El non bis in idem en el Derecho europeo

                                                

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Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente  por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.

Art. 50 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Se trata de las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 12 de septiembre de 2017 Asunto C‑524/15 Menci Luca en donde se plantea si es conforme con el Derecho europeo que un Estado – Italia en el caso – imponga, primero una sanción administrativa por evasión fiscal (IVA) y, a continuación, una sanción penal.

Al Sr. Menci le sancionaron primero administrativamente por no pagar el IVA durante el año 2011 a una multa y, a continuación, un juez penal le abrió un proceso por delito fiscal. El juez penal pregunta al TJUE si se infringe el art. 50 de la Carta dado que se trata de una materia – IVA – que está regulada por el Derecho Europeo y que la Unión Europea nutre sus presupuestos del IVA recaudado por los Estados miembro.

La jurisprudencia del TJUE y la jurisprudencia del TEDH

Comienza el AG explicando la jurisprudencia del TJUE sobre la cuestión que considera reflejada en la sentencia Åkerberg Fransson, (y aquí las conclusiones del AG Cruz Villalón en este asunto) donde el TJUE admitió la posibilidad de acumular la imposición de un recargo fiscal y una sanción penal, si el primero no tiene carácter penal. Si la sanción administrativa – multa – tiene carácter penal, entonces no puede imponerse, además, una sanción penal porque se infringiría el ne bis in idem. O sea, que el centro de la cuestión parece estar en si la sanción administrativa tiene carácter penal o no. para decidir esta última cuestión, el TJUE viene a decir que

la acumulación de sanciones fiscales y penales era contraria al artículo 50 de la Carta si las restantes sanciones eran efectivas, proporcionadas y disuasorias…. (el art. 50 de la Carta) es incompatible, sin embargo, con el doble castigo, a título de sanción (o procedimiento) penal, por un lado, y a título de sanción (o procedimiento) tributaria, por otro, cuando pueda afirmarse que esta última posee realmente carácter penal, pese a su eventual calificación, por el derecho interno, como solo administrativa

O sea que la acumulación es contraria a la Carta de Derechos fundamentales no porque se acumulen dos sanciones sobre un mismo hecho, sino sólo si tal acumulación conduce a que se sancione “excesivamente” al infractor.

Una lectura superficial conduciría al error de considerar que la prohibición de sancionar dos veces por la misma conducta prohibida es una prohibición de “derecho natural” cuando su fundamento se encuentra en la idea de que las sanciones que se imponen a los particulares no pueden ser desproporcionadas a la gravedad de la conducta. Si este es el fundamento del non bis in idem, el hecho de que se acumulen las sanciones no viola los derechos fundamentales del individuo si la acumulación no supone un “mal” para el individuo que sea desproporcionado en relación con la conducta (por eso basta la doble incriminación sin que sea necesaria la doble condena), dejando a un lado, – que no deberíamos – la cuestión de la seguridad jurídica, esto es, el derecho a que si nos han sancionado por unos hechos, tengamos derecho a esperar que el asunto está “liquidado” y que podemos “pasar página” sin temor a ser sujeto pasivo de un nuevo procedimiento sancionador. Se explica así que el AG nos cuente que el principio non bis in idem no se incluyera en el Tratado europeo de Derechos Humanos originalmente y que el Protocolo posterior por el que se incluyó no haya sido ratificado por países tan respetuosos con el Estado de Derecho como Holanda o Alemania. Debe añadirse que, el mero hecho de soportar dos acusaciones y dos procesos penales por los mismos hechos es, en sí mismo, desproporcionado, por lo que la “obviedad” del non bis in idem se refuerza (aunque, nos recuerda el AG, “el nivel de ratificaciones de un Protocolo del CEDH debiera incidir en su utilización como pauta para interpretar el artículo 50 de la Carta”).

Lógicamente, cuando el Estado califica ambas sanciones como penales, el problema se resuelve con arreglo al principio de especialidad o a las normas sobre concurso de delitos. En todo caso, el ne bis in idem juega, en estos casos, como una exigencia de coherencia al legislador: si una misma conducta puede ser calificada bajo dos tipos penales distintos, resulta una obviedad que el Estado no puede aplicar los dos porque, hay que suponer, que se ha valorado como sanción proporcionada por la conducta la prevista en cada uno de ellos. Pero, cuando se trata de examinar si son compatibles una sanción administrativa y una penal, no es una obviedad que la acumulación sea desproporcionada. De ahí que diga el AG que “la respuesta represora única ante un mismo hecho no recorta, por lo demás, la amplia capacidad normativa del legislador nacional para concretar su contenido”

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) examina la cuestión de acuerdo con los criterios Engel

«a saber, la calificación jurídica de la infracción en el derecho nacional, la naturaleza de la infracción y la naturaleza e intensidad o gravedad de la sanción aplicada al infractor. Los dos últimos criterios son alternativos, pero el TEDH puede, en función de las peculiaridades del asunto, apreciarlos de forma acumulativa…

la calificación de la infracción según el derecho nacional, que el TEDH considera solo como punto de partida para discernir si una sanción tiene «carácter penal». Es una regla no determinante, salvo que el propio derecho nacional catalogue ambas sanciones como penales, en cuyo caso el principio ne bis in idem se aplica, lógicamente, sin más. Si, por el contrario, el ordenamiento interno califica la sanción como administrativa, procederá su análisis a la luz de los otros dos criterios, a resultas de los que se ha de decidir si, pese a todo, aquella tiene «carácter penal» a los efectos del artículo 4 del Protocolo n.º 7. 

El segundo criterio «Engel» concierne a la naturaleza de la infracción (y de la sanción). En la jurisprudencia del TEDH, para precisar si una infracción fiscal de carácter administrativo es, en realidad, de naturaleza penal, se acude a factores como: a) los destinatarios de la norma sancionadora, de manera que si va dirigida al público en general, y no a un grupo de destinatarios bien delimitado, tendrá habitualmente «carácter penal»; b) el objetivo de dicha norma, pues la infracción no poseerá aquel carácter si la sanción prevista únicamente pretende reparar los daños patrimoniales y lo presentará cuando su tipificación obedezca a finalidades de represión y de prevención;  y c) el bien jurídico protegido por la disposición nacional sancionadora, a la que corresponderá el carácter penal si su objeto es la salvaguarda de bienes jurídicos cuya protección se garantiza normalmente mediante normas de derecho penal… 

Las penas privativas de libertad son, por sí mismas, de carácter penal e igual ocurre con las pecuniarias cuyo incumplimiento se pueda traducir en un arresto sustitutorio o que conlleven una anotación en el registro de antecedentes penales.

Al aplicar estos criterios a sanciones fiscales acumuladas con sanciones penales, el TEDH ha estimado, en no pocas ocasiones, que las primeras tienen «carácter penal»… Por el contrario… no tienen carácter penal los procedimientos y las medidas fiscales tendentes a recuperar los tributos impagados y a cobrar los intereses de demora, con independencia de su cuantía.

A continuación, el AG recuerda que el TEDH ha modificado su doctrina al respecto en la sentencia A y B c. Noruega

… el TEDH acepta que, en presencia de sanciones formalmente administrativas que tengan carácter penal, el artículo 4 del Protocolo n.º 7 no se viola por la acumulación de procedimientos penales y administrativos sancionadores, siempre que haya un vínculo material y temporal suficientemente estrecho entre ellos. Si el Estado prueba que estos procedimientos tienen esa vinculación temporal y material, no existirá «repetición de procedimientos o de penas (bis)»

Esto significa, básicamente, que la sanción administrativa y la penal sean complementarias, que la apertura de dos procedimientos esté justificada (por el distinto régimen del procedimiento sancionador y el penal) cuando el segundo procedimiento tenga en cuenta lo que se ha actuado en el primero y cuando el resultado punitivo de la acumulación no sea “excesivo”

En opinión del AG, la protección frente al non bis in idem que resulta de la sentencia del TJUE Åkerberg Fransson es más intensa que la que resulta de la jurisprudencia del TEDH tras la sentencia A y B c. Noruega. Y concluye que es preferible que el TJUE se mantenga en lo que dijo en el caso Åkerberg Fransson, es decir, que no aplique la limitación a la prohibición del non bis in idem que resulta de la última sentencia del TEDH: si las dos sanciones son materialmente penales, no se pueden imponer simultáneamente por los mismos hechos.

Sus argumentos son los siguientes

1º El propio TEDH reconoce que la sanción única por un comportamiento es “el mejor modo de respetar el ne bis in idem”.

2º La naturaleza del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE son distintas. El primero es un acuerdo de mínimos entre los Estados. La segunda, no.

… Cabe, pues, dejar al margen la jurisprudencia del TEDH cuando, tratándose de derechos de la Carta de contenido similar a los del CEDH y sus Protocolos, la interpretación del Tribunal de Justicia establezca un nivel de protección más elevado, siempre que no vaya en detrimento de otro derecho garantizado por la Carta.

El AG desarrolla este argumento en tres pasos:

Primero. La jurisprudencia A y B c. Noruega es una “deferencia” del TEDH hacia los Estados y hacia el hecho de que el principio non bis in idem no estuviera recogido en el Convenio europeo originalmente firmado: “Las reticencias de ciertos Estados para aceptar el ne bis in idem y las divergencias de los derechos nacionales parecen haber incidido en la admisión de esta notable excepción a su aplicación”

Segundo

La interpretación del artículo 50 de la Carta no puede depender de la mayor o menor predisposición de los Estados a respetar su contenido, jurídicamente vinculante. Y si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia había consolidado una doctrina en virtud de la que dos procedimientos, paralelos o sucesivos, que abocan a dos sanciones materialmente penales, por los mismos hechos, siguen siendo dos (bis) y no uno, no encuentro motivos sólidos para abandonarla.

Tercero

introducir en el derecho de la Unión un criterio interpretativo del artículo 50 de la Carta que repose sobre la mayor o menor vinculación material y temporal entre unos procedimientos (los penales) y otros (los administrativos sancionadores) añadiría una notable incertidumbre y complejidad al derecho de las personas a no ser juzgadas ni condenadas dos veces por los mismos hechos. Los derechos fundamentales reconocidos en la Carta han de ser de fácil comprensión para todos y su ejercicio requiere una previsibilidad y una certeza que, a mi juicio, no se compadecen con aquel criterio.

De modo que

Como la sentencia A y B c. Noruega reduce las garantías para los justiciables derivadas de esta norma, autorizando la acumulación de procedimientos, penas y sanciones administrativas de contenido materialmente penal, en las circunstancias ya indicadas, el Tribunal de Justicia aseguraría un nivel de protección mayor, en el marco del artículo 50 de la Carta, manteniendo sin reservas su jurisprudencia previa, en la línea de la sentencia Åkerberg Fransson.

¿Cómo regulan las sanciones por fraude en el IVA los distintos países europeos cuando se prevé la imposición de sanciones administrativas y sanciones penales?

El AG utiliza este análisis para poder hacer un análisis de proporcionalidad del régimen italiano y determinar así si la restricción en el “derecho” al non bis in idem consagrado en el art. 50 de la Carta está justificada

Dice el AG que hay dos sistemas. El italiano que permite

“el desarrollo paralelo de procedimientos administrativos sancionadores, a cargo de las autoridades fiscales, y de procedimientos penales, a cargo de la Fiscalía y de los órganos judiciales, y posibilitan la acumulación de sanciones fiscales y penales (incluidas las penas privativas de libertad, las pecuniarias y otras privativas de derechos) en los supuestos de fraudes de mayor cuantía”

y el sueco, que permite

la incoación de procedimientos y la aplicación de sanciones fiscales o penales, pero impiden su acumulación. Si la cuantía del fraude supera un determinado umbral, los derechos nacionales a menudo consideran esta conducta como delictiva y prevén su represión únicamente mediante sanciones penales (de nuevo, penas de privación de libertad, multas y otras)… aunque, lógicamente, la Administración liquide, en su caso, la cuota que el contribuyente del IVA ha omitido ingresar.

La vía “sueca” es más respetuosa con el principio non bis in idem y, a la vez, salvaguarda los intereses públicos en asegurar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias por parte de los ciudadanos. Y su mera existencia hace que sea dudoso que la “doble vía” italiana sea

una exigencia necesaria (para proteger los intereses públicos) que autorice a restringir el derecho protegido por el ne bis in idem… la utilización de un sistema de doble vía para reprimir los fraudes al IVA no tiene por qué ser más eficaz que el empleo de un sistema de vía única

En consecuencia – y manteniendo la discusión en los términos de la sentencia Åkerberg Fransson, – lo que habría que examinar si es correcto

“atribuir naturaleza penal a las sanciones pecuniarias impuestas por las administraciones tributarias…   Si, por el contrario, se mantiene el carácter materialmente penal de esas sanciones, como creo adecuado, la garantía del artículo 50 de la Carta debe salvaguardarse en su plenitud, cuando un mismo hecho vulnere, al mismo tiempo, normas tributarias que llevan aparejada una respuesta materialmente penal y normas propiamente penales (esto es, las que tipifican delitos).  

Si, como advierto, la posibilidad de integrar en una repuesta única diversos tipos de medidas represoras despeja el temor a la impunidad de los defraudadores fiscales, no es necesario, en el sentido ya expuesto, limitar el ne bis in idem exceptuando del ámbito protegido por este derecho las (dobles) sanciones impuestas tras la instrucción de (dos o más) procedimientos, llámense paralelos, mixtos o concurrentes, con los que se propicia la represión de los mismos hechos. 

En suma, propongo que el Tribunal de Justicia… no recorte el contenido de ese derecho en el sentido de la sentencia A y B c. Noruega ni en aplicación del artículo 52, apartado 1, de la Carta.

Aplicación al caso planteado en la cuestión prejudicial

Dice el AG que hay identidad de los hechos (idem factum, que no idem crimen) examinados en el procedimiento administrativo sancionador y en el proceso penal. Para eso, hay que comprobar que en los dos se trata de los mismos hechos, del mismo infractor y del mismo interés jurídico protegido y es obvio que 

“las sanciones tributarias previstas para el impago del IVA coincide con el de las sanciones penales por ese mismo concepto”

El gobierno italiano pretendía distinguir entre los hechos del supuesto de hecho de la sanción administrativa – la falta de ingreso periódico del IVA cada mes o trimestre consecutivo a su devengo) y los del delito fiscal que incluye en su supuesto de hecho la falta del ingreso correspondiente “al período anual”. Pero, obviamente, esta distinción es artificial.

tanto en el caso de las infracciones fiscales como en el de las penales que se dan en el litigio principal, las disparidades que, según el Gobierno italiano, originan la aplicación de ambos tipos de sanciones no son de naturaleza fáctica, sino jurídica. El hecho material es siempre el mismo, a saber, el impago de IVA de elevada cuantía; y las exigencias de que a estos impagos se les requiera, además, la presentación de la declaración anual del IVA, un umbral mínimo y un plazo de referencia son condicionantes jurídicos y no fácticos… las circunstancias fácticas precisas que han dado lugar a la imposición de la sanción tributaria y que pueden acarrearle (al Sr. Menzi), además, la sanción penal, son las mismas: el impago del IVA correspondiente al período impositivo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, por importe de 282 495,76 euros. La sanción tributaria se aplica a estos hechos utilizando unos criterios jurídicos, mientras que la sanción penal demanda una apreciación de otros criterios jurídicos, pero las circunstancias fácticas, insisto, no difieren.

Los criterios Engel se cumplen. El más relevante es si las sanciones tributarias tienen o no naturaleza penal. Y parece que, no sólo el bien jurídico protegido por la norma administraativa sancionadora es de los que normalmente se protegen mediante normas de derecho penal sino que el “propósito de la norma sancionadora” y el castigo de la infracción tributaria “tienda a la represión y a la prevención de las conductas ilícitas, y no solo a la reparación de los daños patrimoniales.”

Pues bien, difícilmente podría negarse que las normas sancionadoras en el orden tributario pretenden, a la vez, castigar a los contribuyentes cuyos fraudes hayan sido detectados y servir de aviso o prevención al resto, para evitar que cedan a la tentación de no pagar sus impuestos. Y, ciertamente, siendo las sanciones administrativas y las penales reflejos del ius puniendi del Estado, no veo cómo (salvo en una construcción artificial, meramente dogmática) negar a las primeras su doble vocación preventiva y represiva, que las asemeja a las normas estrictamente penales. Es más, creo que toda sanción tiene, en realidad, un componente represivo y su efecto preventivo o disuasorio deriva, precisamente, de la punición que conlleva.

Por lo que concluye que

A la luz de los elementos de hecho descritos por el juez de reenvío en su auto, cuya valoración final le corresponde, la dualidad de procedimientos iniciados contra el Sr. Menci por una sola conducta (la falta de pago del IVA) podría infringir su derecho a no ser juzgado y condenado dos veces por los mismos hechos.

El Tribunal de Justicia ha seguido sólo parcialmente al Abogado General al hacer una valoración del régimen jurídico italiano diferente.