La Audiencia confirma la suspensión de la fusión de Canale 5 y Telecinco

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de 2020

Para la narración de los hechos que dieron lugar al auto sobre medidas cautelares, véase esta entrada. Añádase ahora que, como es frecuente en Italia, Berlusconi controla Mediaset España – la titular del canal de Televisión Telecinco – a través de una pirámide. Es decir, Berlusconi tiene la mayoría de una sociedad Fininvest que tiene la mayoría de otra sociedad – o una participación de control – Mediaset Società per Azioni, que tiene la mayoría de otra sociedad, Mediaset España. Puede que haya otras intermedias. El caso es que, de esa forma, la participación económica en la sociedad base – en este caso en la filial española – puede ser muy pequeña pero el control de sus votos, absoluto. Mediaset Italia tiene más de la mitad del capital de Mediaset España, mayoría que controla en exclusiva Berlusconi a través de los administradores de Mediaset Italia que son los que ejercen los votos en la junta de Mediaset España.

… MEDIASET ITALIA es la accionista mayoritaria de “MEDIASET ESPAÑA, al ser titular del 51,63% de su capital social (lo que supone el 53,98% de los derechos de voto teniendo en cuenta la autocartera)…

Recuérdese además que la idea es crear una holding de Derecho holandés (MFE) que sería titular de la totalidad del capital de las dos sociedades operativas, esto es, las que actualmente son Mediaset Italia y Mediaset España. Los actuales accionistas de estas últimas pasarían a serlo con carácter minoritario en una sociedad – la holandesa – claramente controlada por Berlusconi.

Una vez ejecutada la fusión, se estima que FINIVEST será titular del 35,31% del capital social de MFE, lo que representa un 35,43% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 47,88% de los derechos de voto tras la asignación inicial de las acciones especiales de voto A. 

Por su parte, la participación de VIVENDI, incluido el porcentaje correspondiente a “SIMON FIDUCIARIA, S.p.A.”, sería del 23,02% del capital social de MFE, lo que representa un 23,10% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 31,23% de los derechos de voto tras la asignación inicial de la acciones especiales de voto A.

Vivendi pide la suspensión de la fusión – en cuanto al fondo del asunto – porque considera que los acuerdos de fusión son abusivos. Mejoran la posición del socio de control – de Berlusconi – que controlará el consejo de Administración de MFE y que verá aumentados sus derechos de voto como consecuencia de la instauración del llamado “voto doble” por “lealtad. Además, los estatutos propuestos por Berlusconi para MFE eran discriminatorios para Vivendi ya que

le reportará(n) derechos económicos especiales, del que se puede apartar a VIVENDI a través de determinados preceptos de la propuesta de estatutos de la entidad MFE dirigidos a esa finalidad, así como a impedir que VIVENDI pueda ejercitar los derechos de voto de sus acciones ordinarias, fijándose la obligación de formular OPA cuando una accionista tiene el control de al menos el 25% del capital o el 30% de los derechos de voto, lo que no se aplicaría a FINIVEST que ya supera ese umbral pero sí a VIVENDI que estaría justo por debajo del mismo-, acuerdos que se adoptan en detrimento injustificado de VIVENDI con la finalidad de perjudicar sus legítimos intereses, sin que respondan a una necesidad razonable de la sociedad;

Además, Vivendi impugna la razonabilidad de la ecuación de canje de las acciones de Mediaset España (eso no perjudica a Vivendi, que es un accionista significativo de la matriz de Mediaset España, perjudica a los accionistas minoritarios españoles).

El juez de la Audiencia nos cuenta también que Vivendi y Berlusconi están hablando del asunto en Italia y que han llegado a acuerdos que – parece – mejoran significativamente la posición de Vivendi en la futura sociedad matriz de modo que

se han aprobado en las correspondientes juntas generales celebradas, respectivamente, los días 10 de enero y 5 de febrero de 2020, acuerdos que inciden en los aquí impugnados… en virtud de los cuales… se modifica la propuesta de estatutos sociales (de)… la sociedad absorbente;… las acciones especiales de voto… la asignación inicial de las acciones especiales de voto A; dejando sin efecto las referencias a las obligaciones cualificadas y contractuales…; las mayorías reforzadas para el nombramiento y cese de administradores de MFE; la cláusula penal por incumplimiento de obligaciones; y se introducen cambios en el futuro consejo de administración de MFE…

De forma que Mediaset España va a volver a registrar el proyecto de fusión en Holanda. El juez se queja de que se le haga trabajar de balde ya que la resolución se proyectará sobre una modificación estructural societaria que no se va a producir, al menos, en la forma que dio lugar a la demanda inicial del procedimiento.

En cuanto al periculum in mora, la Audiencia lo despacha con una remisión a un Auto previo de la misma Sección de 13 de diciembre de 2019

“En relación con la fusión de sociedades por absorción… el riesgo es inherente al propio acuerdo, pues la desaparición… de una de las sociedades del tráfico jurídico y su sustitución por otra produce situaciones que pueden resultar imposibles o muy difíciles de revertir, como es el caso de la aparición de terceros protegidos por la buena fe, tal y como afirma el recurrente”… tratándose… de una fusión transfronteriza… resulta aún más evidente el peligro por la mora procesal

(concepción patrimonial de las personas jurídicas: los patrimonios no puede restituirse; han de liquidarse, por eso dice la Directiva de fusiones que las fusiones, una vez “efectivas” no pueden declararse nulas, esto es, no puede procederse a la restitución de los patrimonios fusionados a sus titulares previos a la fusión - Considerando 61 de la directiva 2017/1132 –. La fusión consiste en formar un patrimonio a base de patrimonios preexistentes sin previa liquidación de éstos y aportación de bienes o derechos singularmente considerados a la absorbente o de nueva creación)

Añade la Audiencia que no puede acusarse a la medida cautelar de suspensión de una fusión de “desproporcionada”. Y la razón es muy simple. Si se impugna el acuerdo de fusión, la suspensión del acuerdo, como medida cautelar solicitada, conduce necesariamente a la imposibilidad de que se lleve a cabo la fusión, de manera que no se adivina cómo podría ser una medida “más” proporcionada.

En cuanto al fumus boni iuris, la Audiencia comienza recordando que, formalmente desde 2014, pero materialmente desde siempre, son impugnables los acuerdos abusivos (la mayoría persigue una ventaja particular – un private benefit – con la adopción del acuerdo). Son tales porque perjudican a la minoría aunque el interés social no se vea afectado.

Añade que no va a entrar a examinar la “bondad” de la fusión desde el punto de vista estratégico y económico. Las famosas “sinergias”. Se ocupa, por el contrario, de si los términos contractuales-organizativos de la sociedad resultante – la holandesa  - han sido dictados en beneficio del socio mayoritario y en perjuicio de los minoritarios en general o de algún minoritario en particular. Aquí es donde el control judicial es pleno. Y donde cobra perfecto sentido afirmar – como he hecho en otros lugares – que la acción de impugnación de acuerdos sociales es una acción de incumplimiento: Vivendi está denunciando que Berlusconi está cambiando los términos del contrato de sociedad - mediante la operación de fusión y los nuevos estatutos de la sociedad absorbente – respecto de los aprobados por Vivendi. Y aunque es obvio que el socio mayoritario puede cambiar los estatutos, no puede hacerlo de una manera tal que un socio mayoritario leal y honrado que tuviera en cuenta los intereses de los socios minoritarios no habría aprobado. En otros términos, si Berlusconi necesitara del consentimiento de Vivendi para aprobar la modificación estructural ¿lo habría obtenido suponiendo – voluntad hipotética – que Vivendi se comportara, también él, como un socio leal y honrado? La respuesta puede adelantarse: no.

Berlusconi “blinda” el Consejo de Administración:

El consejo de administración de la sociedad resultante de la fusión, la holandesa MFE, estará integrado por 14 miembros de los cuales cinco serán consejeros ejecutivos no independientes… quedando en el futuro blindada por completo (su) composición (pues)… es el consejo el que propone a un candidato para cada puesto (lo)… que solo puede eludirse por decisión de la junta por… mayoría de dos tercios. Igual mayoría se requiere para la suspensión o el cese de un consejero cuando no responda a una propuesta del propio consejo de administración.

 Berlusconi refuerza sus derechos de voto con acciones de voto triple, quíntuple y décuple (ya saben por qué se van al Derecho holandés muchas sociedades)

… se establecen tres clases de acciones especiales de voto múltiple: a)… A, con tres derechos de voto, bien por asignación inicial transcurridos 30 días naturales desde la efectividad de la fusión, bien por el transcurso de tres años de permanencia en el accionariado: b) B, que atribuyen cinco derechos de voto, bien por el transcurso de dos años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o cinco años de permanencia para nuevos accionistas; y c) acciones especiales de voto C, que atribuyen diez derechos de voto, bien por el transcurso de cinco años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o de ocho años de permanencia para nuevos accionistas

O sea, transcurridos tres años o cinco años u ocho años, Berlusconi se hará con el control absoluto e inexpugnable sin haber comprado una sola acción más de las que tiene. Dirán ustedes que los demás accionistas ya existentes se benefician proporcionalmente igual que Berlusconi. Pero hay trampa porque, suponiendo que los accionistas dispersos no deseen permanecer porque no invirtieron para perder liquidez, Berlusconi acabará ostentando la mayoría del capital en pocos años:”con las acciones especiales de voto B, FINIVEST pasará a tener el 53,2% y con la acciones especiales de voto C, el 56,35%; frente al 34,56% y 36,85%, respectivamente, de VIVENDI, incluyendo las correspondientes a la fiduciaria SIMON”

Las reglas estatutarias que aseguran el cumplimiento de estas previsiones están redactadas “contra” Vivendi porque es Vivendi la que está sometida a restricciones sobre los votos que puede emitir en Mediaset. Pero v., esto, lo que lleva a la Audiencia a decir que

Estas disposiciones estatutarias, evidentemente de carácter general, están diseñadas para su directa e inmediata aplicación a VIVENDI o, al menos, así cabe apreciarlo indiciariamente en sede cautelar. Se genera una norma por la que se va a “sancionar” a un minoritario por la previa situación de conflicto que mantiene en Italia, pero que va a afectar también a VIVENDI en tanto que accionista de MEDIASET ESPAÑA…

Que Berlusconi no se anda con chiquitas se deduce del siguiente párrafo del auto de la Audiencia (para ver cómo las gasta Vivendi, puede verse esto):

los referidos conflictos han originado que MEDIASET ITALIA privara a VIVENDI y SIMON de los derechos de voto correspondientes a la totalidad de sus participaciones en la junta general que se celebró el día 18 de abril de 2019… pudiendo votar VIVENDI en la junta de MEDIASET ITALIA, celebrada el día 4 de septiembre de 2019, en la que precisamente se aprobó la fusión, en virtud del otorgamiento de una medida cautelar solicitada ante el Tribunal ordinario de Milán que ordenó que la referida sociedad pudiera asistir y votar en la junta con las acciones titularidad directa de VIVENDI (documento nº 21 de la demanda).

Con esto, tiene bastante la Audiencia para concluir que

Sin obedecer a ninguna necesidad razonable de la sociedad, la mayoría aprueba la fusión en unos términos que solo responden a la conveniencia de proteger sus intereses en detrimento del minoritario por lo que, siempre provisional e indiciariamente, reviste los requisitos para que se repute lesivo del interés social de conformidad con el párrafo segundo del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. 

La abusividad no radica en la aplicación que de las futuras disposiciones de MFE pueda hacer el consejo de administración, cuyo examen nunca sería además competencia de este tribunal, sino de la aprobación por la sociedad española de la fusión en unos términos que incluyen esas previsiones…. podría ser perfectamente posible que la aplicación no sea abusiva… lo que es abusivo es que se apruebe la fusión para que se incluya tal previsión en los futuros estatutos de la sociedad absorbente.

El acuerdo entre los dos grandes accionistas de estas sociedades puede resultar perjudicial para los accionistas dispersos. Esto es, Berlusconi y Vivendi pueden haber llegado a un acuerdo colusorio en perjuicio de aquellos si se reparten, como buenos amigos, los beneficios del control.