El otro blog para cosas más serias

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lunes, 25 de septiembre de 2017

La construcción de la personalidad jurídica: la formación del patrimonio separado de las sociedades mercantiles

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Hansmann y otros describieron el fenómeno de la personalidad jurídica con la expresión “entity shielding” para referirse a la separación patrimonial de los bienes aportados a una sociedad respecto de los patrimonios personales de los socios. En los términos expuestos por Pantaleón, se trata de delimitar las masas patrimoniales que podrán ser agredidas por los acreedores de los socios – el patrimonio personal de cada uno de ellos – y la que, formada con las aportaciones de los socios, queda reservada, prima facie, a los acreedores del patrimonio separado como consecuencia de la constitución de la sociedad. En el trabajo que resumimos a continuación se efectúa una crítica de los argumentos históricos utilizados por Hansmann y sus coautores. Estos se fijan en exceso en la historia de la corporation norteamericana mientras que el autor, con razón, señala que la separación patrimonial estaba presente en el Derecho de Sociedades previo a la Codificación del siglo XIX. Para lo cual, el autor nos remite al concepto de corpus societatis, que se usaba al final de la Edad Media y en la Edad Moderna para designar el conjunto de bienes que los socios “arriesgaban” en la compañía o commenda en la que participaban y que permitía distinguir – separar – tales bienes de los aportados por terceros mediante acuerdos con alguno de los socios (subparticipación, cuentas en participación, still Gesellschaft).

El autor señala que en la Compilación de 1608 de las prácticas mercantiles en Amberes se encuentran numerosas disposiciones sobre la liquidación de sociedades y se explica que “antes de la distribución de los beneficios entre los socios, las deudas de la compañía habían de ser pagadas, excluyendo cualquier pago a los socios en caso de insolvencia de la compañía” o la prohibición del uso de los activos de la compañía para el pago de deudas personales de los socios aunque no había reglas sobre si los acreedores de la compañía podían atacar la herencia de un socio muerto. Todo ello sería una indicación potente de la existencia de separación patrimonial (de que las sociedades colectivas eran patrimonios personificados) antes del ascenso de la sociedad anónima y las sociedades de estructura corporativa.


Esto contrasta con la falta de disposiciones sobre la liquidación de las sociedades mercantiles en las compilaciones del precedente, esto es, del siglo XVI lo que el autor explica por la ausencia de litigios ante las autoridades mercantiles de la ciudad de Amberes en ese siglo ya que los litigios correspondientes se trataban como casos genéricos de ejecución de obligaciones (mediante el embargo y la venta de los bienes del deudor). Las disputas entre socios se trataban como casos de “ajuste de cuentas”, lo que incluía cualquier otro caso de disputa sobre el reparto de los resultados de una empresa común cualquiera que fuera la forma jurídica de esa relación (comisión, sociedad, préstamo…). Recuérdese que la commenda puede ser calificada de muy diversas formas en términos jurídicos y una “sociedad se identificaba generalmente con su administrador, por lo que la sociedad no era relevante” en lo que al litigio se refiere. No existían procedimientos específicos de quiebra de sociedades, de manera que

“cuando los acreedores (de una sociedad) no eran satisfechos, se demandaba el pago de la deuda al que había firmado el contrato, es decir, al administrador”

No es que no existiera la personalidad jurídica – la posibilidad de separar patrimonios –, en realidad, lo que no existía es el “concepto” de personalidad jurídica (su elaboración será producto del iusnaturalismo y se produce entre los siglos XVIII y XIX, lo que explica igualmente la falta de teoría de la personalidad jurídica en el common law que tendrán una concepción muy primitiva de la misma hasta bien entrado el siglo XX, especialmente en los EE.UU.). Pero, en la práctica, esto significaba que la demanda se dirigía contra el administrador, se embargaban sus bienes y los demás socios concurrían con los demás acreedores para satisfacer sus créditos con cargo a tales bienes.

Alrededor de 1554, los concejales de Amberes declararon solemnemente (en latín) que el pago de una letra de cambio al portador y que había sido firmada «nomine societatis» de una sociedad general («societas generalis») podía exigirse a cualquiera de los socios, si el socio firmante tenía un mandato expreso de sus asociados.

Las normas aplicables a las sociedades evolucionaron a partir de las aplicables al mandato y al mandato mercantil – la comisión – o el factor (art. 285 C de c). Así, la vinculación de los socios por lo hecho por el consocio en nombre de la sociedad (la responsabilidad externa) se construyó a partir de la vinculación del principal por los actos realizados por su factor con terceros aún en contra de las instrucciones del principal, de modo que los socios eran considerados unos como agentes o mandatarios de los demás.

En la compilación de 1608, sin embargo, queda ya establecida claramente la regla de la responsabilidad externa de los socios por los vínculos contraídos por el socio-administrador nomine societatis, aunque, nos dice el autor, esta Compilación careció de influencia práctica ya que ni siquiera llegó a imprimirse. La de 1582 mantuvo su aplicación y lo hizo con gran influencia del ius commune porque la regulación mercantil era fragmentaria. Esta regla de la responsabilidad externa fue un paso decisivo en la diferenciación de la compañia mercantil respecto de la societas concebida, desde el Derecho Romano, como un vínculo meramente obligatorio. El autor explica cómo, hasta el siglo XVI, la construcción civil de la sociedad seguía basándose en esta última, de forma que la actuación de uno de los socios sólo podía vincular a los demás socios a través del mandato (considerando al actuante como mandatario de los demás socios) y la propiedad debía transmitirse a la sociedad por parte del socio que había adquirido la cosa. La regla de la responsabilidad externa tiene su origen en Génova, cuyas compilaciones ya incluyen la responsabilidad de todos los socios por las deudas asumidas por cualquiera de ellos nomine societatis en el siglo XVI. En los tratados del siglo XVII – cita el autor – ya se utiliza la palabra “administrador” (y no los romanos institor o procurator) para referirse al socio que actúa nomine societatis y uno de ellos – Felicius – afirma expresamente que los bienes adquiridos por un socio con su propio patrimonio pero que se incluyan en el objeto de la compañía pertenecen a los socios y que los bienes adquiridos por la sociedad pertenecían a ésta tan pronto como eran adquiridos por uno de los socios.

“Así como el capital inicial de una sociedad podría describirse fácilmente porque se mencionan las aportaciones en el contrato de sociedad, tal no suele ser el caso de los activos comprados y vendidos durante la vida de la sociedad… Así como los bienes aportados se consideraban propiedad común de los socios (communio) desde el momento de la constitución de la sociedad, las reglas no estaban claras cuando se trataba de mercancías o bienes adquiridos durante la vida de la sociedad

Felicius argumentaba que estaba en la naturaleza de la sociedad – su carácteer de societas lucri et damni,… que los activos futuros estaban incluidos en ella. Según Felicius, cualquier contrato de asociación implicaba la ficción de que, cuando un socio recibía un bien de un tercero, su posición respecto de dicho bien era equivalente a un constitutum… de modo que la entrega – traditio – a un socio provocaba que todos los socios adquirieran el dominio sobre la cosa… Si un socio había comprado activos para la sociedad, esos activos eran propiedad común de los socios inmediatamente después de la entrega al socio, incluso si el socio que compró los activos había utilizado sólo su propio nombre al firmar el contrato.

Obsérvese lo próximo de esta construcción de Felicius con la comunidad en mano común que, hasta fechas recientes, se ha considerado por la doctrina alemana como una forma de personificación jurídica simple por oposición a las personas jurídicas corporativas (p 38 y ss). De lo cual, el autor deduce que la idea de “entity shielding”, esto es, de la protección del patrimonio social frente a la agresión de los acreedores individuales de los socios (que, en caso de copropiedad, solo podían embargar la cuota del comunero que fuera deudor pero no directamente los bienes poseídos en copropiedad), era ya una institución jurídica presente en las sociedades mercantiles por lo menos desde el siglo XVII. Si se tiene en cuenta que las reglas de la copropiedad no estaban adaptadas a conjuntos de bienes y derechos – a masas patrimoniales – sino a cosas individualmente consideradas, se comprende con sencillez que más arriba dijéramos que el problema no era que no existieran personas jurídicas – patrimonios separados – antes del siglo XIX sino que su elaboración dogmática y el perfeccionamiento de su régimen jurídico solo se produciría en este siglo.

La separación patrimonial se completa al aplicar la subrogación real a los bienes pertenecientes a la sociedad (o sea, los de común propiedad de los socios) cuando se producía la venta de alguno de ellos por un socio: el precio obtenido por el socio pasaba a formar parte del patrimonio común y, a contrario, cada socio podía enajenar bienes del patrimonio común. Los demás socios – nos dice el autor – tenían una acción personal contra el socio que había vendido un bien del común con objeto de reclamarle el precio recibido, acción personal que se dotó, con el paso del tiempo, de efectos reales de manera que los socios podían reivindicar lo recibido por el socio que había faltado a su deber de lealtad con sus consocios, incluso de un tercero: “si un socio vendía en secreto un activo de la compañía para su propio beneficio, las <<monedas>> que hubiera recibido como precio de la venta pertenecían a la compañía”. Recuérdese, en este punto, que la idea de la fungibilidad del dinero es también una idea reciente.

Así pues, la conclusión es que la separación patrimonial o la personificación de patrimonios existió mucho antes de la Codificación

De Ruysscher, D. (2016). A Business Trust for Partnerships? Early Conceptions of Company-Related Assets inLegal Literature, and Antwerp Forensic and Commercial Practice (Later Sixteenth-Early Seventeenth Century).

In B. Vanhofstraeten, & W. Decock (Eds.), Companies and Company Law in Late-Medieval and Early-Modern Europe (pp. 9-27). (Iuris Scripta Historica; Vol. 29). KVAB.

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