A partir de los casos de la privación de la nacionalidad y patrimonio de los judíos huidos al extranjero y de los homicidios de los que trataban de huir de la República Democrática Alemana atravesando el muro de Berlin, Alexy concluye que la fórmula de Radbruch puede defenderse como una afirmación según la cual, no debe protegerse "la confianza de un autor activo en un Estado injusto en una causa de justificación (era lícita la conducta de denunciar a un judío o a alguien que hablara mal de Hitler y era lícito disparar contra los que intentaban escapar de la dictadura comunista instaurada en la DDR atravesando el muro de Berlín)... si se traspasa el umbral hacia la extrema injusticia".
Esto quiere decir que los que colaboran activamente con un régimen totalitario no pueden ampararse en la 'legalidad' de dicho régimen para quedar exentos de responsabilidad penal cuando caiga ese régimen. La 'legalidad' de su actuación criminal bajo el régimen totalitario no es 'causa de justificación' bajo un estado de derecho. La fórmula Radbruch sería, en realidad, una cláusula no escrita y transitoria incluida en la Constitución de un Estado de Derecho que diría algo así (en el caso de la Constitución Española): El art. 9.3 no ampara la impunidad de los autores de delitos bajo el Código Penal vigente que no lo fueran bajo el régimen anterior a la entrada en vigor de la Constitución siempre que dichas conductas no hubieran sido amnistiadas.
Dice Alexy que la fórmula de Radbruch consta de dos partes: La primera es que una ley deja de serlo si contradice las exigencias de la justicia en "una medida insoportable" o "intolerable". La segunda es que la ley no lo es si el legislador niega 'dolosamente' la aspiración a la igualdad de trato. Porque la igualdad representa el "núcleo" del valor justicia. Añade Alexy que ambas partes se solapan y pueden considerarse unitariamente bajo la idea de que una ley deja de serlo si el legislador que la pone en vigor ha abandonado conscientemente - o sea, al menos con dolo eventual - cualquier pretensión de "corrección", de que la regla que pone en vigor realice en alguna medida los valores que caracterizan el Derecho: la igualdad, la libertad, la equidad... (recuérdese que Derecho viene de derecho, o sea, de 'di-recto').
Ejemplo: recuérdese el caso del señor Göttig.
Alexy utiliza el caso del Decreto de 1941 de desarrollo de la Ley de Ciudadanía del Imperio alemán decía que "El patrimonio del judío que pierda la nacionalidad en virtud de este Decreto quedará confiscado por el Reich con la pérdida de la nacionalidad". La norma carece de cualquier pretensión de corrección. La injusticia es atroz (el judío, simplemente por serlo, pierde su nacionalidad alemana al salir del país - lo que ha de hacer si no quiere ser asesinado por el Estado - y, como consecuencia automática, se ve expropiado de todos sus bienes a favor del Estado que le asesinará si vuelve a Alemania). En el caso, además, el legislador democrático había promulgado una ley para devolver sus bienes a los judíos pero había transcurrido el plazo de prescripción y el Tribunal debía decidir si, no obstante, la señora judía tenía derecho a que se le restituyeran sus bienes.
El legislador que puso en vigor esta norma trataba de conseguir - dolosamente - un resultado radicalmente injusto y discriminatorio. La mera discriminación de los judíos en aspectos fundamentales de su personalidad (su patrimonio) es tan odiosa como para deducir el 'dolo' del legislador de quebrantar el principio básico de igualdad de los seres humanos con independencia de su raza o religión y la consecuencia jurídica de una mera característica física o ideológica de un ser humano es tan atroz que no necesitamos más para declarar que se aleja en una medida intolerable de las exigencias de la justicia. Alexy defiende la fórmula de Radbruch frente a la acusación dirigida contra ella según la cual, su aplicación tras la caída del nazismo por parte de los tribunales supondría aplicar retroactivamente una norma penal. Pero, dice Alexy que la situación es muy distinta si nos encontramos en 1941 o en 1951. En 1941, un abogado que asesorara a un judío debería decirle que
"según las disposiciones actualmente vigentes en Alemania usted ha perdido su propiedad, pero eso es una injusticia extrema y, por tanto, no es Derecho. Después del desmoronamiento del nacionalsocialismo nos ocuparemos de que se declare nula la pérdida de la propiedad. Pero con ello se abandona la posición de simple observador y se adopta, anticipándose, la de un participante en un discurso sobre cómo deberá catalogarse jurídicamente la expropiación tras el desmoronamiento de la dictadura. La expresión "Derecho", con este cambio de perspectiva, adquiere otro significado"
El otro caso es el de un alemán de la DDR que intentó escapar de Berlín Oriental cruzando el muro en 1984. Dos soldados de guardia de 20 y 23 años le dispararon y lo mataron. Años después, el Tribunal Supremo de la Alemania reunificada los condenó por homicidio (sólo a 1 año y unos pocos meses de cárcel). El TS alemán reconoce que la conducta de los dos soldados fue lícita conforme al Derecho de la DDR pero, de nuevo, los jóvenes soldados de la DDR no podían confiar legítimamente en la validez jurídica de la "causa de justificación" (actuar obedeciendo las instrucciones de sus superiores de disparar en caso de que alguien intentara atravesar ilegalmente la frontera) del asesinato del fugitivo. El TS citó expresamente la fórmula de Radbruch:
Una causa de justificación aceptada en el momento de los hechos sólo podrá dejar de ser considerada a causa de la vulneración de un Derecho de mayor rango cuando en ella se exprese una vulneración notoriamente grave de las ideas básicas de justicia y humanidad: la vulneración debe tener tal peso que infrinja las convicciones jurídicas generales de todos los pueblos sobre el valor y la dignidad del ser humano (BGHSt 2, 234, 239). La contradicción de la ley positiva con la justicia ha de ser tan insoportable que la ley deba ceder ante la justicia como Derecho injusto (Radbruch, SJZ 1946, 105, 107)."
Una perspectiva privatística del asunto se basaría en la confianza en la licitud de la conducta. Diríamos que el banco que se quedó con los bienes de la señora judía o los soldados que dispararon al que intentaba escapar de la DDR no podían confiar en que su conducta era conforme a Derecho. Y que les era exigible, incluso bajo la vigencia de las normas que les permitían actuar como lo hicieron, apartarse del asunto, esto es, 'negar su colaboración' (gatekeeping) a la comisión de la injusticia. En ambos casos, dimitiendo o no disparando (permitiendo al fugitivo culminar la escalada del muro).
La segunda parte del trabajo de Alexy se dedica a explicar por qué podemos decir razonablemente que normas extremadamente injustas pierden la condición de Derecho: porque, como se ha adelantado, carecen de "pretensión de corrección" Es decir, el operador jurídico de 1951 debe situarse en la posición de un operador jurídico que actuara en 1941 y examinar, en ese contexto, la injusticia atroz de la norma. Y si de ese examen resulta aplicable la fórmula de Radbruch, entonces debe considerar - en 1951 - que la norma no es una norma jurídica válida porque carece de pretensión de ser correcta. Hace el siguiente experimento mental:
En él se trata del primer artículo de una nueva Constitución para el Estado X, en el que una minoría oprime a una mayoría. La minoría quiere seguir disfrutando de las ventajas de la opresión de la mayoría, pero a la vez quiere no ser mendaz. Por ello su asamblea constituyente opta por el siguiente enunciado como primer artículo de la Constitución: X es una república soberana, federal e injusta.
Surge una contradicción porque con el acto de instaurar la Constitución está necesariamente vinculada una pretensión de corrección que, en este caso, es ante todo una pretensión de justicia. Esta pretensión, que está implícita en el acto de instaurar la Constitución, contradice su contenido explícito, la cláusula de la injusticia. Tales contradicciones entre el contenido de un acto y los presupuestos necesarios para su ejecución pueden denominarse "contradicciones performativas"... La pretensión de corrección determina el carácter del Derecho. Excluye concebir el Derecho como mera ordenación de la fuerza. Se incorpora al Derecho una dimensión ideal, una "aspiración" en el sentido de Fuller
No estoy muy seguro de la fuerza de convicción del argumento. Esta minoría opresora nunca incluiría una cláusula semejante en su Constitución. Simplemente porque considerará que su poder sobre la mayoría es legítimo. De hecho, la legitimidad del gobierno de la mayoría y la limitación de su poder para oprimir a la minoría es recientísimo históricamente. Cuando se admitía la esclavitud de los prisioneros de guerra o la pena de muerte por delitos de escasa gravedad, los que aplicaban tales consecuencias jurídicas tenían "pretensión de corrección" cuando promulgaban tales normas.
Me parece más convincente resolver el problema de la retroactividad de las normas penales del estado de derecho la idea de la intrínseca inmoralidad de participar en la puesta en vigor o aplicación de una norma radicalmente injusta y, en consecuencia, la legitimidad de aplicar las normas penales vigentes en el momento del juicio (que coinciden con las 'normales', esto es, las aplicadas a los individuos de 'pleno derecho', en el Estado totalitario) al sujeto que reniega de su deber de 'gatekeeper', un deber que pesa sobre cualquier ciudadano de un estado totalitario (que no se encuentre en estado de necesidad como estaría, por ejemplo, el prisionero en el Gulag al que obligan a dañar a sus compañeros de prisión). Esta aplicación 'retroactiva' de la norma penal no es tal porque la alegación por parte del procesado de la causa de justificación (obediencia debida, carácter lícito conforme al derecho vigente en su época de la conducta) no puede ser atendida. El carácter intolerablemente injusto de la norma actúa como 'supuesto apariencial': nadie en su sano juicio podía confiar que una norma tan injusta pudiera servir de causa de justificación para llevar a cabo una conducta que, de no existir semejante causa de justificación, sería claramente un delito ¡también bajo las leyes vigentes en el Estado totalitario! (apropiarse el Estado de los bienes de alguien sin indemnización, disparar al que intenta salir del país etc). Dice Alexy,
la restricción del principio Nulla poena sine lege mediante la fórmula de Radbruch... no se extralimita por dos razones. La primera razón es que la fórmula de Radbruch tiene un carácter exclusivamente negativo. No da lugar a nuevos tipos penales, sino que sólo elimina las causas de justificación especiales de un régimen injusto. La segunda razón surge de la diferenciación entre el mandato de lex scripta y el de ius praevium. La fórmula de Radbruch, por definición, no puede contravenir el mandato de ius praevium, esto es, el mandato de que el hecho debía ser punible antes de ser cometido (porque)... la causa de justificación del régimen injusto era nula desde su origen.
Alexy cree que es preferible considerar que la norma intolerablemente injusta no era Derecho porque, de esa forma, evitamos el riesgo de que el legislador democrático posterior no ponga en vigor normas específicas para tratar las conductas atroces cometidas durante el período totalitario.
Después de todas las experiencias históricas no puede excluir que se desmorone el Estado injusto, y se plantea qué podría suceder entonces con él. Si tiene que admitir que es mayoritaria o generalmente aceptado un concepto de Derecho no positivista, según el cual la norma en la que puede basar su sentencia de terror no es Derecho, corre un riesgo relativamente alto de no poder justificarse más tarde y de que se le demande. El riesgo disminuye si puede estar seguro de que su comportamiento será enjuiciado posteriormente sobre la base de un concepto de Derecho positivista; el riesgo no desaparece totalmente, porque puede promulgarse una ley retroactiva en virtud de la cual se le podrían exigir responsabilidades, pero no es igual de grande. Debido a los problemas de las leyes penales retroactivas en el Estado de Derecho, es en gran medida posible que no se promulgue una ley semejante, y si se promulga, siempre puede intentar defenderse con base en haber actuado según el Derecho entonces vigente. Esto explica que una aceptación mayoritaria o generalizada de un concepto de Derecho no positivista aumente el riesgo de aquellas personas que realizan hechos antijurídicos amparados por la ley en un Estado injusto, o que participan en ellos. Puede llevar a que también en personas que de entrada no vean razón alguna para no participar en la injusticia, o que apreciarían tal participación, surja o se fortalezca un estímulo para sustraerse a la participación en la injusticia, o al menos para moderarla. De este modo, la aceptación mayoritaria o generalizada de un concepto no positivista de Derecho puede tener ya efectos positivos en un Estado injusto.
Si se dejase decidir al legislador si (la judía) puede exigir la restitución de su propiedad, y aquél permaneciese inactivo, se le exigiría a ella soportar una vulneración de sus derechos basada en una injusticia extrema. Por tanto hay casos en que la fórmula de Radbruch es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, lo que exige la pretensión de corrección. En el caso resuelto se había promulgado una ley de restitución. Esta preveía un plazo para el ejercicio del derecho de restitución que había prescrito para la emigrante retomada a Alemania. El Tribunal Supremo Federal barrió esto con la fórmula de Radbruch, y evitó así que se le negase la restitución a la emigrante en virtud de la ley de restitución. Este ejemplo muestra que el respeto a los derechos de los ciudadanos exige la fórmula de Radbruch...
Robert Alexy, Una defensa de la fórmula de Radbruch, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, págs. 75-96
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