Actos propios y nulidad de cláusulas estatutarias sobre retribución de los administradores

Manuel Antonio Caro, La zamacueca

Los costes de no dejar a la gente en paz

Brillante sentencia del Tribunal Supremo la de 19 de septiembre de 2017.

La inquina contra la libertad contractual y la reducción de los costes de contratar de nuestro legislador de sociedades limitadas y la rigidez del control registral ha llevado a muchas de éstas a vivir en la “ilegalidad”, en el sentido de que los estatutos sociales se limitan a reproducir las normas legales y los socios gestionan la empresa social y organizan sus relaciones a través de pactos parasociales o, más frecuentemente incluso, a través de acuerdos informales que se separan de lo previsto en la ley y los estatutos. Es el caso – frecuente – de la retribución de los administradores. La ley dice que se presume gratuito el cargo (salvo para las cotizadas) y que los estatutos determinarán el “sistema” de retribución (art. 217 LSC). Lo frecuente es que, en sociedades pequeñas, los administradores cobren una cantidad decidida informalmente por los socios pero que los estatutos se limiten a reproducir la ley o a no decir nada. Es más, el Registro Mercantil ha sido “feroz” en el control de las cláusulas estatutarias y Hacienda ha considerado que si no había regulación estatutaria las cantidades pagadas a los administradores no serían deducibles. En definitiva, una tormenta “perfecta” para que los pobres pequeños y medianos empresarios se hayan tenido que gastar muchos miles de euros en lidiar con una cuestión que no atañe a nadie más que a ellos mismos.

Los administradores pueden votar, si son socios, en el acuerdo social que fija su retribución

La Sentencia que resumimos a continuación se ocupa sólo del problema de la validez de una cláusula estatutaria que se limita a reproducir el art. 66.1 LSRL – derogado – pero que, ¡ay el “susto” ante el Registro Mercantil! De manera que la Sala concluye que la cláusula infringe lo dispuesto en la Ley porque no establecía el sistema de retribución. Simplemente decía que «el cargo de administrador será retribuido en la forma que se estipule para cada ejercicio en junta general». Cualquier persona entendería esa cláusula en el sentido de que la junta es libre para fijar, cada año, lo que cobrarán los administradores y, un lego en Derecho, probablemente entendería que la junta fijará una cantidad porque los legos en Derecho tienen el prejuicio de que una retribución por un trabajo adopta la forma (el sistema) de un salario, esto es, una cantidad fija periódica. Es decir, que cuando se interpretan las cláusulas estatutarias parece que no rigen las reglas de interpretación de los contratos, entre ellas, la del art. 1284 CC, que llevaría a entender que los socios quisieron pagar “un salario” a los administradores y, por tanto, que la cláusula había de entenderse – “en el sentido más adecuado para que produzca efecto”, esto es, entendiendo que sí establecía un sistema de retribución y, por tanto, que era válida a los efectos del art. 217 LSC.

No se discute en casación si los administradores-socios podían votar el acuerdo social por el que la junta aprobó retribuirlos a pesar de lo que decían los estatutos. Es evidente que los administradores-socios pueden votar un acuerdo semejante ya que no sufren un conflicto de interés transaccional sino posicional. Otra cosa es que el acuerdo pueda ser considerado contrario al interés social porque la retribución sea desproporcionada o “tóxica” en general.

La alegación de la sociedad recurrente no toma en consideración que el apartado tercero del art. 66.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada debe interpretarse conjuntamente con el apartado primero de dicho precepto legal . Este primer apartado prevé que si los estatutos sociales establecen el carácter retribuido del cargo de administrador, deben determinar el sistema de retribución. Como dijimos en la sentencia 180/2015, de 9 de abril , por sistema de retribución puede entenderse el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución. En consecuencia, los estatutos de la sociedad deben establecer el sistema a través del cual se determinen las percepciones económicas de los administradores societarios por razón de su cargo. Por tanto, no se ajusta a las exigencias del art. 66 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada un precepto estatutario como el que fue aprobado en la junta general de la sociedad demandada e impugnado por el demandante, puesto que en él no se establece sistema de retribución alguno, sino que se limita a prever que en cada anualidad la junta general fijará la retribución que considere conveniente, pero no establece regla alguna encaminada a determinarla.

Un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, el de la necesidad de su determinación estatutaria… La junta general de la sociedad limitada puede fijar la cuantía de la retribución cuando esta consiste en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debe estar previsto en los estatutos sociales. En el caso objeto del presente recurso, no existía una previsión estatutaria de un sistema de retribución, sino simplemente una remisión a la decisión que sobre tal cuestión adoptara en cada ejercicio la junta general, sin fijar regla alguna a la que debiera atenerse la junta general en la fijación de la retribución (en otros casos anteriores)…  Lo que se dejaba a la decisión de la junta general cada año no era la fijación del sistema retributivo (el pago de una cantidad fija de dinero), sino su concreción (qué cuantía debía tener ese pago en cada ejercicio).

La nulidad del acuerdo que introduce el precepto estatutario con base en el cual se adoptaron los acuerdos de retribuir a los administradores en los ejercicios 2009 y 2010, lleva consigo la nulidad de estos acuerdos, puesto que en los mismos se fijan determinadas retribuciones para esos ejercicios que se adoptaron sin que existiera un precepto estatutario que fijara un sistema retributivo del que tales acuerdos fueran una concreción.

La Sala aborda, a continuación, la cuestión de si el socio discrepante había actuado contra sus propios actos. Resume, en primer lugar, la doctrina del venire contra factum proprium y del resumen es destacable lo siguiente

Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo ). Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado.

Como hemos dicho en otras ocasiones, esta exposición es incompleta. La aplicación de la doctrina de los actos propios exige, además, que el que la alega argumente que invirtió su confianza efectivamente en la apariencia generada por el que actúa de una forma y, a continuación, pretende hacerlo de una contradictoria con la primera. Si esta doctrina protege la confianza, no hay confianza que proteger si el que pudo confiar en ella no confió efectivamente.

El Supremo resuelve acertadamente la cuestión: lo que diferencia la doctrina de los actos propios de la vinculación contractual es, precisamente, que, una vez deshecha la confianza generada por el comportamiento previo, el que ha actuado no está obligado a seguir comportándose en el futuro de forma coherente con su conducta anterior. Un ejemplo que me puso José María Miquel hace algunos años es muy expresivo. Imaginemos que alguien arrienda una vivienda a otro y se establece en el contrato que el pago de la renta se hará entre los días 1 y 5 de cada mes. El arrendatario se retrasa en el pago y paga un mes tras otro el día 10 o el día 12 de cada mes. El arrendador acepta el pago de la renta y no dice nada. Transcurridos dos años, el arrendador, al no recibir la renta del mes de febrero el día 5, resuelve el contrato por impago de la renta. El arrendatario se opone a la resolución alegando la conducta previa del arrendador. El arrendatario tiene razón y la resolución está “mal hecha” porque el arrendador actuó contra sus propios actos. Sin embargo, el arrendador no está obligado pro futuro a aceptar el pago retrasado de la renta por parte del inquilino. Siempre que comunique al arrendatario – deshaga la apariencia creada por él al aceptar repetidamente el pago retrasado – que no aceptará más pagos retrasados, podrá resolver el contrato si, en los meses siguientes a tal comunicación, el inquilino vuelve a retrasarse en el pago. Si, por el contrario, consideráramos que el contrato de arrendamiento había quedado novado por un acuerdo de las partes según el cual el pago de la renta podía hacerse hasta el día 15 de cada mes, el arrendador no podría dirigir tal comunicación al arrendatario ni resolver si éste seguía pagando los días 10 o 12 de cada mes. Pero como no se presume la novación, hay que entender que estamos ante un caso de aplicación de la doctrina de los actos propios y que el arrendador no había quedado vinculado para el futuro por su conducta anterior.

Pues bien, en el caso, el Supremo aplica correctamente la doctrina de los actos propios y dice lo siguiente (un ejemplo extraordinario de eso que se llama “tener en cuenta todas las circunstancias – relevantes – del caso”):

Estos elementos no concurren en el caso objeto del recurso. La conformidad del demandante con que los administradores sociales hubieran cobrado diversas cantidades de la sociedad con anterioridad a la adopción del acuerdo social de modificación de los estatutos, podrá impedir que exija a los administradores la devolución de esas cantidades. Su conducta, al consentir estas retribuciones, era apta para generar fundadamente en los administradores la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podían percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy demandante, y en que no se les iba a reclamar la devolución de tales cantidades. Así lo ha declarado este tribunal en lasentencia 412/2013, de 18 de junio.

Pero esa conducta del demandante no puede impedir que más adelante deje de estar conforme con que los administradores sigan percibiendo esas retribuciones que carecen de una previsión estatutaria válida que las sustente. Su conducta podía considerarse concluyente en generar la confianza en que no se reclamara la devolución de las retribuciones percibidas con su consentimiento, pero no para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente.

Tanto más cuando hubo un cambio radical en las circunstancias, pues con anterioridad, la retribución que venía percibiendo la administradora social constituían ingresos de su núcleo familiar, de los que el demandante también podía disfrutar pues constituían un matrimonio, pero cuando se divorció de dicha administradora, dejó de disfrutar de tales ingresos y, como razona la Audiencia Provincial, los beneficios de la sociedad se repartieron en la práctica entre los dos administradores, sin que el demandante, socio minoritario, pudiera disfrutar de tales beneficios sociales.

Un apunte al respecto: el divorcio de los socios, probablemente, convirtió la retribución en contraria al interés social.