El otro blog para cosas más serias

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domingo, 2 de diciembre de 2018

Disolución de sociedad limitada a través de expediente de jurisdicción voluntaria

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Playa de patos – Panxon – Nigrán – Pontevedra

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de octubre de 2018 se ocupa de interpretar el art. 127 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, referido al expediente de disolución judicial de sociedades. La ley ha sido muy criticada doctrinalmente porque sus autores parecen ignorar buena parte de las normas sustantivas que rigen en materia, por ejemplo, de títulos-valor. Pues bien, tampoco parece que sea fácil interpretar las normas que rigen la disolución judicial.

Comienza explicando las generalidades sobre la disolución

Como es sabido, la disolución de la sociedad marca el momento inicial del proceso extintivo de la personalidad jurídica, y supone el tránsito a la fase de liquidación. La liquidación es un estado jurídico que se prolonga en el tiempo, dirigido a desvincular el patrimonio de la sociedad para repartirlo entre los socios.

…  la ley distingue entre disolución de pleno derecho, disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria, y disolución por mero acuerdo de la junta general, como órgano soberano de la sociedad… La disolución, en el caso de la disolución voluntaria, es una facultad de los socios, que pueden adoptarla en cualquier momento en junta, mediante acuerdo adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. Tal es la facultad lógica del órgano soberano que expresa la voluntad social.

Como he explicado en otro lugar, una comprensión más exacta de la disolución pasa por calificarla como terminación del contrato de sociedad, por tanto, equivalente a la resolución en los contratos bilaterales. La disolución sólo abre el paso a la liquidación cuando se trata de sociedades externas o personificadas, esto es, con patrimonio. Porque hay un patrimonio que repartir, es necesario liquidarlo – convertirlo en dinero – previamente. Menos obvio es preguntarse acerca de la razón que ha llevado al legislador a atribuir el derecho a la denuncia ordinaria – a terminar unilateralmente un contrato de duración indefinida – en el caso del contrato de sociedad a la mayoría y mediante un acuerdo de junta. Apelar, como hace la Audiencia reflejando la communis opinio a que la junta es “el órgano soberano que expresa la voluntad social” no parece suficiente. ¿Por qué no basta con la voluntad de uno de los socios? En países como Italia, y a semejanza de lo dispuesto en nuestro Derecho para las Agrupaciones de Interés Económico y las sociedades profesionales, se reconoce a los socios de cualquier sociedad anónima o limitada un derecho de separación ad nutum si la duración de la sociedad es indefinida. El derecho de separación sustituye a la denuncia ordinaria. En otros países, la disolución puede ser provocada por una minoría cualificada, eso sí, cuando concurre justa causa. Lo específico de las sociedades corporativas es que la denuncia ordinaria se reserva a la mayoría. Ni se requiere acuerdo unánime – consentimiento de todos los socios, ni basta la voluntad de cualquiera de éstos de terminar el contrato. Ni siquiera la regla es aplicable a todo tipo de patrimonios corporativizados, esto es, de personas jurídicas corporativas. Las fundaciones no se extinguen por voluntad del patronato (art. 31 LF), las asociaciones sí (art. 17 LA), lo que confirma que la disolución va referida a la terminación del contrato, esto es, a la supresión de la “organización” instituida para tomar decisiones sobre el patrimonio separado. También será interesante examinar algún día la aplicación, a las sociedades, de la doctrina jurisprudencial hoy uniforme sobre el carácter extrajudicial de la resolución. Si la terminación de un contrato por resolución no requiere de declaración judicial, tampoco debe requerirla la terminación del contrato de sociedad por decisión de la junta.

Se ocupa, a continuación, la Audiencia del expediente de jurisdicción voluntaria para lograr la disolución de una sociedad. Recuerda que los administradores están especialmente interesados en la disolución cuando concurre una causa legal de disolución obligatoria porque responden de las deudas sociales que se generen a partir de entonces (art.368 LSC) y pueden incurrir en responsabilidad por el déficit concursal, en su caso.

Superada la exigencia de promover un proceso declarativo, la nueva LJV ha incluido un expediente específico para lograr la disolución judicial de las sociedades mercantiles en los casos en los que la disolución resulte obligatoria y no se haya acordado por los socios, esto es, en los casos en los que la junta no fuere convocada, no se celebrara, o no adoptara el acuerdo de disolución (cfr. Art. 366.1). La legitimación activa corresponde a “cualquier interesado”, según el art. 366.1 LSC; el art. 126.2 LJV concreta el concepto al precisar que la legitimación se atribuye a los administradores, a los socios o a cualquier interesado, en línea con lo previsto en la LSC.

¿Quién es “interesado” en el caso de que la sociedad esté administrada por varios administradores mancomunados?

En todo caso, los administradores mancomunados lo son, aunque para legitimarse como administradores deban actuar conjuntamente, para hacerlo como interesados, no.

Evidentemente, la legitimación de los administradores dependerá de la forma en que se haya constituido la administración, de manera que en el caso de la administración mancomunada deberán concurrir conjuntamente todos los administradores (arts. 210 y 233 LSC). Se trata de una facultad expresamente conferida por la ley, diferente del mero ejercicio del poder de representación, por lo que no será suficiente, en la sociedad limitada, la intervención de dos administradores mancomunados en el caso de que su número fuera superior.

Desde dicha premisa, en su aplicación al caso, nos lleva afirmar que cuando el art. 126 LJV legitima a los administradores, debe entenderse que exige la actuación conjunta de los dos administradores mancomunados. En el caso ha intervenido sólo uno de ellos, por lo que no se llena la exigencia legal. Sin embargo, esto no significa afirmar la falta de legitimación del promovente, pues tal condición la sigue ostentando por partida doble: como socio titular del 45% del capital, y como interesado, en línea con lo que se dijo más arriba.

Del mismo modo, si el que insta el expediente es uno de los administradores mancomunados

Es cierto que la ley exige que cuando la solicitud la presente un legitimado distinto del administrador, deberá acreditar previamente que se ha procedido a notificar a la sociedad la solicitud, como requisito de procedibilidad (art. 127.1, párrafo 2º LJV) sin embargo, en el caso, -y pese a
que el requerimiento de convocatoria de junta realizado cuatro años antes no atiende tal requisito-, consideramos que existen buenas razones para dejar sin efecto la interpretación puramente literal de la norma, pues al presentar la solicitud uno de los dos administradores mancomunados, -que mantienen posiciones opuestas respecto de la procedencia de la disolución, como se ve en el expediente-, es obvio que tal notificación no resultaba operativa por dos razones: a) porque, en puridad, para recibir la notificación en representación de la sociedad, se exigía la presencia de los dos administradores, lo que resultaba imposible; y b) porque la finalidad del precepto se ha cumplido ya con la presencia en el litigio de los dos administradores mancomunados, como partes activa y pasiva, respectivamente. La finalidad de la norma es la de dar a la sociedad la posibilidad de adoptar el correspondiente acuerdo de disolución, y esta finalidad la entendemos cumplida cuando, como es el caso, actúa un administrador mancomunado frente al otro. De lo contrario, resultaría imposible que el administrador mancomunado, actuando como socio o como interesado, promoviera la disolución en contra del resto de administradores, a los que les bastaría con alegar que la notificación a la sociedad no se ha producido legalmente.

En cuanto a la “la convocatoria por el secretario judicial de “los demás interesados”

No resulta fácil interpretar quiénes deban ser éstos y las consecuencias de su falta de citación. En puridad debería ser el promotor el que identificara a estos interesados legítimos, expresando las circunstancias de las que deriva tal condición, en función de las particularidades de cada caso. Si no se actúa de este modo, resulta muy difícil que el secretario, en este trámite inicial, identifique quiénes deban ser llamados a la comparecencia. El mero hecho de ser socio no atribuye necesariamente la condición de interesado. Los socios individualmente, y sin requisitos adicionales de participación en el capital tienen el derecho de solicitar a los administradores la convocatoria de junta (art. 365.1, párrafo 2º), por lo que, si no lo han hecho en su momento, no se les causa ninguna indefensión por la circunstancia de no ser llamados al expediente; igualmente, en la forma prevista en el art. 370 LSC, podrán instar la reactivación de la sociedad disuelta, por lo que su participación en el expediente no resulta insoslayable. En nuestro caso no encontramos en los motivos del recurso ningún razonamiento expreso que indique los motivos por los que los otros dos socios debieron ser llamados a la comparecencia y, sobre todo, sobre la posible indefensión que su falta de llamamiento les pudiera haber generado, única causa que determinaría una decisión de nulidad y retroacción de actuaciones. Se desestima el motivo.

En cuanto a la competencia del juez o del letrado para resolver el expediente

Consideramos que el expediente de disolución societaria debe ser resuelto por el juez, y no por el letrado de la Administración de Justicia. Así se sigue de la cita del art.128.1 LJV, con total claridad. El recurrente argumenta, -a nuestro juicio de forma errónea-, que el procedimiento aplicable es el previsto en los arts. 120 a 123, pero tales normas se refieren a los casos en los que la ley prevea expresamente la posibilidad de solicitar al juzgado el nombramiento del liquidador, en los casos previstos en el art. 377.2 LSC, no la apertura misma del proceso de liquidación, caso en el que el art. 128.2 prevé expresamente que el auto incluya la designación del liquidador o liquidadores. El hecho de que el promotor del expediente solicite que esta designación recaiga en una persona determinada no altera un ápice el razonamiento. Se desestima el motivo.

Concurrencia de la causa legal de disolución

El escrito inicial invocaba los apartados a) y d) del art. 363.1 LSC (cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social y paralización de los órganos sociales). El juez de lo mercantil ha entendido concurrente el primero de ellos acogiendo el razonamiento del solicitante, por el hecho de que la sociedad se ha dado de baja fiscalmente y cuenta con la hoja registral cerrada por falta de presentación de las cuentas de los ejercicios desde 2010 a 2016. Tales hechos se han acreditado documentalmente. En la solicitud también se alegaba un hecho revelador de la parálisis social, al afirmarse que la sociedad había sido absuelta en un litigio en primera instancia, y que en trámite de apelación, la Audiencia Provincial había advertido la ausencia de poder del procurador de la sociedad que, según el solicitante, no había podido otorgarse por la discrepancia entre los dos administradores mancomunados.

  … la prueba de… inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas como factor relevante, a lo que se une en nuestro supuesto un segundo motivo de cierre registral por baja fiscal. En el caso, el recurrente no ofrece el mínimo razonamiento para pensar que la falta de presentación durante nada menos que siete años, unida a la baja fiscal, derivada del incumplimiento de obligaciones tributarias, responda a una falsa apariencia de una sociedad activa, que continúa en el ejercicio de su actividad, prueba sumamente accesible…el enfrentamiento de los administradores está en la raíz de este estado de cosas,

Nombramiento de liquidador

procede desestimar el recurso del solicitante. La previsión estatutaria de nombramiento de liquidadores no juega imperativamente en el caso de disolución judicial, por la razón de que el juez hace aplicación de una norma legal imperativa ante la constatación de que las partes del contrato de sociedad no han adoptado la decisión procedente… el juez libremente puede designar liquidador en ejercicio de su legítimo arbitrio, en función de las circunstancias del caso.

Esto es importante porque a menudo, el socio minoritario o al 50 % que solicita la disolución no obtiene el nombramiento de un liquidador con garantías de imparcialidad en las operaciones correspondientes.

En el supuesto que ocupa, es evidente que en una situación de enfrentamiento entre los dos administradores mancomunados no podía jugar la previsión de que ambos fueran nombrados liquidadores, y no existen razones que justifiquen preferir a ninguno de ellos. Suplir la ausencia de normas expresas por la aplicación de los criterios habituales de designación judicial de profesionales, sea de técnicos, sea de administradores concursales, y la decisión de que la función de liquidador venga desempeñada por un economista, nos parece particularmente puesta en razón. Evidentemente, el técnico profesional designado tendrá derecho a percibir honorarios en el ejercicio de su función, como se desprende de las reglas generales de los contratos, sin que juegue de nuevo la previsión estatutaria sobre la gratuidad del cargo, por los mismos motivos que se han expuesto más arriba.

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