Es usurario un interés en tarjetas revolving el interés pactado superior en más de seis puntos porcentuales al interés medio de mercado del momento de la contratación.

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Es la STS 120/2026, de 27 de enero (Sala Primera, Civil)

La sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por Wizink Bank S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena), que había confirmado la nulidad por usura del interés remuneratorio aplicado en una tarjeta de crédito revolving contratada en junio de 2014, con una TAE del 27,24%. La cuestión que llega al Tribunal Supremo consiste en determinar si el interés pactado es usurario conforme al artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, atendiendo a la jurisprudencia consolidada sobre este tipo de contratos.

D. Ricardo solicita la declaración de nulidad del contrato por establecer un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Alega que la entidad no le proporcionó información adecuada y que debe limitarse a devolver únicamente el capital recibido, correspondiendo al banco restituir todo lo percibido en exceso.

Subsidiariamente, pide la nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés remuneratorio, así como la nulidad de una cláusula por reclamación de impagos. La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad por usura del interés aplicado. Wizink recurre en apelación y la Audiencia Provincial confirma la decisión apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, particularmente en la fijación del “interés normal del dinero” a partir del TEDR publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España, que para junio de 2014 era del 21,003% para operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado. La Audiencia añade 0,20% al TEDR para compensar la ausencia de comisiones en ese índice, porque el Tipo Efectivo de Definición Restringida mide el coste efectivo de los créditos sin incluir comisiones, por eso el TEDR siempre es más bajo que la TAE real del contrato. 

Concluye el Supremo que la diferencia con el interés pactado supera los seis puntos porcentuales que la jurisprudencia ha fijado como criterio uniforme para apreciar la usura. También razona que, dado que la jurisprudencia acepta un rango de incremento entre el 0,20% y el 0,30%, debe aplicarse el más favorable al consumidor.

Wizink interpone un recurso de casación basado en un único motivo: la supuesta infracción del art. 1 de la Ley de Usura por incorrecta interpretación del “interés normal del dinero”. Sostiene, en primer lugar, que el parámetro adecuado debía ser la supuesta TAE media del mercado del año 2014, que según un informe particular alcanzaba el 26,60%, y no el TEDR del Banco de España. En segundo lugar, aunque se aceptara el TEDR, defiende que la diferencia con la TAE pactada sería inferior a los seis puntos porcentuales si se añadiera un 0,30% en vez del 0,20%.

La ley no fija un umbral matemático para calificar un interés como “notablemente superior” al normal del dinero, pero que, en aras de la seguridad jurídica y proporcionalidad ante la litigación masiva en materia de revolving, la Sala ha establecido como criterio uniforme que el interés pactado sea superior en más de seis puntos porcentuales al interés medio de mercado del momento de la contratación.

Aplicando esta doctrina al caso, el Tribunal concluye que la Audiencia Provincial actuó correctamente: tomó como referencia el TEDR oficial del Banco de España, añadió un 0,20% (dentro del margen jurisprudencial aceptado) y comprobó que la diferencia con la TAE pactada superaba ampliamente los seis puntos porcentuales, por lo que el interés remuneratorio debe considerarse usurario. Respecto al argumento de Wizink relativo a prácticas del mercado o a informes privados que indican otras TAEs medias, el Tribunal aclara que dichos datos no tienen fuerza para desplazar el criterio uniforme basado en las estadísticas oficiales. Además, las sentencias citadas por la recurrente (367/2022 y 643/2022) no fijaban jurisprudencia sobre el parámetro de comparación, pues en esos casos se trataba de cuestiones probatorias no discutidas adecuadamente.

El Tribunal Supremo confirma así que la Audiencia Provincial no infringió el art. 1 de la Ley de Usura ni la jurisprudencia aplicable. En consecuencia, desestima el recurso de casación, impone las costas a la entidad bancaria recurrente y declara la pérdida del depósito constituido.

El pago de deudas de la concursada a una sociedad del grupo (semanas antes de la declaración del concurso) es considerado como salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor a los efectos de la calificación culpable del concurso

 

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Por Esther González

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 333/2025, de 30 de octubre de 2025)

Se discute en este procedimiento si puede encuadrarse en la presunción iuris et de iure de concurso culpable de salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor (art. 443.2º TRLC) la conducta consistente en el pago de unas deudas por parte de la concursada a una sociedad de su grupo. No se cuestionaba la existencia de la deuda de la concursada ni que los pagos fueran debidos, pero la administración concursal argumentaba que el pago de dicha deuda era fraudulento por haberse realizado un mes antes de la declaración de concurso y cuando la deudora ya había presentado la comunicación de apertura de negociaciones con sus acreedores.

En primera instancia, se desestimó la demanda en relación con esta actuación. No obstante, la AP de Madrid estima el recurso de la administración concursal y concluye que tal conducta sí se encuadra en la presunción de concurso culpable del art. 443.2º TRLC. En relación con esta presunción de concurso culpable, la AP destaca, en primer lugar, que 

la jurisprudencia ha evolucionado, desterrando la necesidad de que concurra un ánimo o propósito de dañar para apreciar el carácter fraudulento, bastando con la consciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.

En segundo lugar, la AP de Madrid establece que, aunque no hay un quebranto patrimonial directo de la concursada (porque se ha eliminado un pasivo), debe admitirse la existencia de un concepto amplio de salida patrimonial: 

“En este caso, el activo líquido destinado al pago aquí combatido ha dejado de estar disponible para el pago a otros acreedores y se ha destinado al pago de un único acreedor. A pesar de tratarse de un pago debido, el carácter fraudulento de la salida se extrae de las circunstancias que rodean el pago, en un momento en el cual la concursada se encuentra en situación de insolvencia, cuando ya había realizado de la comunicación del 5 bis LC al juzgado y ha sido presentada una solicitud de conclusión necesario frente a ella. Necesariamente la concursada tenía que conocer el perjuicio que causaba a otros acreedores que se vieron postergados en el cobro de sus créditos ante la inminencia de la declaración de concurso. En definitiva, el carácter fraudulento obedece a la consciencia de realizar ese pago en esas circunstancias.”

Por último, para la AP de Madrid 

“el no ejercicio en la acción de reintegración en nada empece la calificación culpable por estos hechos”.

Cláusulas de redondeo son abusivas

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Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 6/2026, de 13 de enero de 2026

La AP de Madrid consideró válida una cláusula de redondeo al alza del tipo de interés incluida en un contrato de préstamo hipotecario suscrito por Bankia con un particular en 2002, por superar el control de transparencia. El particular recurrió y el TS le da la razón y declara abusiva la cláusula. 

La argumentación del TS se basa en que la cláusula de redondeo no es una cláusula que forme parte, en sentido estricto, del precio del contrato, sino que

“se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo.”

Además, la normativa aplicable a la fecha de celebración del contrato (Ley 26/1984 en su redacción vigente en 2002), establecía una lista negra de las cláusulas que el legislador califica como abusivas en todo caso, entre las que se encuentra la prohibición del predisponente de aumentar el precio final sobre el convenido sin razones objetivas (DA 1ª- 7*). Según el TS, este apartado incluye las cláusulas de redondeo, por lo que pueden ser objeto de un control directo de abusividad.

En diciembre de 2006 se añadió como apartado 7bis a la lista negra “las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido con el precio de los productos o servicios […]”, lo que refuerza la declaración de abusividad de estas cláusulas en los contratos firmados a partir de dicha fecha.

No solo vicio del consentimiento, también incumplimiento contractual

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Por Antonio Cámara

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 24/2026, de 15 de enero de 2026

En un caso de posible falta de información precontractual a un consumidor en la contratación de un swap, la Audiencia Provincial entendió que un déficit informativo puede dar lugar a error en el consentimiento y, por tanto, a la nulidad del contrato, pero no a una resolución por incumplimiento en los términos del artículo 1124 del CC, dado que el incumplimiento debe ser posterior a la celebración del contrato, mientras que la falta de información se produce con anterioridad. No obstante, en este caso también se había ejercido una acción por daños y perjuicios conforme al artículo 1101 CC.

El Tribunal Supremo rechaza este razonamiento y aclara que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al cliente un perjuicio patrimonial. La Sala declara que no es correcto afirmar que la vulneración de las obligaciones de información determinadas en la normativa legal no pueda suponer un incumplimiento contractual, y que solo pueda dar lugar a la nulidad por vicio en el consentimiento. Dicha vulneración puede dar lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios, siendo acciones con distintos fundamentos y requisitos. El cumplimiento defectuoso de las obligaciones de asesoramiento, y que causaron que el cliente lo haya contratado el producto financiero sin conocer su naturaleza y sus riesgos, genera la obligación de indemnizar el quebranto patrimonial surgido posteriormente.

Efecto ex tunc de la resolución contractual ex. 1124 CCiv y cancelación de anotaciones de embargo

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Por Marta Soto-Yárritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 47/2026, de 21 de enero de 2026

El TS analiza los efectos de la resolución de un contrato de compraventa de un inmueble, por incumplimiento grave del comprador, acordada en el seno de un procedimiento judicial en el que han sido parte como demandadas las entidades administrativas a favor de las cuales se han practicado distintas anotaciones de embargo sobre las fincas resultantes de la rehabilitación del edificio durante el período que la deudora figuró como titular registral.

La resolución del contrato tiene carácter ex tunc y provoca la restitución de las prestaciones y la vuelta al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiera concluido, de forma que el vendedor recupera el bien en las mismas condiciones jurídicas en que se transmitió. La resolución es oponible a los terceros, con las excepciones amparadas por la aplicación de los principios registrales en orden a la protección del tercero de buena fe.

La condición resolutoria expresa inscrita es oponible en todo caso a tercero. La resolución por incumplimiento también es oponible a terceros acreedores y no lo es a terceros adquirentes.

La anotación de embargo es una medida cautelar, de seguridad y publicidad, cuya finalidad es impedir que terceros adquirentes posteriores al embargo puedan resultar protegidos por la fe pública registral a partir del momento en que se practica. El embargo otorga un privilegio, no un derecho real, y la anotación cumple la función de hacer público ese privilegio frente a terceros, sin que atribuya al anotante la condición de tercero a los efectos del art. 34 LH ni los beneficios protectores de la fe pública registral, que otorgan los arts. 32, 34 y 37 LH, por lo que resulta afectada por el retroceso patrimonial que entraña la resolución y que conlleva que la anotación se verificó sobre un bien que no pertenecía al deudor embargado.

En consecuencia, la resolución del contrato determina, en principio y como efecto directo, la cancelación de las anotaciones de embargo practicadas a favor de la AEAT y del Ayuntamiento de Girona. Por tanto, el TS estima el recurso de casación y acuerda la cancelación de las referidas anotaciones de embargo, con excepción de las que obedezcan a supuestos en que la ley establece una afección real de la finca en caso de transmisión o cambio de titularidad de los derechos sobre la misma.

Ferrarini y las acciones de Veneto Banca: asistencia financiera al suscriptor de las acciones: 'operazioni baciate' (kissed transactions)

Editorial Arpa, 2025

Es la sentencia RG 8208/2019, Tribunal de Venecia, 26 de febrero de 2025

Entre 2011 y 2014, los distintos miembros de la familia Ferrarini, junto con varias sociedades vinculadas a su grupo de sociedades (Immobiliare Vendina Srl, Società Agricola Elle S.S., Ferrarini S.p.A., Vismara S.p.A., Effe Energy Srl, Agri Food S.A., Agri Food Investments S.A. y Elle Invest S.A.), realizaron múltiples adquisiciones de acciones de Veneto Banca, financiadas total o parcialmente mediante líneas de crédito y aperturas de cuenta corriente concedidas por la misma Veneto Banca. 

Las “azioni Veneto Banca” que adquirieron los Ferrarini eran acciones emitidas por la propia Veneto Banca en el marco de aumentos de capital realizados entre 2007 y 2014, de manera que Banca Veneto financió la suscripción de sus acciones. El "sentido" de estas operaciones es que permiten a la Banca Veneto simular que cumplen con los requisitos regulatorios de patrimonio neto - de capital - cuando, a efectos de las normas de supervisión bancaria. Veneto Banca no deducía del CET1 ( Capital Común de Nivel 1, la forma de capital regulatorio de mayor calidad que poseen los bancos) las acciones emitidas mediante financiación a clientes, lo que simulaba un capital mayor al real. El efecto era que se manipulaba el precio de las acciones de Veneto Banca  ya que la Banca puede fijar un precio artificialmente alto porque el suscriptor, gracias a la financiación que recibe de la propia Banca no desembolsa, efectivamente, la totalidad del precio de emisión (inflado) sino que parte de éste se hace a costa del patrimonio de la propia Banca. Por tanto, no estamos ante un supuesto estricto de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias sino ante un caso de asistencia financiera de la sociedad al suscriptor de sus acciones pero hay un negocio ilícito contrario al orden público porque el objetivo común de los Ferrarini y de la Veneto Banca era defraudar las normas sobre capital que vinculan a los bancos. 

El 23 de julio de 2014, Veneto Banca concedió a Immobiliare Vendina Srl un préstamo hipotecario de 32 millones de euros, garantizado por hipoteca sobre bienes inmuebles de Immobiliare Vendina y Ferrarini S.p.A., y por garantías personales de la familia Ferrarini. El destino del importe del préstamo fue el siguiente:

— 4.000.012 € se emplearon para cancelar financiaciones anteriores;

— 15.065.000 € y 4.560.000 € se transfirieron a Effe Energy Srl;

— 7.806.429,60 € fueron abonados a Vismara S.p.A.;

— 398.300 € a Ferrarini S.p.A.;

Los actores sostienen que parte de esas cantidades —procedentes de la apertura de crédito de Effe Energy y del mutuo de 2014— se destinó a suscribir o desembolsar acciones de Veneto Banca, o a refinanciar adquisiciones previas, vulnerando la prohibición de asistencia financiera.

El 31 de mayo de 2017 los Ferrarini y diversas sociedades del grupo firmaron con Veneto Banca un acuerdo de transacción, en el que (i) se identificaban y cuantificaban las adquisiciones de acciones supuestamente financiadas por la banca; (ii) Veneto Banca reconocía la existencia de operaciones asistidas financieramente; (iii) la entidad se comprometía a pagar 16,5 millones de euros a los Ferrarini y a las sociedades vinculadas, suma destinada —según el propio texto del acuerdo— a restituir el valor de las adquisiciones hechas con asistencia financiera prohibida; (iv) los Ferrarini reconocían que sólo 450.012 acciones, por un contravalor de 16.178.157 €, habían sido adquiridas con financiación procedente de Veneto Banca, mientras que 686.894 acciones restantes se compraron con fondos propios, sin asistencia financiera.

Posteriormente, los Ferrarini interpusieron una demanda solicitando declarar la nulidad total del préstamo hipotecario, de los contratos de adquisición de acciones, de la transacción de 2017 y de las garantías asociadas. Alegaban, esencialmente, que todo el esquema constituía asistencia financiera prohibida y que, en consecuencia, nada era debido a Veneto Banca ni a Intesa Sanpaolo, sucesora por cesión del crédito.

La discusión central gira en torno al artículo 2358 del Código Civil italiano, que prohíbe a las sociedades anónimas —y, por extensión, a las cooperativas por acciones, categoría jurídica a la que pertenecen las banche popolari— conceder financiación o garantías para la adquisición de sus propias acciones, salvo en condiciones extremadamente restrictivas, no concurrentes en la causa.

El Tribunal concluye: 1. Que se dan los elementos del tipo de la asistencia financiera prohibida. 2. Que debe aplicarse la consecuencia de la nulidad. 3. Que la confesión de los Ferrarini les vincula (art. 2730 ss. Codice civile); 

El tribunal establece como premisa decisiva que la transacción de 2017 contiene una confesión no impugnada. En ella, ambas partes —los Ferrarini y Veneto Banca— declararon con los efectos de una transacción (v. art. 1816 Código civil español: "la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada") que sólo 450.012 acciones habían sido adquiridas con fondos procedentes de financiación concedida por Veneto Banca, por valor de 16.178.157 € y que las restantes 686.894 acciones habían sido pagadas con fondos propios de los Ferrarini, sin asistencia financiera prohibida. Veneto Banca devolvió en la transacción 16,5 millones, precisamente para restituir el valor de esas adquisiciones ilícitamente financiadas. 

El tribunal considera que este reconocimiento fáctico vincula a los demandantes. En consecuencia, el tribunal rechaza la alegación de que todas las compras de acciones estuvieran financiadas por la banca. La confesión delimita la parte financiada ilícitamente (450.012 acciones) / y la parte no financiada (686.894 acciones). El tribunal anula las operaciones de financiación ilícitas: préstamos, anticipos o líneas de crédito.

El tribunal también anula las compraventas a través de las que los Ferrarini adquirieron las acciones a Banca Veneto aunque la sentencia no aclara si eran acciones procedentes de autocartera o acciones producto de un aumento de capital o, simplemente, acciones que Banca Veneto había comprado previamente a terceros (quizá para sostener el valor de la acción) y que revendió inmediatamente a los Ferrarini (quizá porque tenerlas en autocartera implicaba exceder los límites legales de ésta)

Dado que la financiación estaba prohibida, las adquisiciones de acciones realizadas con ella —las 450.012 acciones identificadas— también quedan afectadas por nulidad. 

(¿Esto es obvio o la regla general debe ser que la nulidad alcanza, en principio, solo al negocio de financiación y no al negocio de adquisición?). 

La restitución del precio de estas acciones es precisamente el objeto de la transacción de 2017. Es decir, las partes aceptaron que esas adquisiciones (rectius, los contratos a través de los cuales se transmitieron las acciones) eran nulas y procedía la restitución, lo que se produjo a través de la transacción de 2017. El tribunal subraya que la transacción no es un pacto que “cubra” o “convalide” las operaciones ilícitas, sino la ejecución de las restituciones debidas por haber sido nulas esas adquisiciones financiadas ilícitamente.

Los Ferrarini pedían la nulidad total del préstamo, alegando que parte de su importe refinanció adquisiciones prohibidas. El tribunal rechaza esta pretensión por tres razones esenciales. En primer lugar, la parte del préstamo vinculada a financiación prohibida ya fue devuelta mediante la transacción.

Extender la nulidad a la totalidad del préstamo produciría un enriquecimiento injusto, pues equivaldría a  haber recibido el reembolso en 2017, y obtener ahora una condonación completa. El tribunal lo califica como resultado jurídicamente inadmisible. La confesión delimita con precisión qué parte del mutuo estaba afectada por la ilicitud, y esa porción ya no puede reabrirse judicialmente. Por ello, la nulidad no se extiende al préstamo como contrato unitario, sino sólo a la parte (ya restituida) que financió operaciones prohibidas.

El tribunal afirma que las 686.894 acciones adquiridas sin asistencia financiera no incurren en ilicitud alguna. Al tratarse de adquisiciones legítimamente financiadas, la petición de nulidad carecía de fundamento. El reconocimiento de que estas adquisiciones fueron realizadas con fondos propios se considera confesión vinculante y excluye cualquier nulidad.

Cuestiones relevantes:

1. Calificar correctamente la conducta de los Ferrarini y la de la Veneto Banca no es fácil. V., La conservación del capital, los negocios sobre las acciones propias y las participaciones recíprocas, Almacén de Derecho, 2021

2. ¿Qué operaciones deben quedar alcanzadas por la nulidad? ¿la regla general debe ser que la nulidad alcanza, en principio, solo al negocio de financiación y no al negocio de adquisición? ¿Hay razones para que la nulidad alcance también al negocio de suscripción de las acciones como consecuencia del aumento de capital? V., ¿Puede asistir financieramente una sociedad anónima a los que suscriben un aumento de su capital?, Almacén de Derecho, 2019. Compárese con Operazioni Baciate, 2021

3. La distinción entre asistencia financiera para "adquirir" acciones de la propia sociedad y asistencia financiera para "suscribir" acciones de la propia sociedad ¿es relevante en derecho europeo? v., art. 64 Directiva 2017/1132 ¿y en el derecho italiano? 

Elemento	Art. 64 Directiva (UE) 2017/1132	Art. 150 LSC (España)	Art. 2358 Codice Civile (Italia)
Objeto regulado	Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias por un tercero.	Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias o de la dominante por un tercero.	Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias; interpretado también para suscripciones.
Naturaleza	Permitido con condiciones estrictas.	Prohibitivo salvo excepciones.	Prohibitivo, con excepciones muy limitadas.
¿Incluye suscripción?	No. La suscripción no está prohibida (solo control de precio justo si se permite la asistencia).	No. La prohibición no cubre suscripciones; se rigen por normas de capital.	Sí (interpretación jurisprudencial italiana): financiar la suscripción es asistencia financiera prohibida.
Ratio legis	Proteger integridad del capital y evitar adquisiciones apalancadas.	Evitar elusión del régimen de autocartera.	Evitar aportaciones ficticias y vaciamiento del capital.
Regla general	Permitida si se cumplen condiciones (informe, junta, condiciones de mercado, reserva, precio justo).	Prohibida salvo supuestos expresos.	Prohibida salvo supuestos expresos.
Requisitos	Informe, aprobación de junta, condiciones de mercado, reserva indisponible, precio justo.	Sin régimen de autorización: prohibición pura.	Informe, junta, interés social, garantías adecuadas.
Punto crítico	La suscripción no está prohibida; solo debe hacerse a precio justo.	La suscripción financiada es ilícita por normas de capital, no por asistencia financiera.	La financiación de la suscripción cae bajo la prohibición del art. 2358 c.c.
Ejemplo: Veneto Banca	No encaja como asistencia financiera prohibida (Directiva solo cubre adquisición).	No encaja en el art. 150 LSC (sería ilícito por aportación no real).	Sí: considerado ilícito prohibido por art. 2358 c.c. según doctrina y jurisprudencia italianas.

Mutua/Cooperativa, SA y DAO comparadas: nihil novum sub sole (ii)

Con ayuda de Google Gemini (versión gratuita). 

Las DAO como 'mutuas' por acciones

En una entrada anterior (v., DAO: la corporación de criptomonedas ¿Nihil novum sub sole?, Derecho Mercantil, 2025) comparé la DAO con una cooperativa de crédito. Ahora lo haré con una mutua que es como se denomina a las cooperativas de seguros. La idea es que la mejor forma de entender que es una DAO - Decentralized Autonomous Organization - es compararla con una mutua de seguros de incendios a derrama como La Crema andorrana

 (La Crema: A Case Study of Mutual Fire Insurance Antonio Cabrales, Antoni Calvó‐Armengol, and Matthew O. Jackson Journal of Political Economy 2003 111:2, 425-458). 

Las mutuas de seguros a derrama constituyen la forma señera de corporación “interna”, esto es, sin patrimonio. La ‘derrama’ es una forma de organización ‘primitiva’ en cuanto el enforcement del contrato que une a los miembros de la corporación no está centralizado, los mutualistas «son llamados» a pagar la «prima» sólo cuando se produce el siniestro mutualizado.

Las DAO son corporaciones cuyo objeto es la negociación ('compra y venta') de criptomonedas, éstas son objeto de 'puesta en común' por sus titulares que las intercambian entre sí y los correspondientes 'contratos' se ejecutan automáticamente (smart contracts) a través de la tecnología conocida como blockchain. Los intercambios tienen lugar en una "bolsa" que en la jerga se denomina "plataforma". 

El gobierno de esa plataforma corresponde a la DAO, esto es, a la organización y los 'miembros' de la DAO son los mismos que han formado el fondo común de criptomoneda, de manera que, al igual que en una mutua, cada titular de criptomonedas (titular de una cuenta donde quedan registradas sus transacciones como cualquier miembro de un mercado bursátil) es, a la vez, parte de contratos de compraventa de 'valores negociables' y miembro del mercado, esto es, ostenta derechos económicos y políticos sobre el patrimonio que tenga la DAO como el mutualista tiene derechos contractuales derivados del contrato de seguro que ha celebrado y es socio-miembro de la mutua y tiene derechos "de gobernanza" o políticos. En la DAO, estos derechos de gobernanza están 'representados' con token de gobernanza que son parecidos a acciones o participaciones en cuanto son acumulables. 

Con estos mimbres, Google Gemini me ha hecho este magnífico cuadro

Característica	Mutua de Seguros	Sociedad Anónima	DAO (Estructura Descentralizada)
Relación de Derechos	Inseparable: Eres mutualista porque eres asegurado. Si cancelas la póliza, dejas de ser miembro.	Unificada: La acción concentra el derecho al dividendo (económico) y al voto (político).	Disociada/Escindible: Puedes aportar al fondo (derecho económico) y recibir tokens que puedes vender a un tercero, quien tendrá el voto sin haber puesto un euro en el fondo común: el token de gobernanza es un "derecho político" puro
Naturaleza del Vínculo	Vínculo contractual de seguro + condición de socio.	Vínculo de 'propiedad' (titularidad de una parte del capital social cosificado).	Vínculo técnico: Aportación de activos a un Smart Contract a cambio de "unidades de control".
Transmisibilidad	No se puede vender el "voto" sin el seguro.	Se transmite la acción (el paquete completo): inescindibilidad de la acción	Mercantilización del voto: Se pueden vender los tokens de gobernanza en mercados secundarios separadamente de la aportación original al fondo de cripto.

¿Qué es lo especial de las DAO? 

Que, como ocurría en las antiguas mutuas de incendios a derrama, la gestión de la "empresa" - objeto social se ha automatizado. En las mutuas de incendios, el objeto social era tan simple que no se necesitaba contratar a un gestor profesional dedicado exclusivamente a tramitar los "partes" de incendio - los siniestros - y a pagar las indemnizaciones o llevar la contabilidad y determinar la cuantía de la derrama o a vigilar que no se cometieran estafas de seguro por parte de los miembros. El contrato de seguro societario era self-enforcing. Pues bien, gracias a la tecnología blockchain (¡qué rápido envejece todo lo más reciente!) y a lo simple y 'automatizable de su objeto social, el DAO puede sustituir a los administradores sociales por un smart contract (código informático) que aplica directamente los 'estatutos sociales' que regulan las transacciones que tienen lugar en la plataforma. 

La ejecución de las transacciones en la plataforma (compraventa de criptomonedas) es automática (Smart Contract), pero las decisiones de gobierno de la plataforma son decisiones corporativas: La plataforma funciona 'sola' (automatización de la ejecución de las transacciones - la compra y venta de criptomonedas equivalente a la compra y venta de acciones en una bolsa), pero la misma automatización no es posible respecto del "gobierno" de la corporación titular de la plataforma. Para gobernar la plataforma los cotitulares del fondo común de activos que se intercambian, como los antiguos "miembros de la bolsa" cuando las bolsas eran mutuas, votan y adoptan acuerdos por mayoría en relación con cambios en el smart contract que ejecuta las transacciones. 

Y los socios - miembros pueden tener, intereses e incentivos contradictorios. Por un lado, como titulares de la plataforma desean maximizar el valor de ésta (porque pueden transmitir sus token) y, por otro, quieren que la plataforma ejecute sus transacciones sobre criptomonedas de la manera más eficiente y justa posible impidiendo que unos contratantes exploten a otros en un entorno de anonimato y escasez de recursos jurídicos. 

Si unos socios-miembros tienen una participación mayor que otros en el DAO (tienen más token), los incentivos de cada socio pueden ser también contradictorios. Los socios con una elevada participación preferirán maximizar el beneficio de la plataforma mientras que los que tienen una participación pequeña preferirán más seguridad y fairness en las operaciones que se ejecutan a través del smart contract.

Y lo que es más grave, existe el riesgo de que los que tienen derecho de voto respecto de la plataforma voten cambiar el código en su beneficio. Al igual que en una sociedad anónima el accionista mayoritario puede oprimir al minoritario, en la DAO la "ballena" (el titular de la mayoría o de una parte importante de los "token" o acciones en la plataforma - 'token de gobernanza') puede usar su peso para aprobar propuestas que le den beneficios particulares (ej. comisiones excesivas para él) a costa de los usuarios dispersos (los accionistas dispersos en una sociedad anónima). Es decir, que, aunque el smart contract automatiza la aplicación de las reglas, el comportamiento humano detrás de los votos sigue respondiendo a la gestión de costes de agencia y a la extracción de beneficios particulares del control (private benefits of control). 

Costes de gobernanza de las DAO y su mitigación

Estos autores estudian los mecanismos de mitigación de los costes de gobierno de las DAO. La DAO "imita" a la Sociedad Anónima (SA) en los mecanismos para controlar a los 'accionistas de control' o insiders (en la jerga de las DAO, las "ballenas" o whales, es decir, los que tienen más token de gobernanza; a los que sólo tienen unos pocos token de gobernanza se les llama usuarios o users). 

Los mecanismos de control de la 'ballena' son económicos. Los autores identifican especialmente la iliquidez del mercado (de tokens de gobernanza). Si el mercado es ilíquido, el administrador no puede realizar las ganancias que haya obtenido a costa de los users. Del mismo modo, si tiene una participación grande en el mercado, él es el primer perjudicado si la plataforma pierde valor. En fin, si se le obliga a un periodo de bloqueo (lock-in), durante el que no puede vender, se le vincula al éxito de la organización. 

El cuadro siguiente explica comparativamente los mecanismos inventados por el mercado o establecidos por el derecho para controlar los costes de gobierno de las DAO y las sociedades anónimas de capital disperso (sociedades cotizadas)

Cuadro Comparativo Evolucionado: Mecanismos de Control de Agencia

Mecanismo de Control	Sociedad Anónima (Accionistas Dispersos)	DAO (Miembros de control/Ballenas vs. Dispersos / "Users")	Lógica Económica Común
Alineación por Valor de Mercado	Si el accionista de control daña la SA, el precio de su paquete de acciones cae, reduciendo su patrimonio personal.	El "miembro de control" internaliza el daño: si aprueba una propuesta que destruye valor, el precio de sus propios tokens de gobernanza cae, lo que supone un coste directo para él	Alineación de intereses: el que está en el control sufre el daño que causa a la "cosa común".
Iliquidez como Freno	Las participaciones significativas son difíciles de vender rápido sin hundir el precio (descuento por bloque).	La iliquidez de los tokens hace que sea muy caro para la "ballena" acumular votos y, sobre todo, salir del mercado tras un "vaciado" (rug pull, v. infra).	Barrera de salida: Si no puedes "tomar el dinero y correr" porque el mercado es ilíquido, te ves forzado a cuidar la viabilidad a largo plazo de la plataforma.
Bloqueo de Capital (Lock-in) que prohíben al incumbent vender	Pactos de sindicación o periodos de lock-up estatutarios.	Staking y periodos de bloqueo: Se premia con más voto a quien bloquea sus activos más tiempo, creando una "iliquidez dirigida" para los grandes tenedores.	Compromiso a largo plazo: Transformas al "especulador de corto" en un "mutualista de largo" forzoso.
Efecto de Red (Participación)	Auditoría externa, prensa económica y activismo institucional.	Participación masiva de usuarios: Una base amplia de usuarios aumenta el valor intrínseco de la plataforma y diluye el incentivo de la "ballena" para atacar el sistema.	Vigilancia colectiva: Cuantos más miembros activos hay, más costoso es el abuso de la mayoría.

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Los límites del smart contracting: la discrecionalidad técnica (business judgment rule)

Los autores dicen que la DAO es una alternativa a la corporación porque elimina al "manager" (agente). Pero se puede refinar esta afirmación. 

En la sociedad anónima, el que ejecuta - gestiona el negocio que constituya el objeto social - es el administrador. También ejecuta las instrucciones que emita la junta. 

En la DAO, el smart contract sustituye al administrador de la sociedad anónima. No hay discrecionalidad, no hay regla del juicio empresarial, no hay posibilidad de conflictos de interés, no hay administradores que infrinjan sus deberes fiduciarios. El Smart Contract es el Administrador Único. Es el que ejecuta las transacciones de forma automática según los estatutos (código informático). 

Pero, como se ha adelantado, la DAO no elimina el gobierno de la corporación. Al contrario, se hipertrofia el problema de agencia mayoría-minoría en comparación con la sociedad anónima.

En palabras de Gemini, 

la DAO es el sueño de cualquier accionista de control desalmado: una estructura donde sus órdenes se ejecutan automáticamente por un software (Smart Contract) sin que ningún administrador humano pueda negarse a ejecutar los acuerdos de la junta de socios por miedo a incurrir en responsabilidad y donde los accionistas minoritarios no tienen un juzgado de lo mercantil donde impugnar el acuerdo antes de que el dinero desaparezca.

El smart contract, en otras palabras, elimina el papel que juegan de gatekeeper los administradores sociales de sociedades anónimas porque no revisa la legalidad de las instrucciones de los socios. Aquí hay que aclarar que en el diseño de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores sociales tienen autonomía para adoptar decisiones discrecionales sin consultar previamente a los socios y esto es lo que justifica que el legislador prohíba a los administradores revisar la 'oportunidad' de las instrucciones de los socios en los casos excepcionales en que los socios se inmiscuyen en la gestión (art. 161 LSC). Pero, a los efectos que ahora interesa, lo importante para las DAO es que cuanta menos discrecionalidad técnica requiera la gestión del 'objeto social' de la empresa común, más eficiente es sustituir al humano por código informático.

Volviendo al ejemplo inicial, el objeto social de una mutua de incendios a derrama,una mutua de incendios tradicional, las reglas son casi binarias: si se quema la casa y se cumplen las condiciones, se paga. No hay que diseñar una estrategia de marketing global ni decidir si se abre una fábrica en China. Los costes de controlar a los administradores son bajísimos. Es frecuente que ni siquiera exista la figura de administrador. Al no haber decisiones complejas, el "administrador" no tiene margen para maniobrar en beneficio propio o cometer errores estratégicos graves. Por tanto, una DAO es la organización ideal para una mutua de seguros de incendios. Basta con que un smart contract automatice las tareas que, en el mundo tradicional, desempeñaría el administrador. 

Recuérdese, en este sentido, que la Caja de Ahorros de Madrid - una mutualidad débil en sus orígenes - operaba, en sus años iniciales con un solo empleado y abriendo unas pocas horas a la semana. El negocio no podía ser más simple. La "falta de inteligencia" del smart contract es una virtud, porque solo ejecuta lo pactado.

Pero cuando el objeto social es estratégico (General Motors), hay que gestionar la incertidumbre y la discrecionalidad es alta, un consejo de administración u otro órgano colegiado de gobierno es insustituible. Recuérdese: las votaciones en órganos corporativos sirven principalmente para agregar información, no para agregar preferencias. En palabras de Gemini "si intentas gestionar General Motors con una DAO, el coste de agencia no es solo el robo, sino la parálisis o la estupidez colectiva". Cuando el objeto social es complejo, aceptamos los costes de agencia que genera la desalineación de incentivos entre el administrador y la sociedad anónima porque su capacidad de juicio genera valor suficiente como para compensar tales costes. Pero en objetos sociales simples no hay por qué aceptarlos. Y un nuevo gráfico de Gemini

Tipo de Actividad	Discrecionalidad Necesaria	Idoneidad de una DAO	Papel del Administrador
Protocolo de Préstamos / Intercambio	Muy baja (Matemática)	Alta	Prescindible (Sustituido por código).
Mutua de Auxilio / Seguros Simples	Baja (Reglada)	Alta	Mero gestor de expedientes.
Servicios Profesionales / Consultoría	Media (Juicio humano)	Media/Híbrida	Coordinador / Validador de calidad
Industria Compleja (GM, Apple)	Muy alta (Estratégica)	Baja (hoy por hoy)	Imprescindible: Es el cerebro estratégico.

De manera que no se puede tratar a la corporación como una institución definida por su objeto social ni por su proximidad o distancia a la sociedad anónima bursátil. La corporación es una organización, es decir, un conjunto de reglas para tomar decisiones en un grupo humano cuyos miembros son intercambiables.

Decisiones que permiten extraer beneficios particulares del control

El trabajo que se cita al final consiste en analizar cómo varía la "salud" de la plataforma (medida por el volumen de activos que los usuarios confían a la misma, o sea, por su tamaño) en relación con la concentración de votos en manos de unos pocos y la facilidad con la que esos pocos pueden liquidar sus posiciones. Buscan "fallos de gobernanza", entendidos como decisiones que benefician a los proponentes (normalmente los fundadores o grandes inversores) a costa del bienestar general de los usuarios que aportan la liquidez. Por ejemplo, 

a) los fundadores o grandes inversores que poseen la mayoría de los tokens de gobernanza pueden proponer y votar un aumento en las comisiones de transacción de la plataforma, esto es, diseñar el protocolo (el código informático) para que una parte de las comisiones vaya directamente a una "tesorería" que ellos controlan o se reparta solo entre los poseedores de tokens de gobernanza (que son ellos mismos). 

b) En las plataformas de préstamo (lending), modificar los activos que se aceptan como garantía. Un fallo de gobernanza ocurre cuando el grupo de control vota a favor de aceptar un nuevo token —a menudo uno emitido por ellos mismos o por un proyecto asociado— como garantía para pedir prestado. Los proponentes pueden "tomar prestados" activos estables y valiosos (como dólares digitales) dejando a cambio sus propios tokens - criptomonedas de dudoso valor que tiene un mayor riesgo de acabar perdiendo todo su valor y, por tanto, trasladando la pérdida a los usuarios que depositaron ahorros en el fondo común

c) El rug pull: se introduce nuevo código informático que incluye una función que permite retirar activos del fondo común o cambiar la dirección de destino de las comisiones. Si la mayoría  (controlada por las ballenas) aprueba la actualización del software, el cambio se ejecuta automáticamente y el fondo común puede quedar vacío. Casos: SushiSwap, Anubis-DAO, Squid Game Token (SQUID), Frosties...

d) Dilución a través de la emisión de nuevos token de gobernanza. Los proponentes votan que la plataforma emita millones de nuevos token que se entregarán a un grupo específico (por ejemplo, "asesores" o "proveedores de servicios" vinculados a los propios fundadores).

e) Omisión en la corrección de errores detectados en el código.

Como se ve, decisiones típicamente "abusivas" si fueran acuerdos de la junta general de accionistas de una sociedad anónima.

Han, Jungsuk and Lee, Jongsub and Li, Tao, DAO Governance (February 3, 2023 - 2025)