Derecho de separación en caso de sequía de dividendos

El nuevo artículo 348 bis LSC que obliga a las sociedades con beneficios a repartir al menos un tercio so pena de permitir al socio discrepante con la reserva separarse de la sociedad ha sido mal acogido por los primeros que se han ocupado de la cuestión. Aquí, aquí y aquí se han escrito breves observaciones críticas.

Espero escribir más ampliamente sobre la cuestión, pero, en general, no comparto las críticas. Aunque la redacción es mejorable, los efectos de la entrada en vigor de una norma semejante no tienen por qué ser dañinos para nuestro sistema societario. Con Campins, nos hemos ocupado del problema de los acuerdos abusivos por los que el mayoritario decide reservar los beneficios aquí (y, a menudo, en este blog).

Hubiera sido preferible una formulación en forma de cláusula general. Se podría haber incluido una cláusula general de separación por justos motivos incluyendo la falta de reparto de dividendos injustificada como un grupo de casos señero de opresión de la minoría que da derecho a ésta a separarse. A nuestro juicio, el Derecho español vigente incluye tal cláusula general, de manera que la incorporación de una norma semejante a nuestra Ley de Sociedades de Capital tendría un valor declarativo.

Desde esta perspectiva, no cabe duda de que el nuevo art. 348 bis LSC refuerza los argumentos con los que defendimos dicha existencia de un derecho de separación por justos motivos. Como ha explicado extensamente Framiñán, no hay razón alguna para no aplicar analógicamente los casos legales en los que se reconoce al socio un derecho a separarse (sustitución o modificación sustancial del objeto social, modificación de las condiciones de transmisibilidad de las participaciones, traslado del domicilio social al extranjero…) a cualquier supuesto en lo que no sea exigible al socio seguir vinculado a sus consocios y no tenga, como opción alternativa la de vender sus acciones o participaciones en un mercado libre.

¿Cuándo no es exigible a un socio seguir vinculado por el contrato social? A tenor de los casos legales, desde luego, cuando se altera sustancialmente la sociedad como lo indica el caso del traslado del domicilio social al extranjero o la sustitución del objeto social. Nosotros hemos mantenido que, además, procede la separación en los supuestos conocidos como de opresión de la minoría. Cuando el socio mayoritario se comporta ilegal o antiestatutariamente de forma sistemática o cuando – en la jerga del corporate governance – obtiene beneficios privados (no compartidos con los minoritarios) del control de la compañía de manera reiterada o sistemática.

Pues bien, la importancia del nuevo art. 348 bis LSC radica en que todos los demás casos en los que la Ley reconoce derecho de separación estarían en el primer grupo (modificación sustancial del contrato social) y el nuevo art. 348 bis encaja perfectamente en el segundo grupo, esto es, atesorar sistemáticamente los beneficios sociales – no repartirlos – es la estrategia más típicamente utilizada por el socio mayoritario abusón para expropiar al minoritario si, como es normal, va acompañada de la percepción por el mayoritario de salarios u otras prebendas asociadas al control (transacciones vinculadas) o de transacciones sobre las propias participaciones que diluyen al minoritario o le obligan a poner más recursos bajo el control del mayoritario.

De manera que, gracias a la reforma legal, tenemos ahora todos los mimbres que necesitamos en la Ley para afirmar la existencia de un derecho de separación por justos motivos. Basta con inducir, de los casos regulados legalmente – analogía iuris – una regla general: el socio de una sociedad de capitales no cotizada tiene derecho a separarse cuando concurran justos motivos. Concurren justos motivos cuando se modifica sustancialmente el contrato social (a contrario, no hay tal en caso de fusión, transformación escisión etc, porque el legislador ha dejado claro que la protección del socio minoritario se articula por otras vías en caso de las llamadas modificaciones estructurales) y cuando el socio minoritario padece una estrategia de opresión por parte del mayoritario.

Los jueces han empezado a proteger a los minoritarios en los últimos años a través de la prohibición de abuso de derecho. Pero esa protección no es completa si las consecuencias se limitan a anular los acuerdos sociales o a afirmar la responsabilidad del administrador. Para cumplir estrictamente con el art. 7.2 CC e impedir “la persistencia del abuso”, han de proporcionarse a los socios minoritarios remedios suficientes. Y cuando el conflicto es permanente, abierto y originado por el comportamiento abusivo del mayoritario, la única forma de evitar la persistencia del abuso de derecho es permitir al socio minoritario separarse de la sociedad (o, lo que es equivalente, disolverla también por “justos motivos”).

Naturalmente, corresponde al socio minoritario probar la existencia de la estrategia opresora por el mayoritario. Y, a tal efecto, es un indicio muy poderoso la impugnación sistemática de acuerdos sociales que hayan sido calificados – no necesariamente – como abusivos por los jueces. No es exigible ni compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva (del derecho de propiedad y de participación del socio en la sociedad) obligar al socio minoritario a impugnar sistemáticamente los acuerdos sociales a través de los que el mayoritario articula la opresión o a estar vigilante hasta el extremo y exigir la responsabilidad del administrador cuando las actuaciones abusivas se realizan por el administrador único – socio mayoritario.

Expuesto el significado general de la reforma, dejamos para otra entrada el análisis del supuesto de hecho del nuevo artículo 348 bis LSC. Pero, por ir adelantando ideas. No vemos por qué no puede derogarse estatutariamente el precepto. Tampoco creemos que la referencia a los “beneficios de explotación” sea errónea. Significa sólo que si los beneficios proceden de actividades ajenas a la explotación del objeto social (plusvalías), no hay que computarlos para el reparto mínimo de 1/3. Tampoco creemos que haya problemas de compatibilidad con los acuerdos de financiación. En sociedades no cotizadas, estos acuerdos con bancos en los que se incluya una cláusula de no reparto de dividendos son aceptados, normalmente, por todos los accionistas de la sociedad que obtiene la financiación, de manera que no deben plantearse problemas (el socio actuaría en contra de la buena fe - venire contra factum proprium - si, por un lado acepta el contrato de financiación y, por otro, vota a favor de repartir dividendos a sabiendas de que eso pondría a la sociedad en incumplimiento del contrato de financiación).