El voto particular concordante del juez Pejchal en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto N.D. y N.T. contra España

foto: Alfonso Vila Francés

La demanda es desestimada en su totalidad. España no ha infringido sus obligaciones bajo la Convención en materia de derecho de asilo. El razonamiento base del TEDH es que no pudo haber una expulsión individual porque los demandantes no pidieron asilo individualmente.

el Tribunal considera que fueron los propios demandantes quienes se pusieron en peligro al participar en el asalto a las vallas fronterizas de Melilla el 13 de agosto de 2014, aprovechando el efecto de masa y utilizando la fuerza. No utilizaron los canales legales existentes para acceder legalmente al territorio español de acuerdo con las disposiciones del Código de Fronteras Schengen relativas al cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (párrafo 45 supra). Por consiguiente, a la luz de su jurisprudencia reiterada, el Tribunal considera que la ausencia de una decisión individual de expulsión puede atribuirse al hecho de que, suponiendo que efectivamente desearan hacer valer los derechos previstos en el Convenio, los demandantes no utilizaron los procedimientos oficiales de entrada existentes a tal efecto, y es por tanto consecuencia de su propio comportamiento (véanse las referencias en el párrafo 200 supra). Por consiguiente, no ha habido ninguna violación del artículo 4 del Protocolo No. 4.

En la medida en que los demandantes se han quejado de la falta de un recurso efectivo que les hubiera permitido recurrir contra su expulsión por ser ésta de carácter colectivo, el Tribunal observa que, si bien el derecho español prevé la posibilidad de recurrir las órdenes de expulsión en la frontera (párrafos 32 y ss. supra), los propios demandantes deben cumplir las normas para interponer dicho recurso contra su expulsión.

Como ya ha indicado en su examen de la denuncia con arreglo al artículo 4 del Protocolo Nº 4 (párrafo 231 supra), el Tribunal considera que los demandantes se pusieron en situación de ilegalidad cuando intentaron deliberadamente, el 13 de agosto de 2014, entrar en España cruzando el sistema de protección de la frontera de Melilla en lugares no autorizados y en grupo numeroso. Por lo tanto, decidieron no utilizar los canales legales existentes que les permitían el acceso legal al territorio español, ignorando así las disposiciones pertinentes del Código de Fronteras Schengen sobre el cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (párrafo 45 supra) y la legislación interna pertinente. En la medida en que el Tribunal llegó a la conclusión de que la falta de un procedimiento de expulsión individualizado era consecuencia de la propia conducta de los demandantes, a saber, un intento de entrar ilegalmente en Melilla (párrafo 231 supra), no puede considerar al Estado demandado responsable de la falta de un recurso jurídico en Melilla que les hubiera permitido impugnar esa expulsión.

El caso tiene interés porque el abogado es Boye y por el voto particular concordante del juez Pejchal. Empieza este juez diciendo que un tribunal está para resolver casos particulares y para hacer efectiva la protección que las leyes – en este caso el Convenio – otorgan a los particulares. Por tanto, el demandante ha de demostrar que

“cree sinceramente que la Alta Parte Contratante (el Estado, o sea, en este caso, España) en cuestión ha violado sus libertades fundamentales o que no ha podido ejercer sus derechos garantizados por el Convenio”

En otro caso, y tras el debido estudio del asunto, el TEDH debería haber rechazado el examen del caso

es necesario.. interpretar la última frase del párrafo 1 del artículo 37 del Convenio (“No obstante, el Tribunal proseguirá el examen de la demanda si así lo exige el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus Protocolos”) exclusivamente en relación con el demandante y su problema específico, y no en una perspectiva general, en relación con la cuestión planteada por el demandante, que puede suponer una posible violación del Convenio en términos generales más que concretos.

Si, en cualquier etapa del procedimiento, las circunstancias del caso muestran claramente que el demandante no tiene un interés real en el caso ante el Tribunal, será entonces imposible, en el eventual examen del caso, cumplir con el requisito de un procedimiento contradictorio a los efectos del artículo 38 del Convenio ("El Tribunal examinará el caso de manera contradictoria con los representantes de las partes y, si es necesario, llevará a cabo una investigación para cuya realización efectiva las Altas Partes Contratantes interesadas darán todas las facilidades necesarias"). El objetivo debe ser siempre la resolución del caso, que debe estar sustentada en una intención seria, y no la interpretación académica de una pregunta formulada por el solicitante que, según las circunstancias del caso, no esté motivada por ninguna intención seria de su parte y no revele ningún problema serio que le concierna. Nuestra Corte es un tribunal internacional que debe asegurarse escrupulosamente de que sólo se ocupa de casos graves.

Resulta que los demandantes, en el caso, dos pobres malienses que abandonaron su país, pasaron una temporada en Marruecos y se apostaron junto a Melilla esperando poder entrar en España, no aparecieron en el proceso. El juez comienza preguntándose qué pintan estos dos pobres malienses quejándose de la conducta de España ante el TEDH cuando no son ciudadanos españoles ni europeos ni residentes en Europa ni siquiera habían entrado legalmente en España.

Antes de pasar a examinar si España había violado el derecho al asilo, en concreto, la prohibición de “expulsión colectiva” de extranjeros establecida en el Protocolo nº 4, art. 4 del CEDH, dice el juez que lo que tendría que haber averiguado el TEDH es por qué los demandantes no presentaron una solicitud de asilo en Marruecos. Porque si tenían derecho a ser asilados es porque algo les ocurría en su país de origen que justificaba calificarlos como refugiados o merecedores de asilo y Marruecos es país seguro a esos efectos

por qué estos dos jóvenes -los demandantes- no intentaron remediar su supuesta situación difícil en su país de origen mientras estaban en Marruecos presentando una solicitud ante la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos?. Este tribunal podría haber examinado su situación directamente en relación con sus países de origen, ya que estos últimos son miembros de la Unión Africana y, como ya se ha mencionado, han ratificado la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul).

Obviamente, la respuesta es: porque se trata de inmigrantes económicos. No de refugiados. Pero si esa es la respuesta, ¿qué pinta el TEDH examinando si España infringió el art. 4 del protocolo nº 4 en relación con esos dos individuos? Sencillamente, porque los abogados estaban actuando pro domo sua y no en interés de sus clientes. Su objetivo – el de los abogados – era lograr una condena a España por las “devoluciones en caliente”. Quizá España merezca una condena por las devoluciones en caliente. Pero lo que es seguro es que el TEDH no puede emitir condenas de ese tipo. Sólo puede declarar que se han infringido los derechos de individuos concretos. Y, además, – y esto es lo que subraya el voto particular –, el TEDH no tiene jurisdicción universal. Si los dos demandantes querían obtener asilo, debieron pedirlo en Marruecos.

Sin embargo, en lugar de tratar de resolver su supuesta situación difícil por este medio, los denunciantes supuestamente intentaron escalar ilegalmente una valla fronteriza que separa Marruecos del territorio español en África. Según la solicitud presentada por sus abogados, las fuerzas de seguridad españolas los devolvieron al territorio marroquí. En mi opinión, no hay pruebas objetivas de que los demandantes hayan saltado la valla o, más exactamente, sus abogados no han presentado ninguna prueba para demostrarlo.

Varios meses después, uno de los solicitantes solicitó oficialmente asilo en España. Se puede suponer que no había nada que le impidiera usar este canal legal antes de esa fecha. Se le negó el asilo porque el procedimiento normal de asilo no ofrecía ninguna razón para conceder su solicitud.

Uno de los solicitantes regresó a su país de origen y su paradero se desconoce desde hace más de cuatro años. Sin embargo, sus abogados están supuestamente en contacto con él, pero no personalmente. Según sus abogados, el otro solicitante está en algún lugar de España en estos cuatro años. Los abogados afirman estar en contacto con él también, pero no directamente. Según los abogados, ambos demandantes insisten en que el Tribunal examine su caso, en el que alegan que España ha incumplido el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio.

Desde el punto de vista formal, es necesario tener en cuenta el párrafo 7 de la regla 47 del Reglamento del Tribunal, según el cual "[e]l solicitante deberá informar al Tribunal de todo cambio de dirección y de todo hecho pertinente para el examen de su solicitud"… ni los demandantes ni sus abogados han cumplido con esta obligación a lo largo del tiempo. Esta obligación, que es una de las pocas que tienen los demandantes con respecto al Tribunal, y también con respecto a la comunidad europea de ciudadanos libres, no puede satisfacerse con una mera declaración del abogado de que está en contacto con su cliente, y que el cliente no tiene una dirección fija, o que no la conoce. Esta situación, que por otra parte ha durado más de cuatro años, es por sí sola suficiente para que el Tribunal deduzca que… el solicitante no tiene intención de seguir adelante con su demanda”

No cabe duda de que el asalto a la valla, tanto si los denunciantes participaron en él como si no, fue contrario no sólo al ordenamiento jurídico español sino también al derecho internacional consuetudinario. Las fuerzas de seguridad españolas no habían puesto en peligro la salud, la vida, la dignidad o la libertad de ninguno de los asaltantes. El Tribunal, antes de examinar si la denuncia relativa a la agresión contra la valla era admisible en virtud del artículo 4 del Protocolo Nº 4 del Convenio, podría haber considerado, y en mi opinión debería haber considerado, si ese hecho concreto debería haber dado lugar a la aplicación del apartado c) del párrafo 1 del artículo 37 del Convenio, que prevé la supresión de una demanda de la lista de casos en los que las circunstancias sugieren que ya no está justificado seguir examinándola.

En mi opinión, a nivel práctico (y con un toque de exageración), las fuerzas de seguridad españolas cometieron un pequeño error. Cuando enviaron a todos los participantes en el asalto a la valla de vuelta al territorio marroquí, podrían haberles hecho saber que si no estaban satisfechos con la situación de la protección de los derechos humanos en sus respectivos países de origen, siempre podrían remitir el asunto a la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que tenía jurisdicción en esta materia.