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el artículo 3 del Reglamento n.º 139/2004 debe interpretarse en el sentido de que sólo se entenderá que se produce una concentración como resultado del cambio de naturaleza del control ejercido sobre una empresa existente, que deja de ser exclusivo y pasa a ser conjunto, si la empresa en participación resultante de tal operación desempeña de forma permanente todas las funciones propias de una entidad económica autónoma.
Son las Conclusiones de la Abogado General Kokkot de 27 de abril de 2017.
Así pues, habida cuenta de este objetivo, puede afirmarse que el control europeo de las concentraciones está concebido pensando en las operaciones que originan cambios en la estructura del mercado. Pero tales cambios en la estructura del mercado sólo se producen cuando se modifica sustancialmente la situación de control de una empresa que opera en el mercado o que, al menos, se plantea seriamente hacerlo.
Sería contrario al espíritu del control europeo de las concentraciones someter la conversión de una empresa ya existente que no tiene plenas funciones en una empresa en participación a un control obligatorio ex ante por parte de la Comisión, aplicando los criterios del Reglamento n.º 139/2004 pues ninguna modificación de la situación de control de una entidad que carece de presencia autónoma en el mercado puede tener repercusiones en la estructura de dicho mercado.
33. En contra de la opinión de la Comisión, la conversión de una empresa que carece de plenas funciones en una empresa en participación no puede someterse a un control europeo de las concentraciones, aun atendiendo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004, pues el requisito general de la concentración que contiene dicha disposición requiere que tenga lugar un cambio duradero del control de una empresa o de una parte de una empresa. A este respecto, el concepto de «empresa» (al igual que en toda la legislación europea sobre competencia) debe entenderse en sentido funcional, que comprende toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica y de su modo de financiación. Dado que por «actividad económica», por su parte, se entiende toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, las empresas en participación que carezcan de una presencia autónoma en el mercado (es decir, sin plenas funciones) de antemano no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004.
El Defensor de la Competencia plantea que, si se renuncia a un control ex ante en casos como el presente, las autoridades de defensa de la competencia no podrán actuar con la celeridad necesaria contra un posible menoscabo de la competencia en un mercado que ya de por sí está fuertemente concentrado. Pero ésta es la consecuencia necesaria del sistema de defensa de la competencia introducido por el Reglamento n.º 1/2003. A partir del 1 de mayo de 2004, el legislador de la Unión renunció conscientemente a la notificación obligatoria ex ante de los pactos entre empresas, por un lado, para que los propios operadores económicos asumiesen su responsabilidad y, por otro, para liberar recursos de las autoridades de defensa de la competencia, lo cual, en último término, incrementa su margen de discrecionalidad a la hora de establecer prioridades de intervención. Si ahora se pretendiese, mediante una interpretación extensiva del concepto de «concentración», incluir más casos en el ámbito de aplicación del control europeo de las concentraciones, con ello se pasaría por alto el nuevo sistema de aplicación de las normas europeas de competencia formado desde el 1 de mayo de 2004 por el Reglamento n.º 139/2004 y el Reglamento n.º 1/2003. Nada impide a las autoridades nacionales competentes prestar especial atención, dentro de sus prioridades de defensa de la competencia (artículos 101 TFUE y 102 TFUE), a los acontecimientos de los mercados que, como aquí sucede, están fuertemente concentrados.
Y el TJUE, en sentencia de 7 de septiembre de 2017 ha seguido in totum la opinión de la Abogado General
Como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004, este último Reglamento sólo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que el Reglamento n.º 1/2003 no es, en principio, aplicable.
En cambio, este último Reglamento sigue siendo aplicable a los comportamientos de empresas que, sin constituir una operación de concentración a efectos del Reglamento n.º 139/2004, puedan sin embargo dar lugar a una coordinación entre ellas contraria al artículo 101 TFUE y que, por ese motivo, están sometidos al control de la Comisión o de las autoridades nacionales de competencia.
Por ello, no es conforme con el artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004 la interpretación hecha por la Comisión de su artículo 3, conforme a la cual el cambio del control de una empresa que pasa de ser exclusivo a ser común queda comprendido en el concepto de concentración aun cuando esta empresa en participación no ejerza de forma duradera todas las funciones de una entidad económica autónoma. En efecto, adoptar tal interpretación llevaría a ampliar el control preventivo previsto por ese Reglamento a operaciones que no pueden tener efectos sobre la estructura del mercado afectado y a reducir, de forma correlativa, el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1/2003, que dejaría por tanto de ser aplicable a tales operaciones, pese a que éstas pueden dar lugar a una coordinación entre empresas a efectos del artículo 101 TFUE.
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