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miércoles, 27 de septiembre de 2017

¿Qué “debe” un administrador a la sociedad que administra? Diligencia, lealtad y buena fe

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@thefromthetree


“Incluso un perro distingue cuándo alguien se ha tropezado con él y cuándo le están pateando”

O. W. Holmes, The Common Law


El deber de diligencia

Diligencia es ocuparse y preocuparse por los asuntos sociales y exige al administrador “evitar la causación de daños a la compañía que administra que hubieran evitado si se hubiera actuado cuidadosamente”, esto es, como lo habría hecho una persona que se comportara de acuerdo con el patrón de conducta de un “buen administrador”.

Smith discute la diferente naturaleza del deber de diligencia de un administrador de una sociedad comparándolo con el deber de ejecutar las obligaciones contractuales de forma diligente (ej., el deber del contratista de construir el edificio que se le ha encargado construir de forma que no se arruine al poco tiempo). El deudor contractual debe un resultado (la prestación prometida) y, si incumple, – no entrega la prestación prometida – será pertinente examinar, a efectos de la indemnización de daños, si desplegó la diligencia exigible en el cumplimiento de su obligación. Pero el acreedor tiene “un interés protegido jurídicamente a la integridad de la prestación”. No ocurre lo mismo con el deber de diligencia de los administradores sociales. Los administradores no deben un resultado como concreción de su deber de diligencia (que la compañía gane dinero). Ni siquiera expresado en términos negativos (que la compañía no pierda dinero):

“Incluso si la compañía ha sufrido una pérdida e incluso si la pérdida la causó un empleado que realizó negocios inapropiados (dio préstamos sin revisar la solvencia del prestatario y, por tanto, su capacidad para devolver el préstamo), no se sigue que el administrador haya infringido un interés de la compañía protegido jurídicamente… el administrador ha hecho algo que está legítimamente autorizado a hacer e incluso obligado a hacer: tomar decisiones empresariales”, de ahí que lo que juzguemos sea el cómo tomó esas decisiones, no el resultado (business judgment rule).


En sentido contrario, el deber de diligencia entendido como “deber de cuidado” se distingue del deber genérico que todos tenemos de no dañar a otros ni a sus bienes (art. 1902 CC) que se expresa con los términos neminem laedere en dos aspectos: surge de una relación concreta que delimita quién es el obligado y quién es el beneficiario de tal deber

Cuando comparamos el deber de diligencia del fiduciario con el deber ordinario de no dañar a otros (art. 1902 CC), parece que ni el origen ni el contenido son iguales. El deber de neminem laedere surge simplemente por estar en la sociedad e interactuar con otras personas. Se debe a una amplia gama de individuos… El deber de diligencia del fiduciario surge de una relación, donde una persona está facultada para manejar los asuntos ajenos (sea a través de una relación contractual o no); es una relación de este tipo la que genera el deber de manejarse con cuidado y diligentemente. Y este deber se debe a un individuo o a un grupo determinado de individuos, no a los demás, en general.

y es un deber de actuar que se impone para proteger cualesquiera derechos o intereses del beneficiario que formen parte del objeto del contrato

Además, en cuanto al contenido, el deber de no dañar a otros se refiere a no producir daños físicos o daños materiales a los bienes ajenos y puede ser satisfecho, simplemente, permaneciendo pasivo. El deber de diligencia del fiduciario es un deber de gestión activo, protege los intereses puramente económicos y no puede considerarse cumplido si el fiduciario permanece, simplemente, inactivo.

No hay “derecho a la pasividad”. El administrador no sólo decide discrecionalmente el contenido de las decisiones relativas al beneficiario que se refieren al patrimonio que administra, sino que también decide discrecionalmente si toma una decisión o no la toma. El administrador tiene un deber de actuar, éste forma parte d su deber de diligencia. En esta idea encuentra Smith la conexión del deber de diligencia con la posición de los fiduciarios. El administrador debe su actividad a la sociedad porque no debe resultados (diferencia con el obligado contractualmente a entregar una cosa o hacer una cosa) y porque,  si permanece inactivo estaría incumplimiendo su obligación mientras que el deber de todos a no dañar a otros sólo nos obliga a indemnizar si, con independencia de cuál haya sido nuestro comportamiento, hemos causado un daño a otro de forma imputable. Y en el despliegue de esta actividad del administración es dónde el deber de diligencia permite enjuiciar si ha cumplido (si actuó diligentemente) o no (si actuó negligentemente o no actuó) su contrato de administración.


Pero ¿qué es lealtad?: en virtud del deber de lealtad, “los administradores tienen facultades, no deberes”


Lionel Smith dice que cuando decimos que el administrador – como fiduciario – debe “lealtad” a la sociedad que administra el contenido de su deber es su “juicio”, (la “prestación” en el sentido del Código civil que “debe” el administrador). Juicio se utiliza en este contexto en el mismo sentido que en la expresión “a mi juicio” o en la expresión en mi “leal saber y entender”. El administrador debe actuar – dice la Ley de Sociedades de Capital – con independencia de juicio lo que redunda en la idea de que el administrador debe formarse y aplicar su mejor juicio (subjetivo) en interés del beneficiario, esto es, de la sociedad. Un fiduciario, pues, “juega por otro”, toma decisiones discrecionales cuyos efectos recaen sobre una esfera jurídica ajena y ha de tomarlas en el sentido que “crea” - le indique su juicio - que es lo mejor para el beneficiario, esto es, para la sociedad. Ser leal en este sentido estricto es ponerse en el lugar del beneficiario y decidir como lo habría hecho el beneficiario si el beneficiario fuera el propio fiduciario.

El administrador debe, pues, su juicio, y el deber de lealtad es el criterio para enjuiciar cómo ha adoptado su juicio el administrador. La lealtad no es, pues, un deber en sentido estricto, sino un criterio de enjuiciamiento del ejercicio de las facultades por parte de un fiduciario, “parte de las condiciones de validez del ejercicio de sus facultades por parte del fiduciario”

Tal ejercicio habrá sido leal cuando el fiduciario haya adoptado una decisión discrecional – haya emitido un juicio en unas circunstancias concretas en las que la decisión no viene predeterminada por la ley o las circunstancias – que se corresponda con la que habría hecho el propio beneficiario si hubiera dispuesto de la información y los conocimientos del fiduciario.

Lo que la ley establece, en relación con el deber de lealtad, son prohibiciones, autorizaciones etc dirigidas a asegurar que el administrador se ha comportado lealmente. Smith las resume como sigue

  • una regla para evitar los conflictos entre el interés personal del administrador y su deber de lealtad
  • una regla para evitar los confictos entre deberes contrapuestos que pueden pesar sobre el administrador
  • una regla que prohíbe al administrador extraer ventajas del patrimonio del beneficiario o aprovecharse de las oportunidades de negocio que pertenecen a ese patrimonio
  • una regla sobre cómo puede obtener el administrador el permiso del titular del patrimonio que gestiona para hacer prevalecer su interés o el de un tercero sobre el interés del titular del patrimonio en relación con una transacción concreta
  • una regla sobre cómo y cuándo es posible “degradar” la relación fiduciaria (aquella en virtud de la cual el administrador debe lealtad) a una relación diferente, normalmente, a una relación contractual de intercambio genérica en la que le está permitido al administrador defender sus propios intereses en contra de los intereses del titular del patrimonio que administra.


Un remedio anulatorio (real), no un remedio indemnizatorio para la infracción del deber de lealtad


Continúa Smith diciendo que el remedio jurídico para el incumplimiento del deber de lealtad no es idéntico al del incumplimiento de una obligación. Si alguien incumple una obligación derivada de un contrato, por ejemplo, el juez le ordenará indemnice y deje a la otra parte como si hubiera cumplido. Si alguien infringe un deber de lealtad, el juez anulará la actuación desleal, como actúa – dice Smith – cuando alguien actúa por cuenta de otro sin poder de éste (art. 1259  CC). No es que quede vinculado personalmente por su actuación, es que su actuación no ingresa en el mundo de los actos o negocios jurídicos válidos.

Del mismo modo, se comprende por qué existe una acción de enriquecimiento injusto contra el fiduciario, porque esos beneficios pertenecen al patrimonio del beneficiario (regla de atribución) y por qué el beneficiario tiene derecho a la rendición de cuentas y a la provisión de información.

Si el deber de diligencia puede ser eliminado por contrato entre el fiduciario y el beneficiario sin que la relación deje de estar regida por un deber de lealtad. no haya dudas acerca de que el deber de diligencia es distinto y no está sometido a las mismas reglas que el deber de lealtad, como ha explicado y justificado extensamente, entre nosotros, Paz-Ares.


¿Es útil agrupar estos dos deberes bajo una misma categoría como es usual en los EE.UU. al calificar a ambos de “deberes fiduciarios”?


Si existiera un régimen común a ambos y no aplicable a deberes de diligencia y lealtad que no sean fiduciarios, la cuestión tendría interés. Pero no es probable que tal régimen exista. El deber de diligencia y el deber de lealtad pueden distinguirse con claridad uno de otro y están sometidos a reglas diferentes. Y no se nos ocurre ninguna regla que se aplique a los dos y que no podamos remitir al contrato de administración o al contrato que regula una relación fiduciaria. De forma que, aunque tiene razón Smith cuando dice que no sabe qué ganaríamos diciendo que el deber de diligencia no es un deber fiduciario, tampoco se ve cuál es la ganancia de agrupar ambos deberes bajo una categoría si no hay reglas que se apliquen a ambos cuando aparecen como contenido – prestación – de alguien obligado por un contrato o por la ley a gestionar intereses ajenos.


El llamado deber de buena fe


En la literatura y jurisprudencia norteamericana, junto al deber de diligencia (duty of care) y el deber de lealtad (duty of loyalty) se reconoce a veces un “deber de buena fe” (duty of good faith) cuyo contenido – las obligaciones para el administrador que de él se derivan – es confuso. Si se entiende en sentido subjetivo – buena fe como estado mental del administrador – es una creencia: el administrador ha de creer que sus decisiones son lo mejor para el interés social. Pero, ¿a qué obliga este deber entendido en sentido objetivo?

Smith considera este deber de buena fe como parte de los deberes fiduciarios del administrador y que se diferencia del deber de lealtad en cuanto que mientras el deber de lealtad es una condición de validez del ejercicio de las facultades del fiduciario según hemos visto, el deber de buena fe es un “deber en sentido estricto”. Este deber se definiría de forma negativa y se referiría a conductas dolosas del administrador:

“un fiduciario que realiza una acción o que se abstiene deliberadamente de actuar de una forma que es deshonesta o que desprecia conscientemente el interés del beneficiario es una conducta que incumple el deber de buena fe… el requisito de lealtad… gobierna el ejercicio de facultades discrecionales fiduciarias y el deber de buena fe… gobierna todos los aspectos de la gestión de un fiduciario”.

y las conductas gravemente culposas se equipararían a las dolosas y, por tanto, podrían considerarse infractoras del deber de buena fe. ¿Cómo podemos distinguir el deber de buena fe en la ejecución del contrato de administración del deber de buena fe como componente del deber de lealtad? Dice Smith

el deber no fiduciario de buena fe requiere honestidad subjetiva y se ve infringido por la presencia de deshonestidad, incluida la intención de ofender (sin embargo, aunque también)… el deber de buena fe fiduciario sería violado por tal conducta, es más exigente; se viola si el fiduciario descuida conscientemente los intereses del beneficiario... parece claro que la justificación del deber de buena fe del fiduciario es la naturaleza gestoria y altruista de la relación fiduciaria a la que se aplica… el deber fiduciario de buena fe no puede ser excluido de una relación fiduciaria sin convertirla en una relación no fiduciaria. Esta característica, a mi modo de ver, está nuevamente determinada por la fuente de la obligación: la naturaleza de la relación crea necesariamente tal obligación. No es posible tener una relación en la que uno tenga autoridad para manejar los asuntos de otro, y que se le permita simultáneamente ignorar los intereses de esa otra persona…. los casos de culpa grave constituirían, no solo una infracción del deber de diligencia, sino también del deber de buena fe. Y como éste tampoco puede ser excluido contractualmente, el problema puede ser más aparente que real”

Se nos ocurre que afirmar la existencia de un deber de buena fe del administrador como distinto del deber de lealtad puede tener sentido para referirnos a los deberes de un administrador derivados de su relación contractual con la sociedad por oposición – diríamos – a los que derivan de su relación “orgánica”.

En virtud de esta última, de su condición de órgano social, el administrador tiene “facultades, no deberes”, facultades cuyo ejercicio se enjuicia de acuerdo con los deberes de diligencia – las ejercita efectivamente – y lealtad – ejercita su juicio en lo que cree el mejor interés de la sociedad en la concepción de Smith que hemos expuesto más arriba.

En virtud de su relación contractual con la sociedad, de su “contrato de administración”, el administrador tiene obligaciones – es deudor de la sociedad – no facultades. ¿Qué le debe? Le debe la prestación propia de los servicios de un administrador de un patrimonio. Y en el cumplimiento de sus obligaciones – en la ejecución de su prestación -, le debe la buena fe, esto es y por ejemplo, ha de abstenerse de apropiarse de dinero de la caja de la sociedad (trasladarlo a su cuenta corriente) y, en general, ha de abstenerse de cualquier comportamiento que suponga dañar deliberadamente el patrimonio social o apropiarse de éste. Por ejemplo, si un administrador se hace pagar una deuda por la sociedad y ésta es inexistente, y el administrador sabía o no podía dejar de saber (culpa grave) que la deuda era inexistente, el administrador habría infringido sus deberes como administrador derivados de su relación contractual con la sociedad. Habría incumplido su contrato de administración de acuerdo con el cual, no tiene derecho a percibir esa cantidad de dinero (art. 1258 CC y art. 57 C de c). No habría incumplido su deber de lealtad porque no estaríamos enjuiciando su juicio discrecional en ejercicio de las facultades que corresponden a su cargo.

Si esto es correcto, no tiene sentido añadir a los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad o enmarcar dentro de los deberes del administrador, en cuanto posición orgánica, un deber de buena fe. El administrador ha de ejecutar su contrato de administración de buena fe lo que lleva a considerar incumplimientos conductas que consideraríamos incumplimientos en cualquier otro contrato de gestión de intereses ajenos en los que el gestor no ejercita su juicio discrecional sobre lo que considera es el mejor interés del principal y, por lo tanto, no tiene el deber de lealtad del fiduciario. Por ejemplo, un abogado no puede apropiarse de las cantidades adelantadas por su cliente para pagar a la contraparte pero si lo hace, no está infringiendo su deber de lealtad. Está ejecutando el contrato de servicios legales en contra de las exigencias de la buena fe. Si ese mismo abogado antepone los intereses de la contraparte a los intereses de su cliente en la negociación con el abogado de la contraparte, estaría infringiendo su deber de lealtad porque estaría usando indebidamente sus facultades (las de ejercer su juicio discrecional en el que crea que es el mejor interés de su principal).

De esta forma, la cuestión de si hay que equiparar las conductas gravemente negligentes a las dolosas cuando el carácter gravemente negligente sea, en realidad, una forma de probar el dolo cuando éste no puede probarse directamente no es una cuestión específica del deber de lealtad sino que se aplica, en general, al cumplimiento de cualquier obligación en cuya determinación sea relevante – a efectos de la determinación de los daños indemnizables (art. 1108 CC) o a efectos de determinar la validez de una cláusula de exclusión de la responsabilidad contractual (art. 1102 CC).

 

Smith, Lionel, Aspects of Loyalty (July 27, 2017)

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