Retribución tóxica o no: depende de si el administrador es, a la vez, socio mayoritario y vota decisivamente

Domenico Fetti (1588-1623) Arquimedes

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de enero de 2018. Tiene de interesante que se aparta expresamente, en un caso muy similar, de lo establecido por la Audiencia de Barcelona que consideró, en un pleito que tenía por objeto similares retribuciones para el administrador, que la retribución era abusiva. Justifica la separación la magistrada diciendo que la sentencia de la Audiencia no es firme; que se basa en una normativa distinta y que “en aquél procedimiento ninguna de las partes había aportado un dictamen pericial sobre valoración de puestos de trabajo a diferencia de este pleito y que dicha sentencia además, pudiera contradecir el criterio adoptado por la propia sección en su sentencia de 8 de mayo de 2013 y la STS de 9 de abril de 2015”.

La magistrada afirma que el administrador que es, como es frecuente, socio mayoritario, puede votar su propia remuneración en la junta, pero que, en su opinión, resulta aplicable el art. 190.3 LSC.

En los estatutos de la sociedad Vapor Sempere se disponía, en relación con la retribución de los administradores que el cargo sería retribuido y que la “retribución consistirá en una cantidad fija que determinará cada ejercicio la junta general", sistema de retribución que se acepta como válido aduciendo la STS 9-IV-2015.

Afirma, a continuación, que la retribución establecida de esta forma para el administrador es válida y comienza por compararla con la de años anteriores ya que un aumento injustificado permitiría argumentar su carácter “tóxico” pero tal aumento no se había producido: “de hecho, es incluso inferior a la de otros años que no fueron impugnados”. Examina entonces los parámetros del art. 217.4 LSC.

En cuanto al primero de ellos, hay que decir que estamos ante una compañía que gestiona un patrimonio considerable, de unas 60 fincas y una facturación anual de medio millón de euros aproximadamente, parámetros que se han mantenido constantes a lo largo de los años sin apenas diferencias. Por tanto, se puede decir que la retribución aprobada para el ejercicio 2015 de 78.867,54 euros (incluidas las cuotas de autónomo) guarda relación con la importancia de la compañía y con la situación económica de ésta.

Es dudoso que así sea. El salario del administrador se lleva (ha oscilado entre 75 y 90 mil euros) un 18 % de los ingresos de la compañía, una compañía cuya gestión es simple porque se trata de explotar un patrimonio inmueble alquilando las fincas. La magistrada añade que el administrador es el

único trabajador de la empresa, no habiendo externalizado ningún servicio, siendo la persona que se dedica a la gestión y administración diaria de la compañía, quien toma las decisiones estratégicas importantes, lleva personalmente la contabilidad, las obligaciones fiscales y laborales, la contratación con terceros, control de impagados, incoación de los procedimientos judiciales necesarios para desahuciar a aquellos inquilinos que no están al corriente de pago de los alquileres al ostentar la profesión de abogado), quien resuelve las incidencias que puedan surgir del alquiler de las viviendas y de los locales, quien decide si se tienen que acometen obras de reformas o de rehabilitación, seguros, etc. funciones y responsabilidades que no han variado con el paso de los años.

Y añade que, según un informe pericial “la retribución aprobada para el ejercicio 2015 se ajusta al valor de mercado y está en la medida de lo que vienen pagando en Cataluña otras empresas similares a la demandada, sin que la actora por el contrario, haya aportado otra contrapericial para rebatir tales conclusiones.

Y justifica el separarse de la doctrina de la Audiencia diciendo que

No desconoce este juzgador que el criterio por el que se decanta la AP de Barcelona en su sentencia de 12 de septiembre de 2017 para declarar abusiva la retribución del administrador para los ejercicios 2012 y 2013 es aplicar máximas de experiencia y equiparar el trabajo de un administrador de una sociedad patrimonial que se dedica al alquiler de viviendas al trabajo de un API. Sin embargo, tal conclusión es desvirtuada por el perito quien manifiesta que no es correcta tal comparación en la medida en que las funciones y responsabilidades de uno y de otro son diferentes lo cual tiene su reflejo necesariamente en el importe de las retribuciones. Por ello, este juzgador debe estar al criterio del experto. Por último, la SAP de Barcelona, sección 15ª , de 8 de mayo de 2013 , en un caso similar al que ahora nos ocupa, declaró la validez de un acuerdo social que aprobaba una retribución fija por importe de 90.000 euros para el administrador y 30.000 euros en concepto de dietas, al entender que era acorde con el sistema retributivo fijado en los estatutos, de redacción muy similar al art. 22.

La propia magistrada recoge, sin embargo, un hecho diferente en el caso enjuiciado por la SAP de 8 de mayo de 2013 y es este que los socios impugnantes en el caso de 2013 habían sido administradores y habían cobrado ese salario que ahora impugnaban porque habían dejado de percibirlo. No digo que esta diferencia sea decisiva, pero es relevante. No es decisiva porque no puede considerarse una actuación contra los propios actos no impugnar un salario de administrador por excesivo cuando uno es, también, el que lo cobra e impugnarlo cuando ha dejado de cobrarlo. Como he explicado en muchas ocasiones, la retribución de los administradores sociales en las sociedades cerradas está muy próxima a la distribución de beneficios, de manera que el criterio de la igualdad de trato es de aplicación al análisis de la “toxicidad” de las retribuciones.

Concluye la magistrada que la retribución fijada se atiene a los estatutos y que, aunque

“pudieran existir otras formas de retribución más "justas" o mejores, escapa de lo que puede ser objeto de control y fiscalización por parte de este juzgador pues estaría conculcando el principio de libertad de empresa fundamental dentro de una economía de mercado ( art. 38 de la CE ). Todo ello sin perjuicio, repito, de que los socios puedan plantear, a través de los mecanismos societarios legalmente establecidos, una modificación de los estatutos si consideran que hay otros sistemas de retribución que se adaptan mejor a las necesidades de la compañía y de los propios socios o para fijar unos parámetros o límites a esa retribución fija”

Apuesto por la revocación de la sentencia. Para comprobar que la cuantía es excesiva basta con imaginar que el trabajo del administrador lo realizara un asalariado – no socio. No creo que se pagara un sueldo de casi 80 mil euros anuales a un administrativo por gestionar 60 inmuebles. Por otro lado, si el socio mayoritario y administrador votó a favor del acuerdo y la magistrada reconoce que es de aplicación el art. 190.3 LSC y, por tanto, que corresponde al socio-administrador la carga de la argumentación de la conformidad con el interés social del acuerdo por el que se fija su retribución, se confirma que, si la sociedad podría haber contratado a un tercero para realizar las funciones del administrador (no se nos dice si el trabajo del administrador lo era a tiempo completo) por un salario claramente inferior al pagado al socio, entonces debió haber considerado “tóxica” la retribución por excesiva. Y el exceso es un “beneficio particular” que obtiene el socio mayoritario a costa de sus consocios.

También me parece excesivamente complaciente con la administradora la sentencia del JM de Oviedo de 18 de octubre de 2017. Extensamente argumentada, parece basada mucho más en un juicio de equidad que de proporcionalidad. Concibe a la administradora como una empleada y la “protege” como lo haría un juez social en un pleito por despido aunque, como en el caso anterior, se trataba de la socia al 51 % y la retribución fue acordada con su voto a favor y el voto en contra del socio titular del resto del capital. Legitimar como conforme con el interés social un salario de 60 mil euros de salario por gestionar una compañía que apenas tiene actividad; que se dedica igualmente al alquiler de sus propios inmuebles porque, en los años en que la sociedad tuvo más actividad (construcción y comercialización de un edificio de viviendas) la administradora no cobrara nada supone traspasar valoraciones del Derecho laboral al Derecho de Sociedades. Consciente de ello, el magistrado concluye con el siguiente párrafo:

No obstante, asumiendo que el clima de conflictividad interno no va a desaparecer ni, seguramente, reducirse, no conviene que la sociedad haga una lectura equivocada de esta sentencia, como título legitimador ad eternum de la actual retribución: antes al contrario, de persistir la actual atonía del mercado inmobiliario y la situación de pérdidas, debería procederse a un ajuste del coste que a la sociedad supone el cargo de administrador, no tan drástico, desde luego, como sugiere la actora, pero sin duda significativo y no meramente cosmético.

Quizá, una forma de concretarlos pase por distinguir entre el administrador – tercero o socio minoritario y el administrador-socio mayoritario. Cuando el administrador es un tercero o un socio minoritario y su retribución la fija la junta, los jueces pueden utilizar los criterios del art. 217.4 LSC en el marco del abuso de derecho, tal como dice la SAP Barcelona 12-IX-2017

“la capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos”.

Pero cuando se trata del administrador que es, a la vez, socio-mayoritario o forma parte del bloque mayoritario y vota con sus acciones o participaciones en el acuerdo de la junta que determina su retribución, la aplicación del art. 190.3 LSC exige un escrutinio mucho más intenso que el que se deriva del abuso de derecho. Así, corresponde al socio mayoritario – a la sociedad – demostrar que la retribución atribuida corresponde al interés social. El socio mayoritario está, en tal caso, en ambos lados de la transacción ya que es el beneficiario de dicha retribución y, además, tiene una influencia decisiva en la decisión de la sociedad. Por tanto, y aunque no se trate de un conflicto de interés de los previstos en el art. 190.1 y 2, y, por tanto, aunque puede votar, el acuerdo adoptado con su voto decisivo debe someterse a un entire fairness test, esto es, ha de demostrarse por la sociedad que la retribución es conforme con el interés social lo que llevará, en general, a comparar el salario percibido por el administrador-socio mayoritario con el que recibiría un tercero que fuera contratado por la sociedad para gestionar la empresa social. Porque nadie “obliga” al socio mayoritario a ser administrador y, como se ha dicho, en sociedades cerradas, la retribución es la forma más fácil para los socios de control de obtener beneficios particulares de dicho control a costa de los socios minoritarios.