Una visita reciente a la sociedad anónima

foto: @thefromthetree

Empieza el profesor de Oxford su “voz” sobre la sociedad anónima advirtiéndonos de cuál debe ser el criterio superior de interpretación de las normas legales – en este caso italianas – que regulan la sociedad anónima: favorecer la creación, desarrollo y competitividad de las empresas. Este objetivo – recogido en la ley de bases que implementó la reforma del Derecho de Sociedades en 2001 en Italia - obliga al intérprete a adoptar

una visión funcional del Derecho

de Sociedades, esto es, concebir el Derecho como una “institución al servicio de la Sociedad en su conjunto… como un instrumento para satisfacer de la mejor manera posible los intereses de los destinatarios de las normas”. No para ahormar las conductas de los ciudadanos a unas pautas arbitrariamente establecidas por el legislador. No podemos estar más de acuerdo.

Tras exponer los rasgos fundamentales de la sociedad anónima como sociedad de estructura corporativa y el significado de la atribución de personalidad jurídica, las consecuencias de la separación patrimonial (del patrimonio social respecto del patrimonio de los socios y – lo que no siempre se tiene en cuenta – del patrimonio de los que actúan por cuenta del patrimonio social, esto es, el patrimonio de los administradores) y la reducción en términos de costes de contratar que tal separación patrimonial permite obtener, examina con algo más de detalle el problema de la responsabilidad limitada.

Coincidimos plenamente con dicho análisis salvo en su afirmación de que la responsabilidad limitada permita desplazar los riesgos de la empresa hacia los acreedores involuntarios. Como hemos expuesto en otro lugar, los administradores y socios de control de una sociedad anónima o limitada no son limitadamente responsables frente a los acreedores extracontractuales. Sólo lo son frente a los acreedores contractuales que, como su nombre indica, pueden contratar dicha responsabilidad si así lo desean. Pero si alguien resulta dañado por una sociedad anónima, siempre tendrá acción indemnizatoria no sólo contra el patrimonio social sino contra los individuos, dentro de la organización a los que sea imputable el daño personalmente. Dado que, dentro de la organización societaria, hay individuos que soportan deberes de garante respecto de la producción de daños a terceros por la “organización”, la situación de los acreedores extracontractuales no es peor que en la que estarían colocados si no existiese responsabilidad limitada de los socios. Es más, aunque la responsabilidad de los socios fuera ilimitada (como ocurre con las sociedades de personas), un tercero que sufre un daño como consecuencia de la actuación de un miembro de la organización societaria no tendría acción contra cualquiera de los socios. No, desde luego, contra aquellos socios que no hubieran participado de ninguna forma en la conducta dañosa. Sí que la tendrían contra el patrimonio social y contra el de aquellos miembros de la organización a los que sea imputable el daño. En realidad, el desplazamiento de los riesgos empresariales y su puesta a cargo de los terceros dañados en la Revolución Industrial no se produjo a través de la “invención” de la responsabilidad limitada (la responsabilidad limitada es muy anterior en el tiempo a la Revolución Industrial) sino por la subjetivización de la responsabilidad extracontractual. Con la Revolución Industrial, se abandonó la responsabilidad objetiva y se generalizó la exigencia de “culpa o negligencia” para imponer la obligación de indemnizar los daños lo que permitió al Derecho eximir de responsabilidad a las empresas industriales por los daños que su actividad causaba, sobre todo, a los trabajadores, a los que compraban en masa sus productos y a las comunidades próximas a las factorías.

En cuanto a la descripción de la razón de ser de

la estructura corporativa de la sociedad anónima,

Enriques da un apunte de interés. Dice que la existencia de órganos – de administración y de deliberación – esto es, de los administradores y de la Junta responde a tres objetivos:

El primero, el de reducir los costes de información y coordinación entre los socios que serían elevadísimos si se les asignara, como ocurre en las sociedades de personas, la condición de administradores natos a todos ellos.

El segundo – y más interesante – es que la asignación de la función gestoria a individuos u órganos especializados permite

“prever un régimen de responsabilidad por los actos de gestión que, en cuanto basado en el dolo o en la culpa, mal podría conciliarse con la idea de responsabilidad limitada de los socios”.

Es decir, la centralización de la administración en el órgano de administración permite “centralizar” también la responsabilidad por la gestión social. La idea es correcta pero incompatible con lo que se afirma respecto de la responsabilidad limitada. Precisamente la atribución ex lege de las facultades de gestión a un órgano centralizado legitima la falta de responsabilidad de los socios que no participan en la gestión frente a los que resulten dañados por dicha gestión conforme a las reglas generales de responsabilidad. Lo que elimina la centralización de la administración es, precisamente, el criterio de imputación de tales daños a los socios. La centralización de la administración lo que permite es romper el nexo de imputación (sino el de causalidad) entre los socios y el dañado.

En fin, el carácter colegiado de la Junta permite obtener las ventajas de la regla de la mayoría (reducir el riesgo de oportunismo de los socios individualmente considerados y, por tanto, facilitar la adopción de decisiones y la mejor consecución del fin común).

En relación con las relaciones entre los órganos sociales, Enriques acepta la primacía de los socios y no echa en falta una regla como la consagrada en nuestro artículo 161 LSCen el Derecho italiano porque no es tan trascendente como pudiera aparecer a primera vista si se tiene en cuenta que los socios pueden destituir ad nutum a los administradores que no acepten sus instrucciones.

A continuación explica los principales costes de agencia existentes en la sociedad anónima, esto es, los que se producen entre administradores y socios y los que se producen entre socios de control y accionistas minoritarios o dispersos (a los que dedica, como se debe en un caso como el italiano o el español, una atención prioritaria) y cómo éstos tienen su origen en los problemas de acción colectiva de los accionistas y en los incentivos de los administradores y socios de control para obtener beneficios particulares del control de facto del que disfrutan. No olvida Enriques, naturalmente, la incomplitud y los costes de transacción existentes en los contratos que las sociedades anónimas celebran con los demás stakeholders de la empresa social (trabajadores, proveedores, clientes, prestamistas…).

La libertad de elección del tipo societario por los futuros socios (lo que, entre nosotros, se llama la “voluntad electora del tipo”) es parte de la libertad contractual con efectos más o menos potentes en función de cuán alejadas estén las necesidades y deseos de los particulares de las reglas diseñadas por el legislador para ese tipo societario. Si el legislador de la sociedad anónima se “equivoca” y hace muy “cara” la sociedad anónima, los particulares, simplemente, recurrirán a otros tipos societarios menos costosos. Son los límites al poder del legislador para dictar una regulación imperativa que se unen a la posibilidad, cada vez mayor, de elegir un Derecho extranjero como Derecho aplicable a la sociedad o a la emisión de obligaciones (mediante la constitución de una filial ad hoc para la emisión con la garantía de la sociedad matriz)

cuanto mayor sea el número y la variedad de los tipos societarios, mayor será la probabilidad de que un tipo societario diferente del de la sociedad anónima no contenga una norma del Derecho de Sociedades Anónimas a cuya aplicación a su relación querrían sustraerse los socios… En la hipótesis más extrema, una norma <<equivocada>> podría llevar a todos los operadores económicos a elegir otro tipo societario lo que convertiría a la regla en cuestión y a toda la disciplina legal del tipo societario en irrelevantes.

¿Las normas legales que disciplinan la sociedad anónima deben considerarse dispositivas o imperativas?

Nos dice Enriques que la doctrina mayoritaria en Italia previa a la reforma de 2001-2004 consideraba – como, quizá, la española – que, salvo que la norma correspondiente estableciera la posibilidad de su derogación en los estatutos, habían de considerarse imperativas pero que, tras dicha reforma, la idea de que hay un “interés público” en la gestión “correcta” de las sociedades anónimas que no estaría detrás de otros tipos societarios debe descartarse. Explica Enriques, en primer lugar, que la “resistencia” a su derogación por los particulares es distinta para distintas normas del Derecho de Sociedades anónimas. Aunque muchas no puedan ser derogadas estatutariamente, pueden serlo a través de pactos parasociales o pueden dejar de aplicarse si existe un acuerdo específico de la junta de accionistas (por ejemplo, el derecho de suscripción preferente no puede eliminarse estatuariamente pero sí excluirse para un aumento de capital concreto si así lo decide la junta). En este punto, lo más interesante que explica Enriques se refiere a las “metanormas”:

En Italia, los intérpretes tienden a ver en el Derecho de origen legislativo nada más que un lienzo sobre el cual construir un "sistema" por inducción, del que finalmente se puede deducir un conjunto completo de normas legales; y esto no sólo cuando la ley regula una materia determinada, sino también donde la disciplina a pinceladas más o menos precisas: en el segundo caso, hay espacio para la integración de las normas positivas por las reglas implícitas que pueden derivarse del sistema o de su interpretación antiliteral… Una actitud análoga puede apreciarse en el jurista italiano respecto de la autonomía privada: también la autonomía privada está ampliamente sujeta a la integración mediante la aplicación de cláusulas generales (sobre todo de la de buena fe) y a través de la aplicación extensiva de las normas dispositivas, así como mediante la sustitución de normas dispositivas por reglas imperativas que no existen, esto es, que se consideran implícitas y que se “obtienen” del “sistema”.

Ambas actitudes contrarias a la libertad contractual se completan con una “desconfianza” elevada de los juristas italianos hacia el mercado y la libertad de contratación, especialmente cuando alguien que ha aceptado (ex ante) una determinada distribución de riesgos pretende alterarla ex post. “De aquí proviene la persistente concepción imperativa del Derecho de Sociedades” que lleva a hacer “prevalecer sobre la composición privada de los intereses” cualesquiera reglas cuya imposición a los particulares pretende legitimarse apelando a la idea del interés público en la gestión de las grandes empresas, de la necesidad de proteger a los terceros y de la tutela del contratante débil (ahora “vestido” de inversor o socio minoritario). Si añadimos – dice Enriques – el alto concepto de su función que tienen los jueces italianos que reduce su sometimiento a la Ley y aumenta su discrecionalidad y la “alegría” con la que los juristas académicos proponen interpretaciones “imaginativas”, el resultado es un elevado grado de inseguridad jurídica en el peor sentido de esta expresión: los particulares no pueden contar a priori con que los jueces harán cumplir lo pactado y un aumento de la demanda ex ante de los servicios de asesoría jurídica del que se benefician abogados y profesores. El creciente empleo por parte del legislador de cláusulas generales en un entorno como el que describe Enriques aumenta la inseguridad. Lo que afirma sobre la creciente influencia del Derecho Concursal sobre el Derecho de Sociedades tiene gran interés.

Conflictos entre el socio de control y los accionistas dispersos: conflictos causales, estratégicos y distributivos

Dada la trayectoria de Enriques, no es extraño que el examen de los conflictos entre accionistas de control y accionistas dispersos sea lo más interesante del trabajo que estamos comentando. Distingue el profesor de Oxford entre conflictos causales (el accionista de control persigue objetivos distintos de la maximización del valor de la empresa. Por ejemplo, porque se trate del Estado o porque se trate de una familia que prefiere mantener el control del periódico o la radio local a maximizar los beneficios que su explotación produce o, en fin, por la diferente actitud frente al riesgo del socio de control – que no está diversificado – y los socios dispersos). Los conflictos estratégicos (cómo maximizar los beneficios) no son verdaderos conflictos sino diferencias resueltas por la regla mayoritaria. El socio mayoritario tiene derecho a imponer su estrategia. En fin, los conflictos distributivos no tienen que ver, de nuevo, con los objetivos comunes sino con la distribución entre los socios de los resultados de la empresa. Aquí entran los deberes de lealtad del socio mayoritario (prohibición de perseguir ventajas particulares a costa del patrimonio social o de la posición de los socios minoritarios) y el control de las transacciones vinculadas y del ejercicio por parte del socio mayoritario de su derecho de voto:

“El Derecho de sociedades anónimas… se concentra sobre todo en los conflictos distributivos por una buena razón: sería como mínimo inoportuno atribuir la solución de conflictos causales o estratégicos a la decisión última de un juez, esto es, a un sujeto que, aunque es un tercero imparcial, carece de las competencias técnicas y de los conocimientos necesarios para tomar tales decisiones”.

No solo. Enriques añade una panoplia de argumentos para justificar la racionalidad de atribuir a los jueces la revisión de los conflictos distributivos, especialmente que exigen valoraciones de “equidad” y de revisión del procedimiento seguido para celebrar una transacción concreta para lo que el control judicial está especialmente adaptado. Se lamenta Enriques, en particular, de la escasa protección de los minoritarios frente a las decisiones del socio mayoritario que no perjudican al interés social pero sí los intereses de aquéllos.

Para los conflictos causales y estratégicos, lo que hace falta es libertad estatutaria y obligaciones de información cuando la sociedad que no tiene como objetivo único la maximización de los beneficios – el fin común usual de las sociedades anónimas – hace apelación a los mercados para atraer inversores. En las sociedades cerradas, los particulares tienen incentivos para informarse de estas materias antes de suscribir o adquirir acciones.

Luca Enriques, Società per azioni, en Enciclopedia del Diritto, Annali X - 2017