Álvaro de Bazán, Marqués de Santa Cruz
La regla del margen perdido
Dice Goldberg – y hay que escucharle – en este post del blog de Oxford que resume los dos trabajos que se citan al final de esta entrada que es ineficiente la regla del common law según la cual si se celebra un contrato de compraventa con entrega aplazada de la cosa y el precio y el comprador se echa atrás y revoca el pedido, el vendedor tiene derecho a ser indemnizado por el comprador con el valor del lucro cesante calculado este como el margen que habría obtenido del producto si el comprador no hubiese revocado su pedido. Este “volumen de venta perdido” forma parte de la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1124 CC) si el vendedor hubiera podido vender no sólo la unidad pedida por el comprador sino una adicional del producto, mientras que no formaría parte de la indemnización si se trata de un tipo de bien que el vendedor no puede vender a demanda, esto es, no puede suministrar tantas unidades como le pidan los compradores. La lógica de esta regla se capta si se compara con las consecuencias del incumplimiento del vendedor.
El comprador, al que se le han prometido unas botellas de vino de una determinada clase en una fecha a un precio determinado puede dirigirse a un proveedor alternativo si llegada la fecha, el vendedor no cumple. El comprador comprará las botellas de vino a este otro proveedor y reclamará al vendedor incumplidor la diferencia entre el precio pactado con el primer vendedor y el – mayor – precio pagado al vendedor de sustitución (compra de reemplazo).
Pues bien cuando es el comprador el que incumple, el daño que sufre el vendedor, dice la doctrina del common law, incluye el lucro cesante, esto es, suponiendo que es un distribuidor de vinos, la indemnización no se limitaría a la diferencia entre el precio que acordó con el comprador que luego revocó el pedido (más alto) y el precio al que efectivamente vendió las botellas (más bajo) sino la totalidad del margen perdido en esa venta (la diferencia entre el precio al que compró el vino al bodeguero o viticultor y el precio al que había acordado vendérselo al comprador que revocó el pedido).
¿Cómo se puede estar en contra de una conclusión tan aparentemente sensata?
Bueno, siendo Victor Goldberg. Dice el profesor de Columbia que un ejemplo basta para que veamos lo absurdo de la regla
Ajax Ltd. está dando los últimos retoques a un paquete de software y ha conseguido una serie de clientes, uno de los cuales es Bell Ltd. Bell ha acordado comprar el programa de software por 100.000 dólares con entrega en un mes, el 1 de junio. El 1 de junio, el precio sigue siendo de 100.000 dólares. Bell desiste de su promesa (incumplimiento). El vendedor podría haber vendido esa unidad del producto y cualquier otra añadida sin dificultad. ¿Cuáles serían los daños? Si tiene derecho a que le indemnicen el margen perdido, podría exigir 100.000 dólares menos sus costes de producción de esa unidad del paquete de software que se ahorra ante la revocación del pedido. Dado que el producto se distribuye a través de Internet (es software), los costes de suministrar una unidad más – marginales - serían casi nulos, de modo que podría reclamar a Bell el pago de 100.000 dólares
Goldberg cree que el vendedor no tiene derecho a ninguna indemnización si ha podido vender las botellas de vino prometidas a ese comprador a otro al mismo precio.
Después de celebrar el contrato, el comprador tiene una opción. Puede ejecutar la compra o puede terminar (incumplir). Es decir, tiene una opción, y el contrato determina el precio de esa opción. Si el contrato no incluía un precio explícito de la opción, el remedio por defecto sería el precio implícito de la opción. Si no hubiera un precio explícito (por ejemplo, un depósito no reembolsable, daños y perjuicios o pagos progresivos), ¿cuál debería ser el precio implícito? ¿El remedio para el lucro cesante pasa una simple prueba? ¿Es absurdo el contrato resultante? Típicamente fijará los daños demasiado altos y, lo que es peor, será perverso, fijando el precio de la opción alto cuando debería ser bajo y viceversa.
La opción de apartarse del contrato y su valor para el comprador
Parece que Goldberg está pensando en que la regla del margen perdido genera incentivos perversos en las partes porque les lleva a no fijar un precio para la opción, esto es, a no fijar un precio al derecho del comprador a arrepentirse. La forma de fijar tal precio es la de entregar unas arras (recuérdese que se presumen confirmatorias) o la de adelantar el pago del precio respecto de la entrega (como hacen las empresas que venden por internet) aunque en las compraventas con consumidores, la regla supletoria general es que el consumidor puede arrepentirse ad nutum sin consecuencias indemnizatorias (v., art. 68 ss LCU y la amplitud con que se reconoce el derecho en los arts. 92 ss), de manera que el pago adelantado sirve sólo para proteger a los vendedores de los consumidores oportunistas.
Dice Goldberg que la regla del margen del vendedor es perversa porque si realmente, ex ante, el vendedor teme sufrir daños si el comprador revoca, lo que veremos es que el vendedor se protegerá exigiendo la entrega de unas arras.
Piénsese en un modelo de teléfono móvil o de coche que está de moda y, por tanto, la gente está dispuesta a pagar una cantidad muy elevada por ser de los primeros que puede disfrutarlo. El vendedor tiene que racionar ese modelo vía espera dada la alta demanda porque no puede cobrar un precio más elevado a los que tengan una intensa preferencia por disponer inmediatamente del teléfono o del coche. En esos casos, el vendedor exigirá al consumidor interesado que entregue una cantidad a cuenta que, naturalmente, perderá si se echa para atrás. Pero si el modelo del coche o de teléfono móvil está ampliamente disponible y no hay listas de espera y el comprador se lo puede “llevar puesto”, ningún comprador estaría dispuesto a entregar una cantidad a cuenta porque, las arras no cumplirían función alguna (las arras sirven para señalizar que hemos alcanzado un acuerdo vinculante, separando los tratos previos de la etapa de ejecución del contrato; para financiar al vendedor cuando la entrega de la cosa exige una inversión por parte del vendedor y para garantizar al vendedor que el comprador no se echará atrás). En el caso Ajax/Bell narrado más arriba, dice Goldberg, en ningún caso Bell estaría dispuesto a entregar unas arras a Ajax de 100 mil dólares que éste pudiera retener si Bell decide finalmente no adquirir el programa informático. Si eso es así, dice Goldberg, si “la voluntad hipotética de las partes” en ese contexto – diría un jurista continental – sería la de valorar la opción en cero, ¿cómo se justifica una regla como la del margen perdido?
… la regla es perversa. Los concesionarios de automóviles tienen una preocupación legítima de que algunos clientes no cumplan con sus acuerdos. Es un coste con el que han de contar que, además, está parcialmente bajo su control. Por ejemplo, podrían acelerar la entrega reduciendo el espacio temporal en el que el cliente puede arrepentirse. Y pueden utilizar el precio para fomentar el rendimiento, estableciendo un precio de la opción, normalmente con una entrega a cuenta no recuperable.
Algo de razón tiene y la prueba es que, cuando la compraventa no se celebra y ejecuta simultáneamente (las compras de productos de consumo diario) como sucede con la compra de un coche, lo normal es que el contrato no se considere celebrado hasta que el cliente no entrega una cantidad a cuenta, es decir, las partes utilizan el momento de la perfección del contrato para resolver el problema del arrepentimiento del comprador.
Lo propio cuando se hace un encargo, por ejemplo, de reparación de un objeto valioso. La voluntad hipotética común de las partes que dichos pagos a cuenta reflejan es que si el cliente se echa atrás antes de que el vendedor entregue la cosa, quedará indemnizado reteniendo la cantidad entregada a cuenta, lo cual no excluye, en Derecho continental, pero no así en el common law que el vendedor tenga a su disposición la acción de cumplimiento y pueda obligar al comprador a recibir el objeto y pagar el precio completo pero rara vez exigen el cumplimiento los vendedores si han exigido la entrega de una cantidad a cuenta. Lo más probable es que el tribunal entienda que esas arras eran penitenciales para el comprador, esto es, que el comprador podría desistir del contrato perdiéndolas. Así se deduciría de la función que cumplen tales arras en esos casos que es la de desincentivar que el comprador se eche atrás. Por el contrario, cuando esos pagos a cuenta se hacen en relación con bienes que no pueden fabricarse a demanda (inmuebles), probablemente hay que considerar las arras como confirmatorias.
Alguno diría que la regla del margen perdido es una penalty default rule. Pero es más fácil decir, como hace Goldberg, que es una regla ineficiente que no establecería un legislador bondadoso que reproduzca en su derecho supletorio la “regla supletoria mayoritaria”, la que se habrían dado las partes si hubieran previsto esa situación.
Un legislador bondadoso habría establecido
un precio para esa “opción” del comprador (de recibir el pedido pagando el precio o de revocarlo) y el valor de esa opción variaría de cero al precio total del bien en función del contexto. Pues bien, lo que viene a decir Goldberg es que no es eficiente poner una cifra a esa opción utilizando como criterio el margen del vendedor en esa venta porque esa evaluación es, normalmente, demasiado alta e induce comportamientos estratégicos por parte de los vendedores o resultados absurdos como en el caso Ajax vs Bell
El remedio del margen perdido para el vendedor supone establecer un precio para la opción desconocido para el comprador, que es casi con toda seguridad demasiado alto, y que es perverso porque supone fijar el precio alto cuando el mercado está bajo y bajo (o cero) cuando el mercado está ajustado.
Es preferible como cuantía indemnizatoria la diferencia de precio entre el del contrato y el de una “venta de reemplazo”, esto es, la diferencia entre el precio prometido por el comprador y el precio obtenido por el vendedor al vender el producto a un tercero una vez revocado el pedido por parte del comprador.
Al establecer como cuantía de la indemnización la diferencia entre el precio del contrato y el precio de mercado (probablemente cero), la ley obligaría al distribuidor a hacer explícito el precio de la opción con una entrega a cuenta no reembolsable.
En efecto, si el coste para el vendedor de la revocación del pedido por el comprador es superior a dicha diferencia, lo que debe hacer el vendedor es exigir un pago anticipado que le cubra completamente de los daños correspondientes:
“Con el depósito, el cliente, en efecto, estaría adquiriendo una opción. Podría desistir, perdiendo el depósito, o podría ejecutar el trato pagando el resto del precio”,
opción cuyo precio sería más elevado cuanto más deseado sea ese bien o servicio y, por tanto, cuanto mayor sea el margen que el vendedor puede arrancar al comprador. Cuando – como ocurre cuando el vendedor revende un producto a un precio fijado por el fabricante PVP o cuando hay precios oficiales – el vendedor no puede subir el precio, puede hacerlo a través de las condiciones del contrato, esto es, “empeorándolas”. Y una forma muy eficaz de empeorarlas es exigir un pago a cuenta no reembolsable que seleccione, entre los compradores potenciales, aquellos para los que es más valioso el producto expresado en su disposición a no revocar el pedido (si, en el extremo, el pago a cuenta equivale a la totalidad del precio).
Goldberg concluye que
“el remedio del lucro cesante es básicamente una trampa para incautos”
y que el common law es, en este punto, ineficiente.
¿Y qué se deduce del art. 1107 CC?
A ver qué opina Ana Soler. Pero de esta sentencia del Tribunal Supremo se deduce que también nuestros tribunales calculan el lucro cesante a partir del margen que pierde el vendedor como consecuencia de la no ejecución de la compraventa.
La lógica de Goldberg es aplastante y se corresponde con la regla de los “daños previsibles en el momento de contratar” recogida en el art. 1107 CC. En efecto, de acuerdo con esa regla, el deudor de buena fe sólo ha de indemnizar los daños previsibles en el momento de contratar. Pues bien, si tiene razón Goldberg y los daños del vendedor, calculados – en lo que al lucro cesante se refiere – en forma del margen perdido en la compraventa incumplida por el comprador, estaríamos concediendo al vendedor unos daños que no se corresponden con los que el comprador podía prever en el momento de contratar. Por el contrario, si nos remitimos a la “venta de reemplazo”, esto es, a la diferencia entre el precio pactado con el comprador que revoca el pedido y el precio de mercado de esa mercancía, el comprador puede prever fácilmente cual será el daño que deberá indemnizar si revoca el pedido. Si la máquina, por ejemplo, ha sido construida según las instrucciones del comprador, el comprador puede prever que el precio de mercado de dicha máquina será muy bajo (inversiones específicas) y, por tanto, que habrá de pagar una parte muy sustancial del precio como indemnización de daños. Pero si se trata de una commodity que puede ser vendida fácilmente porque hay un mercado líquido pero que, por ser un mercado de oferta, proporciona márgenes elevados a los vendedores, se estaría enriqueciendo arbitrariamente a los vendedores. Y de este asunto, también podemos extraer una pista sobre cómo debe interpretarse la referencia del art. 1107 CC al "deudor de buena fe". El comprador que se echa para atrás antes de que se inicie la ejecución del contrato por el vendedor porque ha encontrado una mejor oferta es un deudor de buena fe.
Goldberg, Victor, The Lost Volume Seller in English Law, 2018
Goldberg, Victor, The Lost Volume Seller,R.I.P., 2017
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