Tullio Mazzotti
Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2018 ES:APB:2018:11295
Alega la parte actora que, en la medida que el Consejo de administración está integrado por tres miembros y al exigir los estatutos la presencia de la mitad más uno de los vocales, dado que el Consejo se constituyó únicamente con dos vocales no se alcanzó el mínimo estatutario.
El Consejo se constituye con dos de sus tres miembros (en realidad, sólo estaba presente uno de ellos porque el otro delegó su voto en aquél) y una socia impugna los acuerdos adoptados por constitución indebida.
La Audiencia de Barcelona comienza diciendo que el art. 247.2º LSC debe interpretarse en el sentido de que dos de tres son “mayoría de los vocales”. El problema, en el caso, es que los estatutos sociales,
“en sintonía con lo previsto por el artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas, en vigor al tiempo de constituirse la sociedad, dispone que " el Consejo de administración quedará válidamente constituido para deliberar y adoptar acuerdos sobre cualquier asunto cuando concurran a la sesión, presentes o representados, la mitad más uno del número de componentes que hubiera fijado en su día la junta general". Siendo 2,5 la mitad más uno de tres, entiende la recurrente que el redondeo en el número de vocales debe ser al alza, por lo que la asistencia a la sesión de sólo dos de los miembros del consejo invalida, por un defecto de constitución, tanto los acuerdos adoptados en el propio consejo como los de la junta de 12 de febrero de 2016 convocada por un órgano de administración que estima "incompleto".
Pero, en el parecer de la Audiencia,
el consejo se constituyó válidamente y, en consecuencia, que debemos desestimar la impugnación del consejo de 31 de diciembre de 2015 y de la junta de 12 de febrero de 2016 por el defecto de constitución y convocatoria esgrimido por la actora. En efecto, ha de tenerse presente que la Dirección General de los Registros y del Notariado siempre ha amparado la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales (Resoluciones de 31 de julio de 2014 y 3 de agosto de 2016), lo que casa mal con una interpretación de los preceptos legales y estatutarios que conduzca a que sea necesaria la asistencia de todos los miembros del consejo para garantizar su válida constitución.
Y añade, aludiendo implícitamente a lo que se conoce como la remisión estática o dinámica de los estatutos a las normas legales
estando presentes dos de los tres miembros del consejo, se cumplió con el requisito de la "mayoría de vocales" exigida por el artículo 247.2º de la LSC. Y también estimamos cumplida la mayoría exigida por los estatutos, redactados de acuerdo con la norma vigente en el momento de su constitución y que se modificó precisamente para solventar problemas como el enjuiciado de mayorías con decimales, inaplicables en el caso de las personas físicas, si se interpreta la norma estatutaria en el sentido de que la mitad más uno de los componentes del consejo equivale a la mayoría absoluta y, en consecuencia, que el requisito queda cumplido por el redondeo a la baja o por defecto. Así lo entendió el Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de abril de 1971 (ECLI ES:TS:1971:220) y 4 de febrero de 1972 (ECLI ES:TS:1971:220), y la DGRN en resolución de 19 de octubre 1967, en relación con el artículo 139 de la LSA (en contra, la resolución de la DGRN de 25 de mayo de 1998, que cita aquellas resoluciones), en doctrina que creemos aplicable al menos a los consejos de administración de tres miembros y vigente el nuevo artículo 247.2º de la LSC, como única interpretación posible para descartar la unanimidad.
Se ocupa, a continuación la Audiencia, de una cuestión bien interesante: se firmaron dos actas que reflejaban los acuerdos adoptados, con un contenido diferente. La segunda aumentaba a 200 mil el límite de los salarios del personal de la empresa que podía fijar el presidente del consejo de administración, mientras que la primera fijaba tal límite en 120 mil. La Audiencia señala que no es un problema, por tanto, de nulidad de acuerdos del consejo sino de delimitar cual de las dos actas refleja la voluntad del Consejo. Y, valorando las pruebas llega a la conclusión – en contra del juez de lo mercantil – que debe prevalecer la segunda. Para ello, descarta en primer lugar que hubiera falsificación y concluye tumbativamente que
Teniendo en cuenta que el consejo contaba con la mayoría necesaria para reunirse de nuevo y subsanar el error o para ampliar las facultades del presidente para fijar salarios y bonus, no parece lógico el recurso a la falsificación del acta, con las consecuencias de toda índole que pueden derivarse de esa actuación.
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