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Sí, puede votar. No pesa sobre el socio-administrador una prohibición de votar porque sufre un conflicto posicional
La respuesta que se deduce de los artículos 228 y siguientes LSC en conexión con el 190 es afirmativa. El conflicto que sufre el socio-administrador en relación con la propuesta de su destitución es un conflicto posicional, no transaccional (v., en particular, art. 228 c) LSC).
El Tribunal Supremo alemán, en una sentencia de 4 de abril de 2017 ha confirmado esta conclusión cuando la destitución del administrador se produce ad nutum y en relación con la denuncia – terminación – del contrato de administración entre el administrador de una sociedad limitada y ésta.
Recuérdese que, entre el consejero-delegado y la sociedad existe una relación orgánica y una relación contractual (v., art. 249 LSC que ordena la documentación de esta segunda relación si el cargo es retribuido) y que la distinción entre ambas relaciones del administrador con la sociedad tiene sentido porque las reglas aplicables a una (las normas legales) y otra (los pactos incluidos en el contrato de administración) pueden ser distintas (por ejemplo, el contrato de administración contiene cláusulas que prevén que no será destituido en un determinado plazo – es un contrato de duración determinada - y que, si lo es, la sociedad le abonará una indemnización económica mientras que el administrador puede ser destituido ad nutum en cualquier momento de acuerdo con la regulación legal (art. 223 LSC).
Pero ¿ha de ser idéntica la solución cuando la destitución del administrador y la terminación de su contrato de administración se producen por justos motivos?
En el caso, la junta de la sociedad limitada incluyó en el orden del día un punto por el que se destituía al administrador único “por justa causa”; otro por el que se acordaba la denuncia del contrato de administración por justa causa y un tercero por el que se nombraba a otro de los socios como administrador. Como el administrador que había de ser destituido era socio mayoritario, votó en contra de los acuerdos y el socio que perdió las votaciones demandó a la sociedad solicitando del juez que se declarara que el administrador-socio no tenía derecho de voto. El socio demandante alegaba, como justa causa de destitución del administrador – y de denuncia del contrato de administración – el hecho de que el administrador hubiera aceptado, tres años antes, unos acuerdos de subordinación de créditos de la sociedad que, en su opinión, habían perjudicado a ésta.
El BGH confirma la sentencia de instancia y desestima la demanda porque no se había probado la justa causa en el momento en que la junta sometió a votación la destitución. En efecto, esos acuerdos de subordinación se habían producido tres años antes y el socio ahora demandante no había adoptado ninguna iniciativa al respecto en el seno de la sociedad. Dice el BGH que
Podría dejarse de lado si el socio-administrador puede o no votar cuando se somete a votación un acuerdo de este tipo y concurre en su persona una justa causa de destitución o, como admitió el tribunal de instancia, sólo hay una prohibición de votar cuando el justo motivo de la destitución haya quedado probado. En cualquier caso, el administrador no pierde su derecho de voto simplemente porque se afirme que concurre la justa causa de destitución cuando es el socio mayoritario y administrador único de una sociedad de dos socios. Si se aceptara una solución diferente, una simple afirmación del socio minoritario conduciría al descabezamiento de la sociedad. Y esta conclusión es aplicable tanto a la votación sobre la denuncia extraordinaria (por justa causa) del contrato de administración”
Es decir, el BGH considera que, en el caso, no necesita pronunciarse sobre si, cuando la destitución tiene lugar por justa causa, el socio-administrador ha de abstenerse de votar porque no quedó probado que existiera la justa causa
“porque no existía justa causa para la destitución del administrador y para la denuncia de su contrato de administración”.
Cuando se adopta un acuerdo sobre la destitución de un administrador por justa causa, sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán afirma que existe una prohibición de votar. La base de esta jurisprudencia es el principio nemo iudex. (“juez en su propia causa”). Pues bien, no vemos inconveniente en considerar que la jurisprudencia alemana es trasladable al Derecho español siempre que se encuadre debidamente en
lo dispuesto en el art. 190.3 LSC.
Dice el BGH que existe justa causa para destituir al administrador (y terminar su contrato de administración)
“cuando no es exigible a la sociedad que el administrador continúe en sus funciones”, (y que tal es el caso, especialmente, cuando el administrador “hubiera faltado gravemente al cumplimiento de sus deberes”.
Obsérvese la identidad de la “justa causa” con el caso de la exclusión de socios o del derecho de separación. En estos dos últimos casos, también, el socio puede ser excluido cuando no sea exigible para los demás socios continuar con él en sociedad o el socio tiene derecho a separarse cuando no le sea exigible continuar en la sociedad a la vista, en un caso, de su comportamiento – incumplimiento de sus obligaciones como socio – o de las circunstancias que le hayan afectado – pérdida de una condición que fue esencial para su admisión como socio – o, en el caso del derecho de separación, del comportamiento de los demás socios – abuso repetido por la mayoría de su posición en la sociedad, “sequía de dividendos”, despido como trabajador de la sociedad –.
En Alemania, se han considerado justos motivos de destitución del administrador que hubiera incumplido sus obligaciones con daño a la sociedad como consecuencia (un administrador dejó de pagar la renta del inmueble donde tenía su sede la sociedad y provocó que el arrendador la desahuciara) o que hubiera omitido su deber de cooperar con los demás administradores facilitándoles la información que éstos necesitan para ejercer debidamente sus funciones (un administrador se niega a reunirse con el otro administrador, o se niega a asistir a las reuniones del consejo o a participar en la adopción de acuerdos necesarios para la adecuada marcha de la sociedad) pudiendo incluso concurrir justa causa de destitución en todos los administradores, en cuyo caso, – dos administradores solidarios o mancomunados – puede proceder la destitución de ambos o sólo de uno de ellos (v., lo que se dice al final sobre la apreciación de lo que sea más conforme con el interés social).
Si concurre o no una justa causa de destitución debe determinarse atendiendo a todas las circunstancias del caso, lo que corresponde al juez de instancia aunque el tribunal de casación puede revisar la valoración del juez de instancia cuando ésta haya sido defectuosa de forma relevante (no haya tenido en cuenta circunstancias relevantes o haya ponderado de forma arbitraria las circunstancias en las que se produjo la conducta del administrador).
La jurisprudencia alemana que venimos resumiendo puede “incorporarse” a la interpretación correcta del art. 190.3 LSC.
En efecto, este precepto establece una regla flexible para tratar los conflictos de interés que afecten a los socios. En lugar de la regla rígida recogida en los párrafos 1 y 2 del mismo precepto – que prohíben al socio votar – lo que el párrafo tercero establece es una inversión de la carga de la prueba y de la argumentación en caso de impugnación del acuerdo social adoptado con el voto decisivo del socio afectado por el conflicto de interés. Aplicado este precepto al caso de la destitución del administrador, parece razonable entender que si el socio-administrador vota en el acuerdo por el que se decide sobre su destitución cuando ésta se ha basado en una justa causa que ha sido alegada y probada por el socio que propone la destitución, corresponda a la sociedad demostrar que el acuerdo – de no destitución – es conforme con el interés social, lo que será improbable dado que si concurre la justa causa (repetimos, la prueba de la existencia de la justa causa corresponderá al que pretenda que la junta destituya al administrador), es – según hemos visto – porque la continuidad del administrador perjudica seriamente al interés social, de manera que bien podrá decirse que el acuerdo social de no destituir al administrador es un acuerdo contrario al interés social y, por tanto, que puede ser anulado por los tribunales a solicitud del socio minoritario.
Esta conclusión es respetuosa con los derechos de los socios, evita la “mayorización” de la minoría y es coherente con la doctrina del Tribunal Supremo español en lo que se refiere a la destitución de los administradores designados por la minoría de acuerdo con el sistema proporcional. En tal caso, el Supremo dijo que la mayoría podía destituir también a los administradores así designados con el límite en que la conducta de la mayoría hubiera de calificarse de abuso de derecho (rectius, contraria al interés social que incluye los intereses de la minoría). No obstante, en la determinación de si la destitución del administrador en quien concurre la justa causa de destitución es o no contraria al interés social debe atribuirse a la junta un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de si la continuidad del administrador perjudica al interés social, también de conformidad con la doctrina expuesta acerca de que la junta sólo ha de acordar la destitución cuando la destitución sea una exigencia derivada del interés social.
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