El otro blog para cosas más serias

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lunes, 24 de mayo de 2021

El “en todo caso” del art. 343.2 LSC (operaciones acordeón)

foto: JJBOSE

 

el alcance que deba darse a la locución adverbial «en todo caso» con la que el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de Capital inicia el mandato que ordena respetar el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios en las operaciones de aumento y reducción de capital simultáneos.

Es fácil. Siempre que el legislador – racional – utiliza la expresión “en todo caso” está dirigiendo un mandato al juez o al funcionario que tenga que aplicar la norma para que no haga excepciones. El problema es que el legislador es cada vez más chapuzas y así como utiliza la coletilla “de pleno derecho” cada vez que aparece la palabra “nulidad”, utiliza con demasiada frecuencia la expresión “en todo caso”. Pero, en el caso del art. 343.2 LSC, el “en todo caso” está perfectamente utilizado: quiere decir el legislador que la junta, a diferencia de lo que puede hacer en un aumento de capital ordinario, no puede acordar emitir las nuevas acciones o aumentar su nominal con exclusión del derecho de suscripción o asunción preferente de los antiguos accionistas. Como pecunia non olet, si se trata de allegar fondos para sanear una compañía (objetivo normal de las operaciones acordeón en las que se reduce y amplia simultáneamente el capital social), los antiguos socios han de ser preferidos a los terceros y, entre los antiguos socios, ha de respetarse el principio de igualdad de trato, de manera que ningún socio puede aprovechar la coyuntura para expulsar a los demás socios o para convertirse en socio mayoritario porque sea él, por ejemplo, el único que ostente créditos contra la sociedad.

…  el derecho de asunción o de suscripción preferente viene a satisfacer en el compuesto coordinado no se agota en el de mecanismo antidilución ordinario, sino que cumple el cometido fundamental de impedir que, merced a un acuerdo mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa de la reducción total, o relegados a la insignificancia a través de una minoración considerable de su participación en la compañía; por esta razón, el respeto exigido «en todo caso» al derecho de preferencia se orienta a garantizar a todos los socios la permanencia en la compañía, aunque sometida a la carga de efectuar un nuevo desembolso.

La DG aprovecha para decir que esta exigencia legal puede satisfacerse mediante un aumento mixto de capital en el seno de una operación acordeón:

El vigor reforzado del derecho de preferencia que la norma impone comporta, en principio, que la ampliación de capital vinculada a una previa reducción en los términos examinados habrá de tener como contrapartida aportaciones dinerarias, única modalidad en la que el artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital lo reconoce a los socios. No obstante, pese a esta regla general, resultarían igualmente válidas otras fórmulas que respetaran la finalidad perseguida por la norma, como sucedería si algunos socios dispusieran del elemento no dinerario que constituyera el objeto de la aportación (como los créditos), mediante una ampliación con contravalor mixto. Este supuesto fue expresamente admitido por Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006, referida a la normativa anterior, y por la Resolución de este Centro Directivo 20 de noviembre de 2013, con relación a la actualmente vigente, donde se declara que «la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo».

Pero no admite que pueda deducirse la renuncia al derecho de asunción por parte de todos los socios por el hecho de que los socios que no tenían derechos que compensar en la ejecución del aumento de capital no dijeran nada cuando se dijo en la junta que no tenían derecho de preferencia

Continúa la compañía recurrente sus alegaciones tratando de defender una suerte de renuncia tácita por todos los socios al derecho de asunción preferente. Señala en síntesis que, en el informe del órgano de administración sobre los créditos objeto de compensación, se hizo constar que no se generaba ese derecho, que todos los socios acudieron a la junta general, que, a consecuencia del informe, todos ellos eran plenamente conscientes de tal circunstancia, y que ninguno formuló en ella oposición a la privación del derecho de preferencia. Las circunstancias aducidas por la recurrente carecen de la aptitud expresiva suficiente para otorgar a la inacción de los socios la trascendencia simbolizadora de una declaración abdicativa inequívoca. No cabe atribuir relevancia alguna, a estos efectos, a la mención incluida en un informe de administradores sobre la falta de concurrencia del derecho de preferencia, que no forma parte del contenido obligatorio de este documento (artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), sobre la que los socios no han de manifestar su parecer, y a la que no alcanza la aceptación para la celebración de la junta universal.

No se entiende muy bien por qué no se suscitó la cuestión al adoptar el acuerdo y se logró – si era posible – la renuncia expresa a ejercer el derecho por parte de los socios que no ostentaban créditos contra la sociedad objeto de la operación acordeón.

Es la Resolución de la Dirección General de 5 de mayo de 2021

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