Gracias a Diego Crespo Lasso de la Vega por su ayuda en la redacción
La degradación del Estado de Derecho ha alcanzado nuevas cimas con el gobierno Sánchez-Iglesias. Me refiero, en este caso, no ya al art. 86.1 de la Constitución, que limita la posibilidad de promulgar Decretos-leyes a casos de “extraordinaria y urgente necesidad”, sino al art. 9.3 de la misma. La seguridad jurídica, la previsibilidad de las normas ha desaparecido de las preocupaciones de este gobierno.
Del contenido del Real Decreto ley 5/2020 (¡cinco decretos-ley y estamos en febrero!) me voy a ocupar, brevemente, de una norma realmente extraordinaria (aunque su necesidad no se ve por ninguna parte). Se trata del nuevo art. 12.3 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria
«Artículo 12 ter. Destrucción de valor en la cadena.
Con el fin de evitar la destrucción del valor en la cadena alimentaria, cada operador de la misma deberá pagar al operador inmediatamente anterior un precio igual o superior al coste efectivo de producción de tal producto en que efectivamente haya incurrido o asumido dicho operador. La acreditación se realizará conforme a los medios de prueba admitidos en Derecho.
El operador que realice la venta final del producto al consumidor en ningún caso podrá repercutir a ninguno de los operadores anteriores su riesgo empresarial derivado de su política comercial en materia de precios ofertados al público.».
El precepto ha de ponerse en relación con el nuevo art. 9.1 j) de la misma ley que añade, como contenido obligatorio de los contratos “alimentarios”, la expresión de que el precio que pague el comprador de los productos que venda un agricultor o ganadero cubre los costes de producción de este. Y con los artículos 23.1 b) y 23.2 de la misma ley – también con nueva redacción dada por el RD-Ley 5/2020 que configuran como “infracción grave” la omisión de tal contenido obligatorio o la infracción de lo dispuesto en el art. 12 ter. En concreto, la conducta calificada como infracción grave es “la destrucción de valor en la cadena alimentaria conforme al artículo 12 ter”
¿Qué sentido tiene el precepto? Para explicarlo – brevemente – hay que remitirse a la lucha de los fabricantes contra la venta a pérdida por parte de las grandes superficies. Estas – supuestamente – vendían a pérdida y trasladaban esas pérdidas aguas arriba en la cadena de fabricación y distribución repercutiendo sobre los proveedores las reducciones de precios a los consumidores que establecían unilateralmente. De ahí la redacción del segundo párrafo del nuevo art. 12 ter.
Ahora bien, lo novedoso es el primer párrafo. Su origen está, como digo, en la prohibición de la venta a pérdida que establecía con carácter general para la distribución minorista el art. 14 de la LOCM – Ley de Ordenación del Comercio Minorista –. Como explico en esta entrada del Almacén de Derecho, el TJUE declaró contraria a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales la prohibición y el Gobierno dictó un Decreto Ley en diciembre de 2018 que reformaba el precepto para acompasarlo a la mucho más sensata regulación de las ventas a pérdida de la Ley de competencia desleal.
Es evidente que la norma es inconstitucional y contraria a Derecho Europeo. Además, la imposición de sanciones administrativas es inconstitucional por esa razón y porque se infringen principios básicos del Derecho administrativo sancionador, como es, entre otros, el de culpabilidad.
Las razones son las siguientes.
El precepto contiene, no una prohibición de venta a pérdida – venta por debajo del coste de adquisición, en el caso de los distribuidores minoristas – sino una prohibición de la “compra a pérdida”. Prohibir las compras “a pérdida” no se le había ocurrido a nadie en el mundo, así que se entiende bien que se le haya ocurrido a este Gobierno. Y no se le había ocurrido a nadie porque si un comprador le ofrece un precio a un vendedor que no cubre los costes de éste, el vendedor se negará a vender y buscará otro comprador que pague más.
Pero es que, además, el precepto prohíbe a los compradores pagar un precio inferior a los costes de producción del que les vende el producto alimentario. Pero, naturalmente, los costes de producción sólo los conoce el productor, no el comprador. El comprador solo “ve” los precios de mercado, no los costes de producción de los oferentes. Es de primero de Teoría de Precios. Precisamente, para lo que sirven los precios es para informar a los productores y a los demandantes de cuánto cuesta producir un bien o servicios y descubrir, entre los productores a aquellos que pueden producirlos al menor coste. La competencia hace que los que producen a mayor coste acaben abandonando el mercado. Por tanto, ningún sistema jurídico impone al comprador hacer averiguación alguna sobre los costes de producción ni, por supuesto, utiliza los costes de producción para fijar precios mínimos de venta. Es más, los vendedores no querrán nunca revelar sus costes de producción a los compradores porque sería tanto como poner en manos de éstos toda la ganancia del intercambio. El comprador conocería sus costes y le pagaría un precio que cubriera estrictamente tales costes. O sea, que al Gobierno le puede salir el tiro por la culata si los compradores, – destinatarios de las sanciones por infracciones graves – se dedican a exigir a los vendedores que les muestren sus libros y que les permitan hacer una auditoría de costes para apretarles en los precios lo más que puedan.
Pero, en general, sólo a alguien como Stalin o Kim Il Jong se le podría ocurrir organizar los intercambios haciendo que los precios vengan determinados por los costes de producción y no al revés, que es lo que ocurre en todas las Economías de Mercado.
De manera que una primera conclusión es segura: el precepto es un torpedo en la línea de flotación – en el “contenido esencial” – de la libertad de empresa y la economía de mercado porque implica sustituir la libre formación de precios por la competencia por su fijación en función de los costes de producción del oferente.
La norma es inconstitucional, además, porque tiene “mala” Economía Política detrás. El legislador no puede decir estupideces si las estupideces son la única justificación para limitar o interferir en la esfera privada de los ciudadanos, esto es, si la norma es restrictiva de los derechos y libertades de los ciudadanos o, aún peor, si es discriminatoria.
Y es el caso que, como hemos visto, la norma restringe extraordinariamente la libertad de los ciudadanos para acordar los precios que tengan por conveniente. Naturalmente, si el legislador tuviera una buena razón para imponer tal restricción, ésta podría salvarse. En otros términos, si la restricción es adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto para lograr un fin digno de ser perseguido por los poderes públicos. No hace falta entrar a discutir la malhadada doctrina del Tribunal Constitucional respecto a los derechos fundamentales a la libertad de empresa y la propiedad. Basta con comprobar que el legislador ha sido tan estúpido que ha proporcionado las pruebas de la inadecuación de la norma al objetivo que dice perseguir en el propio texto de la misma. Es la manía de transformar las normas legales en textos literarios que contienen explicaciones en lugar de limitarse a mandar, prohibir o permitir una conducta.
En efecto, según el precepto, el objetivo que persigue la norma es evitar la destrucción de valor en la cadena alimentaria. Se dice que, obligando al comprador a pagar un precio que cubra los costes de producción, se evita la destrucción de valor.
El concepto de “valor” que tiene el Gobierno es, nuevamente, el de un Manual de Economía Política publicado en la Unión Soviética en 1938. Porque es obvio para cualquiera con dos dedos de frente que precisamente lo que destruye valor es echar a perder una mercancía porque el vendedor no encuentra quien esté dispuesto a pagar el precio que cubre sus costes de producción. Es decir, es la norma que obliga a ambas partes a fijar un precio mínimo la que impide que se lleven a cabo transacciones que salvarían el valor de los productos que, de otro modo, habrían de perecer o destruirse.
En consecuencia, el precepto es inconstitucional porque la regla restrictiva de la libertad de los particulares que establece es inadecuada o inidónea para conseguir el fin explícito de la misma, esto es, “evitar la destrucción de valor”. La norma, con la restricción que impone, consigue el efecto contrario: obliga a los particulares a destruir valor.
Y es que, una de dos, o el legislador obliga al comprador a contratar – y a hacerlo al precio que cubre los costes de producción del vendedor – o el legislador deja a las partes que fijen libremente el precio. Lo que no puede hacer es no imponer lo primero e imponer un precio mínimo. Naturalmente, como el Gobierno no se ha atrevido a imponer a los compradores una obligación de comprar (un deber de contratar), los efectos prácticos de tal mandato legal son nulos. El comprador preguntará al vendedor por sus costes y si estos superan el precio de mercado – o el que el comprador está dispuesto a pagar – simplemente buscará otro proveedor. Y los proveedores acabarán jurando por sus muertos que el precio ofrecido por el comprador cubre sus costes de producción.
Pero si recordamos que el nuevo art. 23 califica como infracción grave la infracción del art. 12 ter, la inocuidad de la norma deja de estar clara. Las Administraciones públicas competentes – la Agencia de Información y Control Alimentarios y las Comunidades Autónomas – pueden empezar a inspeccionar sector por sector, calcular costes de producción medios o estándar, y empezar a sancionar a los compradores que paguen un precio inferior a dichos costes. Si los de Europamur ganaron ante el TJUE por una sanción por venta a pérdida, la goleada por la que ganarían las empresas así sancionadas sería superior a la del España-Malta.
Pero todo es poco relevante. Lo triste y grave es que el Estado de Derecho está en peligro de perder su integridad.
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