El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 6 de septiembre de 2017

La sentencia Intel del Tribunal de Justicia




Foto: JM Martín-Olalla

Lo que sigue es una reseña de la sentencia. Para un análisis más amplio véase aquí.

El Tribunal de Justicia (TJUE) ha casado y devuelto la sentencia del Tribunal General (TG) en el caso Intel. Es la Sentencia de 6 de septiembre de 2017. La Comisión había sancionado a Intel con una multa milmillonaria por haber abusado de su posición de dominio en el mercado de los microprocesadores al haber pactado descuentos de fidelidad con algunos de sus clientes. La sentencia es importante por los motivos que aduce el TJUE para anular la sentencia del TG. No resumimos los pasos de la sentencia en los que aborda y desestima los motivos de casación referidos a cuestiones de jurisdicción y procedimentales. En los próximos días publicaremos un análisis más amplio de los descuentos de fidelidad en el Almacén de Derecho. Ahora nos limitamos a dar cuenta de la sentencia y hacer algunas valoraciones generales de la misma.

En lo que interesa, el TJUE comienza recordando la “especial responsabilidad de la empresa con posición dominante
el artículo 102 TFUE prohíbe, en particular, a la empresa en posición dominante… prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores… tan eficaces como ella misma, … mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos.
No es competencia por eficiencia sino abuso de posición dominante

vincular a los compradores, aunque sea a petición de estos, mediante la obligación o la promesa de abastecerse exclusivamente en dicha empresa para la totalidad o para gran parte de sus necesidades… tanto si la obligación de que se trata ha sido estipulada sin más como si es la contrapartida de la concesión de descuentos. Lo mismo puede decirse cuando dicha empresa, sin vincular a los compradores mediante una obligación formal, aplica, ya sea en virtud de acuerdos celebrados con esos compradores, ya sea unilateralmente, un sistema de descuentos de fidelidad, es decir, de descuentos sujetos a la condición de que el cliente se abastezca exclusivamente en la empresa en posición dominante para la totalidad o para gran parte de sus necesidades, cualquiera que sea, por lo demás, el importe de sus compras.
Hasta aquí, el TJUE no dice nada que no sepamos. Es en el párrafo 138 empieza a ser relevante
conviene precisar esta jurisprudencia para el supuesto de que la empresa de que se trate mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al respecto, que su conducta no tuvo la capacidad de restringir la competencia ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le imputan. 
En tal supuesto, la Comisión… está obligada a analizar, por una parte, la importancia de la posición dominante de esa empresa en el mercado de referencia y, por otra, el porcentaje del mercado cubierto por la práctica criticada y las condiciones y las modalidades de concesión de los descuentos de que se trata, su duración y su importe,… también está obligada a apreciar la eventual existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficaces (véase, por analogía, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, apartado 29). 
El análisis de la capacidad de expulsión del mercado también resulta pertinente para apreciar si un sistema de descuentos en principio prohibido por el artículo 102 TFUE puede estar objetivamente justificado. Además, el efecto de expulsión del mercado derivado de un sistema de descuentos, desfavorable para la competencia, puede verse contrarrestado, o incluso superado, por mejoras en términos de eficacia que beneficien también a los consumidores (sentencia de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, apartado 86). Esta comparación de los efectos, favorables y desfavorables para la competencia, de la práctica criticada sólo puede llevarse a cabo en la decisión de la Comisión tras analizar la capacidad de expulsión del mercado de concurrentes al menos igualmente eficaces que resulte inherente a la práctica examinada. 
… En el presente asunto, pese a haber afirmado en la Decisión impugnada que los descuentos de que se trata tenían, por su propia naturaleza, la capacidad de restringir la competencia, de modo que para declarar la existencia de un abuso de posición dominante resultaba innecesario un análisis de la totalidad de las circunstancias del caso, y en particular un test AEC (véanse, en particular, los puntos 925 y 1760 de esa Decisión), la Comisión llevó a cabo sin embargo un examen en profundidad de tales circunstancias, exponiendo con gran detalle en los puntos 1002 a 1576 de esa Decisión su análisis basado en el test AEC, análisis que la llevó a concluir, en los puntos 1574 y 1575 de dicha Decisión, que un competidor igualmente eficiente se habría visto obligado a cobrar precios que no hubieran sido viables y que, por lo tanto, la práctica de descuentos de que se trata era capaz de producir un efecto de expulsión del mercado de tal competidor. De ello se deduce que, en la Decisión impugnada, el test AEC tuvo una auténtica importancia en la apreciación de la Comisión sobre la capacidad de la práctica de descuentos de que se trata para producir un efecto de expulsión del mercado de competidores igualmente eficaces. 
…. en los apartados 151 y 166 de la sentencia recurrida, el Tribunal General estimó que no era necesario examinar si la Comisión había llevado a cabo el test AEC en las reglas del arte y sin cometer errores, y que tampoco era necesario examinar si los cálculos alternativos propuestos por Intel habían sido efectuados correctamente 
En consecuencia… procede anular la sentencia recurrida por haberse abstenido erróneamente el Tribunal General, al analizar la capacidad de los descuentos controvertidos para restringir la competencia, de tomar en consideración la argumentación de Intel destinada a denunciar los supuestos errores cometidos por la Comisión en relación con el test AEC.
Hasta aquí la sentencia del TJUE que, en consecuencia, anula la sentencia del Tribunal General y ordena devolver los autos para que éste corrija el error de Derecho.

¿Por qué es importante la sentencia?

En primer lugar, porque, argumentando en términos procesales (falta de motivación por parte del Tribunal General), en realidad, el TJUE está alterando su jurisprudencia tradicional en cuanto no concede a la Comisión Europea ningún ámbito cerrado al control judicial de sus decisiones. También las cuestiones “económicas” y las valoraciones técnicas de la Comisión Europea pueden ser contradichas por las empresas y los jueces han de revisar de modo completo lo hecho por la Comisión y refutar, en su caso, las alegaciones de las empresas sancionadas. En este sentido, la sentencia supone un fin de período: no hay límites a la revisión judicial de las decisiones de la Comisión que impongan una sanción.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo del análisis, la sentencia es relevante porque exige a la Comisión que, para sancionar a una empresa dominante por abuso en forma de descuentos de fidelidad, pruebe que dicha conducta es idónea para reducir la ya escasa competencia en un mercado en el que hay una empresa dominante. Y que lo pruebe tanto en abstracto como a la luz de las circunstancias concretas. Con ello, el TJUE entiende correctamente que el tipo del abuso de posición de dominio es un tipo de peligro, pero de peligro concreto, no de peligro abstracto. Los descuentos de fidelidad son idóneos para reducir la competencia residual en un mercado con una empresa dominante porque, al incentivar a los clientes a concentrar sus compras en el dominante, elevan las barreras de entrada para los competidores del dominante que, lógicamente, no podrán realizar ofertas tan atractivas a los clientes sin entrar en pérdidas. Pero, y esto es lo importante, que los descuentos por fidelidad practicados por una empresa dominante sean idóneos para restringir la competencia en abstracto no significa que, en el caso concreto, tengan tal “capacidad” (en el término español utilizado por la sentencia aunque se refiere al hecho de que pueda hacerse una prognosis razonable de que tales efectos restrictivos se producirán a la vista de todas las circunstancias del caso). Por ejemplo, si INTEL solo practicó tales descuentos con un cliente de escasa envergadura y presencia en el mercado, los descuentos de fidelidad no serían idóneos en concreto para restringir la competencia.

Es en este punto donde la sentencia enlaza con Cartes Bancaires. No hay más infracciones de la competencia per se que los cárteles. Un cártel de precios o de reparto de mercados puede sancionarse con la sola prueba de la existencia del acuerdo con ese objeto entre varios competidores. Todas las demás conductas en el mercado deben pasar, para poder ser sancionado, por un análisis concreto respecto de si son conductas idóneas en abstracto y en concreto para restringir o falsea.

En pocas palabras, el TJUE ha confirmado la doctrina según la cual es necesario, en todo caso, comprobar que la conducta del dominante, aunque se trate de una de las identificadas en casos pasados (descuentos por fidelidad, negativa de venta...), produce daños a la competencia y reduce el bienestar de los consumidores.

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