Introducción
La cuestión acerca de si la modificación de facto del objeto social da derecho al socio discrepante a separarse ex art. 346 LSC ha dado lugar a un trabajo de Guerrero Lebrón y también a uno de Iribarren. El primero ya lo comenté en el blog y procedo ahora a resumir el de Iribarren añadiendo algunos comentarios. Debo adelantar que la cuestión tiene un gran interés teórico.
Como explicaré al final de esta entrada, aunque de forma incompleta, tentativa y provisional, este caso debe ponerse en relación con los de sequía de dividendos, es decir, con los de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado cuando el socio discrepante pide, no solo que se anule el acuerdo de reservar los beneficios por abusivo, (rectius, una conducta contraria a la buena fe en la ejecución del contrato de sociedad por parte de la mayoría, a mi juicio) sino que se condene a la sociedad a repartir. Ambos casos constituyen, a mi juicio, ejemplos señeros de la especificidad de la sociedad anónima (o la limitada) como corporación societaria, esto es, como un tipo especial de corporación cuyos miembros están vinculados con ésta por un 'doble vínculo': los accionistas (y los socios de una sociedad limitada) son miembros de una corporación y son parte de un contrato de sociedad, de forma semejante a como los mutualistas son miembros de una corporación y parte de un contrato de seguro (o los de una cooperativa de un contrato de trabajo). No ocurre lo mismo con los miembros de una asociación. Ningún vínculo jurídico distinto de la membrecía en la corporación que es la asociación une a los asociados. No hay un contrato de sociedad entre los miembros del Real Madrid Club de Fútbol.
No lo puedo desarrollar todavía, pero creo que esta aproximación permite resolver muchos problemas que, hasta ahora, parecen intratables. En particular, determinar correctamente qué normas del contrato de sociedad se aplican a las corporaciones societarias y cuáles, no. Desde esta perspectiva, por ejemplo, la regla de la mayoría no es una regla excepcional. Es la regla 'naturalmente' aplicable a cualquier corporación. Como la sociedad anónima es una corporación, sus órganos colectivos deciden por mayoría. Pero la sociedad anónima y la limitada, en el caso normal, se constituyen (la corporación se constituye) como efecto de la celebración de un contrato, el contrato de sociedad que no se extingue cuando se produce la inscripción en el Registro Mercantil y tenemos una sociedad anónima inscrita. Los accionistas siguen siendo socios y parte de un contrato de sociedad que les vincula no sólo con la corporación - de la que son miembros - sino entre sí aunque los lazos entre los socios aparezcan mediados por la organización corporativa. Por tanto, las reglas del contrato de sociedad (art. 1665 ss CC y art. 116 ss C de C) siguen aplicándose a la sociedad anónima y limitada en todos los aspectos 'contractuales'. La aplicación simultánea a la sociedad anónima de las reglas corporativas y de las reglas societarias obliga a determinar cuándo - a qué instituciones del derecho societario - deben aplicarse unas y otras. Y veremos que esto es lo que ocurre, igual que con la sequía de dividendos, con la modificación de facto del objeto social (y quizá también en el caso de pactos parasociales omnilaterales). El análisis que sigue indica que la cuestión que enfrenta al socio que desea separarse y a la mayoría que acepta una modificación sustancial o sustitución del objeto social producida de facto es una cuestión contractual; no corporativa. Por tanto, para su solución deben aplicarse las reglas e instituciones del Derecho de Contratos y, en particular, las normas sobre el contrato de sociedad.
Parte Iribarren de la doctrina mayoritaria:
no puede afirmarse que haya habido un cambio en el objeto social por
“la mera realización de actividades no comprendidas en el objeto social o el abandono de las antiguas… ni siquiera cuando las nuevas actividades reemplacen a las integradas en el objeto social (sustitución) o una parte considerable del patrimonio de la sociedad quede afectado a actividades distintas de las recogidas en los estatutos (modificación sustancial). Para ello es necesario… la reforma de la cláusula estatutaria del objeto social mediante la adopción del correspondiente acuerdo por la junta. En tanto dicho acuerdo no se adopte, los actos desviados y las actividades al margen del objeto social constituyen un incumplimiento de los estatutos”.
De modo que los remedios que procederán serán los que desata el incumplimiento estatutario: acciones frente a los administradores, impugnación de los acuerdos del consejo de administración – si lo hay y si los hay – e impugnación de los acuerdos de la junta. Pero no la separación del socio (v., infra). Cuando semejante incumplimiento de los estatutos por parte de los administradores cuenta con el respaldo de la mayoría, la destitución de los administradores no es posible ni se pueden dar instrucciones a los administradores para que se atengan al objeto social. A la minoría sólo le queda la responsabilidad –y es difícil que se hayan producido daños -. De ahí que parezca razonable que, en tales circunstancias, el socio minoritario pueda exigir a la junta que adopte el acuerdo de modificación de los estatutos correspondiente para adaptarlos al objeto social realmente ejercitado por la compañía y, en su caso, poder impugnar el acuerdo negativo adoptado por la junta que rechaza su propuesta.
Iribarren propone considerar
las actuaciones de los administradores al margen del objeto social
como una infracción del deber de lealtad, encajable en el art. 228 a) LSC porque los administradores estarían ejercitando sus facultades “con fines distintos de aquellos para los que les fueron concedidas” (desviación de poder o, más bien, extralimitación: “El interés de la sociedad… solo se satisface dentro del objeto social”). Esto es discutible ya que la infracción – dolosa – de los estatutos puede realizarse por los administradores en el mejor interés de la sociedad, esto es, con el objetivo de maximizar el valor del patrimonio. Dada la ausencia de interés personal en el asunto, no parece que estemos ante una infracción del deber de lealtad.
Iribarren tampoco parece muy seguro de esta calificación de la conducta de los administradores. Así, en su opinión,
“la actuación más allá del objeto social… traslada el riesgo empresarial de los socios a los administradores”,
es decir, a su juicio, fuera del objeto social, los administradores no están protegidos por la business judgment rule:
“Dedicar el patrimonio común a actividades no contempladas en el objeto supone per se una actuación ilícita de los administradores que, si desemboca en un daño para la sociedad da lugar a su responsabilidad…”
Y en eso creo que se puede estar de acuerdo pero es contradictorio con situar la extralimitación del administrador en el marco del deber de lealtad. La referencia a la business judgment rule – y a que el administrador no está protegido por ella aunque las actividades fuera del objeto social sean “estratégicas o de negocio” indica, precisamente, que estamos en el ámbito del deber de diligencia. Es decir, un administrador que emprende negocios fuera del sector de actividad al que se refiere el objeto social está asumiendo riesgos que no están, en principio, cubiertos por el encargo que le hacen los socios y, por tanto, es correcto decir que “actúa a su propio riesgo”. Pero no que actúa deslealmente. Su objetivo puede ser – y normalmente será – el mismo que cuando se mantiene en el marco del objeto social estatutario (v., Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores? RDM 330(2023), p 1 ss).
En cuanto a los acuerdos de la junta
relativos a esta actividad de los administradores fuera del objeto social estatutario, Iribarren señala que un acuerdo por el que se instruye a los administradores (art. 161 LSC) para que realicen alguna actividad fuera del objeto social debería ser impugnable como contrario a los estatutos aunque excepcionalmente “cabría admitirlos como acuerdos de derogación singular de los estatutos” cuando se trate de instrucciones referidas a un negocio singular (no lo serán cuando instruyan a los administradores para que inicien una nueva línea de negocio o actividad).
La infracción de los estatutos puede resultar igualmente de cualquier instrucción de la junta a los administradores relativa a la disposición o aportación del patrimonio social (p. ej., si se ordena a los administradores que aporten activos esenciales para el desarrollo del objeto social a una sociedad que se dedica a otra cosa siempre que no estemos ante una operación de filialización y a pesar de la desgraciada doctrina de la STS de 10 de marzo de 2011 que consideró la filialización como sustitución del objeto social. Concluye Iribarren que “los acuerdos de la junta que permiten la filialización o conversión de sociedades operativas en holding, sin alteración de las actividades realizadas, no podrían ser impugnadas por la infracción de la cláusula estatutaria del objeto social”).
El caso que ha ocupado más recientemente a los tribunales es el de la sociedad cuya junta – cuyos socios mayoritarios – ‘apoya’ la modificación del objeto social operada de facto por los administradores. Esto es, los administradores se separan sistemáticamente de los negocios que describe la cláusula de objeto social y realizan de forma permanente otras actividades. Los socios lo saben y dan su conformidad tácita. Pues bien, en este caso, el socio minoritario debe poder exigir a la junta que adopte el acuerdo dirigido a modificar el objeto social.
Es decir, es razonable que
exijamos a la mayoría que se comporte de forma coherente con sus propios actos:
“si… consintió la sustitución o modificación sustancial del objeto social… lo coherente… y.. conforme con la buena fe es apoyar la correspondiente modificación estatutaria”.
El ‘consentimiento’ de la mayoría a la modificación del objeto social de facto puede resultar, por ejemplo, de la aprobación de una venta o compra de activos que sólo encuentre racionalidad en el ejercicio de otras actividades como principales de la empresa social y que no estén en la cláusula de objeto social. O del aumento de capital dirigido a financiar dichas actividades. O de la solicitud por los administradores a la junta de la ratificación de medidas extraordinarias de administración que suponen una modificación de facto del objeto social.
En tales casos, el socio minoritario puede promover la celebración de una junta y la adopción del acuerdo de modificación de los estatutos. Es el caso de la SAP Barcelona 27 de julio de 2015 y de la SAP Pontevedra de 12 de noviembre de 2019. En ambos casos, la mayoría rechazó la modificación estatutaria propuesta por la minoría para adaptar los estatutos al objeto social realmente practicado. Explica Iribarren que se trataría de un acuerdo negativo impugnable. Los acuerdos negativos son impugnables
“bien cuando produzcan algún efecto jurídico que quepa eliminar mediante la impugnación, o bien (como en este caso) cuando se trate de propuestas realmente aceptadas pero no reconocidas como tales o que con seguridad lo habrían sido de no haber existido vicio”.
En estos casos, sostiene Iribarren, si la mayoría hubiera actuado de forma coherente (venire contra factum proprium) habría debido votar a favor de la modificación estatutaria. La pretensión del minoritario no es, en estos casos, la típica de la impugnación de acuerdos: la remoción, sino “el reconocimiento o la adopción judicial del correspondiente acuerdo positivo, esto es, aquí de la modificación del objeto social”. Una pretensión declarativa. Véase la similitud del supuesto con el de la anulación de un acuerdo de aplicación del resultado.
La Audiencia de Pontevedra – nos cuenta Iribarren – consideró que “los jueces no pueden suplir la voluntad social” ni la minoría puede pretender “el gobierno judicial” de la sociedad “adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar”. De modo que al socio minoritario no le quedaban más opciones que las acciones de responsabilidad o acudir al “abuso de derecho”.
Iribarren considera que no se sustituye a la voluntad de la mayoría en casos como éste. Precisamente, la minoría ha tenido que demostrar que la mayoría ha modificado o ha dado su consentimiento a la modificación del objeto social; que la sociedad está desarrollando actividades de forma permanente o estable y significativa en volumen como para afirmar que estas actividades forman parte de su objeto social. En tal caso, lo que pide el minoritario al juez es que obligue a la mayoría a ser coherente y a que vote a favor de que los estatutos reflejen el objeto social efectivamente practicado: “más que suplir la voluntad social, el papel del juez consiste aquí en asegurar que dicha voluntad prevalezca”.
Además, Iribarren parece mostrarse de acuerdo con Guerrero Lebrón al admitir que asiste al socio minoritario un derecho de separación por modificación del objeto social de facto “cuando la modificación de hecho es cualificada, es decir, cuenta con el amparo de la mayoría…”.
Dice que el obstáculo que representa el art. 346 LSC que se refiere a los socios que no hubieran votado a favor de la modificación del objeto social es más aparente que real porque el socio minoritario no ha podido votar ni “en favor” ni en contra “del correspondiente acuerdo” precisamente porque la mayoría se ha negado a llevar el acuerdo a la junta. Y que la ley no exige que la modificación sea “irreversible” porque no lo exige la ley para las modificaciones de iure de los estatutos.
Inmediatamente, Iribarren refuerza su conclusión apelando al abuso de derecho y, después, a la doctrina sobre los “justos motivos” de separación considerando como tales – sin necesidad, por tanto, de un acuerdo negativo por medio – el ejercicio estable por la sociedad de un objeto social diferente del fijado en los estatutos. Y, finalmente,
“el respaldo de la mayoría a la modificación de hecho del objeto social… constituiría la conducta vinculante que sería más tarde traicionada por la oposición al ejercicio por el socio del derecho de separación. La prohibición de actuar contra los propios actos serviría… para paralizar dicha oposición a la pretensión del socio de ejercer el derecho de separación” imputando “a la sociedad demandada que se opone a la separación del socio los actos propios de los socios mayoritarios”.
Algunas observaciones
La crítica que puede realizarse a la propuesta de Iribarren es que está aplicando indebidamente la doctrina de los actos propios. Es decir, si se pretende aplicar esta doctrina, entonces no estamos ante una extensión analógica de las normas aplicables a la modificación sustancial o sustitución del objeto social (art. 346 LSC) a la modificación o sustitución que se produce “de facto”, sino de proporcionar al socio minoritario los remedios adecuados y proporcionales para que reaccione ante una conducta desleal – contraria a la buena fe – por parte de la mayoría. Como se verá inmediatamente, este planteamiento de la cuestión lleva a rechazar que quepa separarse cuando se produce una modificación sustancial o sustitución del objeto social incluso cuando ésta – ‘practicada’ por los administradores – se realiza con la anuencia o con la aprobación de la mayoría de los socios.
No voy a entrar a discutir si, en un caso como este, en realidad, lo que sostiene Iribarren es que la junta ha “acordado ya” modificar el objeto social pero no ha manifestado su consentimiento a la modificación estatutaria en la forma prevista legalmente y, por tanto, lo que pide el minoritario es, simplemente, que el juez condene a la sociedad a “rellenar la forma” de las modificaciones estatutarias. Eso parece decir Iribarren cuando afirma que
“la modificación del objeto social es un negocio formal. Así, es perfectamente lógico afirmar la existencia de una voluntad de los socios mayoritarios favorable a la modificación del objeto social, pero que, sin embargo, no sea apta para producir de derecho la mencionada modificación… la deslealtad se circunscribe a aquel socio que no respalde la modificación de los estatutos cuando consintió la modificación de hecho… (por ejemplo, cuando la junta decidió) la venta de un activo esencial sin el que no se pueda desarrollar la actividad comprendida en el objeto social”
Recuérdese que la doctrina de los actos propios no sanciona per se la incoherencia en el comportamiento de alguien. Como concreción del deber de comportarse de buena fe, esta doctrina exige que la conducta incoherente haya defraudado la confianza de un tercero.
Aplicado al caso, esto significa que el socio minoritario no tiene derecho a que se condene a la mayoría a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos aunque su conducta sea incoherente porque ha tolerado o aprobado la modificación de facto del objeto social pero se niega a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos para que reflejen el objeto social realmente practicado.
Se entiende por qué la Audiencia de Pontevedra se negaba a sustituir a la mayoría. Estimar su pretensión le obligaría a imponer a la sociedad una redacción concreta de la cláusula estatutaria descriptiva del objeto social. Se explica que los demandantes, en el caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra, alegasen, precisamente, que su pretensión no iba dirigida a obligar a la mayoría a adoptar el acuerdo social de modificación de los estatutos (que ya había ‘consentido’ la mayoría en la interpretación de Iribarren) sino a que se les reconociera su derecho de separación por modificación sustancial del objeto social.
Porque es este derecho el que se ve afectado por la conducta incoherente de la mayoría. El socio minoritario tiene derecho a esperar que si la mayoría decide sustituir o modificar sustancialmente el objeto social, podrá separarse. Ahora bien, precisamente porque la ley exige una modificación formal de los estatutos sociales, el socio minoritario que quiera separarse debe intentar, en primer lugar, la modificación estatutaria. Si la mayoría se niega a la modificación y resulta probada la sustitución o modificación sustancial de facto del objeto social, la conclusión que habrá que extraer no es que el juez puede obligar a la mayoría a modificar los estatutos, sino que el socio minoritario tendrá derecho a separarse. Cuando lo ejercite, la mayoría no podrá denegárselo, ahora sí, porque tal denegación sería contraria a la buena fe.
Ahora bien, dado este fundamento de la pretensión del socio minoritario, habría que exigir, además, que la modificación sustancial o sustitución del objeto social (por tanto, no cualquier modificación de facto del objeto social es relevante) de facto sea confirmada. Con "confirmada" quiero decir que no basta con que la mayoría haya tolerado o incluso incitado a los administradores a la sustitución o modificación sustancial del objeto social. Es necesario, además, que la mayoría haya sido “requerida” por la minoría para ‘curar’ el incumplimiento estatutario y haya rechazado hacerlo. Será esta conducta la que legitime la acusación de que está actuando en contra de las exigencias de la buena fe si la negativa a modificar formalmente los estatutos sólo puede interpretarse como un mecanismo para impedir al socio minoritario el ejercicio de un derecho. Esta negativa de la mayoría refleja que su voluntad de sustituir el objeto social es suficiente para fundar la confianza del socio minoritario en que puede separarse de la sociedad. Pero si la mayoría se niega porque discrepa del socio minoritario respecto a cualquier extremo de la modificación estatutaria, ningún juez puede estimar una "pretensión de cumplimiento" semejante. Por ejemplo, la mayoría puede creer, de buena fe, que no se ha producido una modificación sustancial del objeto social; o que se trata de una derogación singular de los estatutos; o que el socio que ahora protesta estuvo de acuerdo en autorizar a los administradores a emprender ese negocio o que no vale la pena modificar formalmente los estatutos hasta ver si se consolida la nueva línea de negocio etc. Y, en último extremo, no pesa sobre la mayoría un deber "de legalidad" frente a la minoría que le obligue a aprobar las reformas estatutarias que no vengan impuestas por la ley.
En otros términos, la negativa de la mayoría sólo será reprochable en supuestos extremos, cuando la negativa a modificar los estatutos sea el instrumento que emplea la mayoría para privar al socio minoritario del derecho a separarse que le atribuye la ley.
Por tanto,
1º el acuerdo negativo de no modificar la cláusula estatutaria que describe el objeto social no es impugnable.
2º El socio minoritario no tiene derecho a imponer a la mayoría una modificación estatutaria para adaptar el objeto social de los estatutos al realmente practicado por la sociedad, ni siquiera cuando esta modificación o sustitución de facto sea prolongada en el tiempo e irreversible (porque se hayan vendido, por ejemplo, los activos que permitirían el desarrollo de la actividad que figura en los estatutos).
3º En general, el socio sólo tiene derecho de separación por modificación sustancial o sustitución del objeto social cuando se haya adoptado el correspondiente acuerdo social. No hay derecho de separación cuando se produce una modificación sustancial de facto del objeto social. El derecho de separación del socio debe reconocerse excepcionalmente, cuando la conducta de la sociedad rechazando el ejercicio del derecho de separación por parte del socio deba calificarse como contraria a la buena fe.
4º Es contrario a la buena fe rechazar el ejercicio del derecho de separación por parte del socio cuando
a) la sociedad ha modificado sustancialmente o ha sustituido de facto el objeto social y
b) esta modificación es irreversible o
c) el socio ha intentado, previamente al ejercicio del derecho de separación "curar" la infracción estatutaria bien dando la oportunidad a la sociedad de modificar el objeto social o bien instruyendo a los administradores para que se atengan al objeto social estatutario.
Miguel Iribarren, Modificación de hecho del objeto social y coherencia de los socios con sus propios actos, Estudios homenaje a Alberto Bercovitz, Valencia 2023, p 2273 ss
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