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lunes, 17 de diciembre de 2018

El mecanismo de aprobación de las transacciones vinculadas en Derecho alemán: la comisión de transacciones vinculadas, complicada, pero ineficaz

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@thefromthetree

En el blog de Oxford, Tarde ha publicado un breve resumen crítico con el borrador de ley alemán de incorporación de la Directiva sobre transacciones vinculadas. El autor critica especialmente el sistema de aprobación de tales transacciones previsto en el borrador. El borrador prevé que las transacciones vinculadas (las que tienen lugar entre un accionista significativo o un administrador y la compañía) sean hechas públicas con anterioridad a su celebración y sean aprobadas por un órgano que garantice la independencia de la decisión desde el punto de vista de la sociedad afectada. En el borrador alemán se ha previsto que sean aprobadas por el consejo de supervisión o vigilancia de la compañía (Aufsichtsrat) antes de su celebración y que en la votación correspondiente no participen los miembros del órgano ligados a la contraparte de la sociedad en la transacción. Dice Tarde que

“se trata de una salvaguardia sensata que puede mejorar significativamente la protección de los accionistas. Sin embargo, según el proyecto de ley, no se aplica si una empresa establece una comisión especial dentro del consejo de vigilancia dedicada a las transacciones vinculadas”

Si existe, la transacción vinculada debe ser examinada en primer lugar por dicha comisión que evaluará si debe o no ser autorizada por el consejo de vigilancia. Lo inexplicable es que el proyecto de ley permite que consejeros ligados a la parte interesada en la transacción vinculada formen parte de él “siempre y cuando la mayoría de los miembros de la comisión sean independientes”, esto es, “desinteresados”.

Si la comisión se pronuncia en contra de la transacción sometida a su examen,

“el consejo de vigilancia sólo puede aprobar la transacción si un auditor independiente emite una opinión imparcial positiva”

Lo que significa que se examinará la transacción desde el punto de vista de su “equidad”, esto es, de si es equitativa para la compañía o, por el contrario, favorece al socio o administrador que actúa de contraparte. Se trata, pues, aparentemente, de una fairness opinion

En cualquier caso, todos los miembros del consejo de vigilancia -incluidos los consejeros que no son independientes de la parte vinculada- participan en la votación con la excepción de la propia parte vinculada.

A la vista del procedimiento de aprobación mucho más simple y riguroso para las empresas que no cuentan con una comisión específica para transacciones vinculadas, uno se pregunta por qué se ha incluido este mecanismo de aprobación alternativo. Al parecer, el Ministerio de Justicia tiene la intención de incitar a las empresas a establecer este tipo de comisiones. Sin embargo, al permitir que los directores en conflicto participen en varias etapas del procedimiento, el proyecto no se corresponde con los más altos estándares de gobierno corporativo. Paradójicamente, el proyecto de ley también impide que las empresas confieran facultades decisorias a la comisión de transacciones vinculadas, una opción que muchos académicos habían recomendado. 

Si el consejo de supervisión niega la aprobación, el consejo de administración no puede celebrar el correspondiente contrato con la parte vinculada. Sin embargo, tiene derecho a solicitar a la junta de accionistas la autorización de la operación por "mayoría de los votos de la minoría" sin la participación de la parte vinculada.

En la breve entrada que acabo de resumir, Tarde dice algo bastante clarificador sobre el Derecho alemán de grupos de sociedades en relación con las transacciones vinculadas comparando el Konzernrecht con el Derecho bursátil del Reino Unido:

Las normas de cotización del Reino Unido exigen básicamente que las transacciones vinculadas se hagan públicas y se aprueben por una mayoría de accionistas desinteresados antes de su celebración. El Konzernrecht alemán, por el contrario, impone una dura responsabilidad a la sociedad matriz y a sus administradores por cualquier daño resultante de su influencia en una filial y exige que la dirección de la filial prepare un informe anual auditado, pero no público, de todas las transacciones intragrupo realizadas.

Es decir, una aproximación procedimental en el Derecho inglés frente a una aproximación sustantiva en el Derecho alemán ¿cuál protege mejor a los accionistas minoritarios de la filial?

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