foto: Pedro Fraile
La avería gruesa es el daño causado deliberadamente al buque o a su cargamento para salvar el resto de la carga y el propio buque. El ejemplo típico es la echazón: durante una tempestad, la mejor posibilidad que tenía a menudo un buque de no hundirse consistía en arrojar por la borda parte de la carga o de los aparejos para aligerar el casco y, con suerte, capear el temporal. El daño no era accidental ni afectaba aleatoriamente a mástiles y carga. Al contrario, se infligía deliberadamente sobre elementos concretos para la seguridad del resto. Para que el sacrificio fuera aceptable para los propietarios de lo arrojado al mar o cortado, era necesaria alguna forma de compensación. De ahí la regla básica que informa la avería gruesa: todo daño o pérdida de una parte realizado con el propósito directo de salvar el resto debía ser soportado por todos los interesados en el viaje.
... La regla básica de la avería gruesa aparece célebremente atestiguada como ley marítima de Rodas, más conocida como la lex Rhodia de iactu. Qué decía realmente esa lex Rhodia no lo sabemos: nada se conoce de ella antes de los romanos. Ni siquiera la inscripción con la regla general de la lex Rhodia encontrada...
La inscripción con la regla general de la lex Rhodia hallada en una columna de mármol del puerto de Rodas procede, en realidad, de un jurista romano. Los estudiosos modernos tienen poco que añadir a lo que san Isidoro de Sevilla escribió en sus Etimologías —V.17— en el siglo VI d. C.: la lex Rhodia original fue quizá una antigua costumbre mercantil de los rodios, cuyo contenido nos es completamente desconocido. Las palabras del jurista romano que encontraron lugar en el puerto de Rodas aparecen también, de forma más célebre, en el Digesto de Justiniano: el jurista es Paulo, y sus palabras abren el título del Digesto dedicado a la echazón, bajo la rúbrica lex Rhodia de iactu —D.14.2.1—. Las palabras de Paulo dicen lo siguiente:
La Ley Rodia dispone que, cuando se arrojan mercancías al mar para aligerar un buque, lo que se ha perdido en beneficio de todos debe ser compensado mediante la contribución de todos.
... La frase ... gira en torno al superlativo “lo más equitativo” —aequissimum—: la pérdida debe repartirse entre todos los participantes en la empresa no por efecto de alguna regla específicamente romana, sino porque hacerlo así es justo. Naturalmente, el modo en que la regla se aplica después en Derecho romano depende del marco jurídico propio de ese sistema. Pero, en sí mismo, el principio tiene poco que ver con esas particularidades técnicas.
... el principio se encuentra ya... en la antigua China, respecto de daños sufridos por mercancías transportadas en barcos que navegaban por el río Yangtsé;... también aparece en el Código de Hammurabi —ca. 1750 a. C.— para los daños sufridos por caravanas a manos de saqueadores al atravesar el desierto. ... algunos estatutos urbanos lo aplicaron a los daños causados por incendios en viviendas. En.. el siglo XIII... cuando se derriba una casa para impedir que el fuego se propague, la Ley municipal de Bergen de 1276 dispone que todas las casas salvadas gracias a esa medida deben contribuir a su reconstrucción. La regla comparte todos los elementos esenciales de la avería gruesa: el sacrificio intencional de una parte para salvar el resto ante circunstancias externas —como el agua o el fuego— que no pueden controlarse.
La semejanza es aún más llamativa porque la contribución solo se debe si el sacrificio de la casa consigue efectivamente salvar las demás.
...(aunque) el problema era el mismo, la solución nunca fue idéntica, sino solo aproximadamente similar. ... es difícil encontrar dos recopilaciones consuetudinarias o estatutos que ofrezcan la misma solución ante la misma cuestión. ... Entre los “condicionamientos naturales” (que explican las diferencias)... pueden incluirse los riesgos del mar, el estatuto jurídico de mercaderes y marineros en puertos extranjeros, las tareas de carga y descarga de las mercancías y su estiba segura a bordo, los caprichos del tiempo, los intereses contrapuestos de mercaderes y capitán —y de capitán y tripulación—... la tecnología naval, las técnicas de navegación, el armamento y la propulsión de los buques —vela y/o remos—.
El principio básico que subyace a la avería gruesa es la distribución del riesgo:
dejar que cada participante en una empresa común soporte individualmente cualquier pérdida derivada de ella sería ineficiente; resulta más eficiente repartir el riesgo de daño o pérdida entre todos los participantes, para reducir el riesgo de pérdida total de cada uno. Ahora bien, la distribución del riesgo es un concepto bastante general, que puede aplicarse de muchas formas distintas. Eso fue precisamente lo que ocurrió con la avería gruesa. Su aplicación concreta varió de un lugar a otro....
Históricamente, la principal alternativa a la distribución del riesgo fue simplemente trasladarlo por completo a otro sujeto. En lugar de avería gruesa, seguro. ... pero la avería gruesa sigue utilizándose hoy. Basta pensar en el caso del Ever Given —el portacontenedores encallado en el canal de Suez en 2021— y en el caso del Dali —el buque que destruyó el puente Francis Scott Key en Baltimore en 2024—, por citar solo dos de los incidentes más conocidos difundidos por los medios de todo el mundo en los últimos años. En ambos casos se declaró la avería gruesa, lo que dio lugar a reclamaciones por varios cientos de millones de dólares.
La contribución del capitán y la valoración del cargamento
... ¿Es también el capitán una parte interesada? Y, si lo es, ¿debe contribuir en función de su remuneración por transportar las mercancías —es decir, el flete—, del valor de su buque, o de ambos? Del mismo modo... ¿Deben valorarse las mercancías según el valor que tenían cuando fueron compradas y cargadas a bordo, o según el valor que habrían alcanzado en destino? Y, además, ¿debe aplicarse el mismo criterio durante todo el viaje?
En Derecho romano... parece que, cuando el flete se debía también por la carga arrojada al mar, el capitán debía contribuir a la echazón en proporción a ese flete... en Derecho bizantino... el flete correspondiente a la carga arrojada al mar se debe ahora al capitán solo por la mitad. Por ello, la otra mitad del flete queda exenta de contribución.... aligerar su carga mediante la echazón había asegurado no solo la salvación del resto del cargamento, sino también, obviamente, la del buque. El buque debía contribuir, por tanto, sobre el flete correspondiente a la carga que llegaba sana y salva a destino...
Según los juristas islámicos... el flete solo se debía al capitán por las mercancías llegadas sanas y salvas a destino. El capitán tampoco contribuía por el buque. ... Los juristas islámicos lo elaboraron por analogía con las caravanas del desierto. Cuando un camello moría o quedaba inutilizado durante el trayecto, su dueño podía arrojar la carga sin deber reembolsar al propietario de la mercancía. Del mismo modo, razonaban, un buque que arrojaba parte de la carga al mar para capear una tormenta tampoco debía contribuir a una avería gruesa...
el Consulado del Mar... dejaba al capitán una opción: podía reclamar el flete íntegro por las mercancías arrojadas al mar y contribuir plenamente a la avería gruesa —es decir, por la totalidad de su flete—, o podía renunciar al flete debido por la carga echada al mar y evitar el pago de cualquier contribución por el flete restante, correspondiente a las mercancías llegadas sanas y salvas a destino. En cuanto al buque, cuya salvación dependía también de la carga arrojada al mar, según el Consulado del Mar debía contribuir por la mitad de su valor.
Una vez más, aunque el principio básico sigue siendo el mismo —el porteador debe contribuir de algún modo—, su aplicación práctica diverge considerablemente del Derecho romano y bizantino, y hace difícil imaginar una continuidad o incluso una conexión clara con la mayoría de las recopilaciones medievales.
Este desplazamiento en la decisión sobre la contribución —del capitán a los mercaderes— podría indicar un cambio correlativo en el poder de negociación de las partes en el contrato de transporte durante el período comprendido entre los siglos XIII y XV. Parece más probable, sin embargo, que el cambio se debiera al gran aumento del tonelaje de los buques del norte de Europa.
... El valor de la carga en el lugar de partida —el llamado precio de coste— era normalmente bastante inferior a su valor en destino. La elección entre esos dos valores tenía, por tanto, repercusiones económicas importantes. En Derecho romano, la respuesta era clara: lo arrojado al mar debía valorarse por su precio de coste, mientras que lo que llegaba sano y salvo debía computarse según su valor en destino —D.14.2.2.4—. El planteamiento era distinto en el mundo islámico, donde la mayoría de los juristas defendía aplicar el precio de coste corriente —es decir, el valor de mercado en el lugar de partida del buque— tanto a la carga arrojada al mar como a la que llegaba sana y salva a destino. Sin embargo, continuaba el jurista, el grano que permanecía a bordo se valoraría por su precio de coste aunque se hubiera estropeado.
Muchas de...las recopilaciones marítimas del norte de Europa... preveían la valoración de la carga conforme a su valor en destino como regla general y, por tanto, aplicable también a las mercancías arrojadas al mar. La razón, cabe suponer, se basaba una vez más en consideraciones de equidad: ¿por qué habrían de ser penalizados los mercaderes desafortunados propietarios de la parte de la carga arrojada por la borda frente a quienes tuvieron la suerte de conservar sus mercancías, tanto más cuando la echazón no era un supuesto de fuerza mayor, sino una decisión deliberada de sacrificar algo para salvar el resto?
El texto del Digesto sostenía que la distinta valoración entre la carga arrojada al mar y la carga llegada sana y salva a destino servía mejor a las consideraciones de equidad que informaban el principio de la avería gruesa. Lo que el texto describía como la solución “más equitativa” —aequissimum— era, en traducción literal, “que el daño sea común entre aquellos” —commune detrimentum fieri eorum— que se beneficiaron del sacrificio ajeno —D.14.2.2—. La finalidad de la regla era, por tanto, repartir el detrimentum —en sentido amplio, el daño— de manera igualitaria, esto es, proporcional, entre todos los interesados.
Pero si la razón de ser de la regla era repartir el daño, la pérdida de un beneficio potencial no debía influir en la valoración de las mercancías arrojadas al mar. Por eso, la carga echada por la borda debía valorarse por su precio de coste, no por su valor en destino. En cambio, puesto que el beneficio obtenido al vender en destino la carga salvada había sido posible gracias al sacrificio de las mercancías arrojadas, la carga que llegaba sana y salva debía contribuir conforme a su mayor valor en destino, y no según su menor precio de coste.
Sin embargo, el énfasis en el carácter voluntario de la echazón aparece documentado cada vez con más frecuencia con el paso del tiempo. Las Costumbres de Valencia, después de exigir el consentimiento de la mayoría tanto de los mercaderes como de la tripulación, disponían además que el primero en arrojar algo por la borda debía ser un mercader y no un marinero, para subrayar —y probar— que los mercaderes habían consentido la echazón. Las Ordenanzas de Pedro IV de Aragón exigían igualmente el consentimiento de la mayoría de los mercaderes para proceder a la echazón, y definían esa mayoría en función de la cantidad —no del valor— de la carga embarcada. Si no había ningún mercader a bordo, el capitán debía obtener el consentimiento de la mayoría de la tripulación —artículo 27—...
El Derecho romano tiene la sorprendente tendencia a reaparecer en distintos momentos del horizonte jurídico, especialmente —aunque no exclusivamente— en Europa. Hoy se podría prescindir fácilmente de toda la evolución medieval y moderna de la avería gruesa y limitarse a comparar el texto del Digesto... con la versión más reciente de las Reglas de York y Amberes —2016—, para concluir que algunas reglas mercantiles modernas no son más que una reelaboración de principios romanos... Si queremos saber cuál era la regla y cómo se aplicó durante los largos siglos que nos separan de los romanos, tenemos que rascar esa superficie y retirar esa apariencia de continuidad....
... el acercamiento medieval al Derecho romano como paralelo, pero completamente separado, del de la Antigüedad. Es a partir de ese momento, por ejemplo, cuando las opiniones de Paulo sobre la echazón adquirieron carácter normativo... Para un jurista medieval, las palabras de Paulo eran la ley sobre la echazón.
... Como lo que Paulo afirmaba formaba parte del Derecho, era necesario detenerse en ello, hubiera o no un interés real por la avería gruesa. Pocos profesores de Derecho en una universidad medieval esperaban que sus estudiantes llegaran a encontrarse profesionalmente con una avería gruesa. Pero eso no hacía menos necesario estudiar la materia: primero, porque formaba parte del Derecho y, por tanto, no podía omitirse; y, sobre todo, porque era posible utilizar esos textos con fines completamente distintos. Cuanto más se extendió el uso de la analogía en la argumentación jurídica, más fácil fue aprovechar cualquier texto, incluso para cuestiones que los juristas cuyas opiniones habían sido reunidas en la compilación justinianea jamás habrían imaginado.
La utilización analógica de una regla "justa" para resolver problemas jurídicos muy distantes
Los juristas medievales utilizaron el texto de la lex Rhodia para afirmar la soberanía universal del emperador, e incluso para justificar la imposición de tributos: al fin y al cabo, recaudar impuestos es una forma de repartir los gastos realizados para la seguridad de todos, y el buque había sido, desde tiempos de Platón, la mejor imagen para representar al Estado.... El interés de los juristas posteriores por el Derecho romano de la echazón —o su falta de interés— dependía del uso práctico que pudiera hacerse de esas fuentes. Dicho de otro modo, la cuestión de si las reglas romanas sobre la avería gruesa eran relevantes en la práctica, y en qué medida lo eran, dependía de si los jueces debían resolver los litigios basándose en ellas. La idea no es tan circular como podría parecer.
En la Europa medieval, el Derecho romano desempeñó un papel reducido en las cuestiones mercantiles marítimas y, como ha observado recientemente Albrecht Cordes, “no puede percibirse mucho más que un débil eco de la lex Rhodia en los estatutos marítimos del siglo XIII”. La situación, sin embargo, cambiaría durante la primera Edad Moderna, cuando los tribunales —integrados por juristas profesionales formados en la universidad y en el Derecho romano— fueron imponiendo progresivamente su jurisdicción también sobre el comercio marítimo. La marea romanista creció primero en el sur de Europa y después se extendió progresivamente también a Europa central y, aunque de manera menos uniforme, al norte de Europa... Esto produjo fricciones profundas en las reglas aplicables al comercio marítimo: los tribunales tenían que encontrar un equilibrio entre respetar las antiguas costumbres y aplicar el Derecho romano. Cuando no era posible conciliar ambas cosas mediante algún margen de flexibilidad, el Derecho romano cedía ante la práctica moderna...
Mientras las costumbres mercantiles marítimas evolucionaban, el Derecho romano de fondo no lo hacía.
La interpretación de la cláusula de un contrato de seguro que excluía la cobertura de la echazón
El autor cuenta un caso genovés del siglo XVI, en el que el capitán había asegurado ciertos riesgos, pero la póliza excluía expresamente la echazón y otros supuestos de avería gruesa. Después se produjo una echazón y, como consecuencia, el capitán no cobró el flete correspondiente a las mercancías arrojadas.
La regla consuetudinaria genovesa, influida por el Consulado del Mar, distinguía según el momento del viaje. Si la echazón tenía lugar cuando el buque ya había recorrido más de la mitad del trayecto, el flete se consideraba devengado: el transportista tenía derecho a cobrarlo aunque la carga no llegara. Si, en cambio, la echazón ocurría en la primera mitad del viaje, el flete no se debía. En el caso, parece que la echazón ocurrió en esta primera fase, porque la decisión indica que el flete no fue pagado.
El capitán intentó recuperar ese flete perdido reclamándolo a los aseguradores. Estos se negaron con un argumento bastante directo: si la póliza excluía la echazón, también debía excluir las consecuencias económicas de la echazón. Dicho de otro modo, si el riesgo principal estaba fuera del seguro, también debía estarlo el daño derivado de ese riesgo. La distinción entre actus immediatus y actus mediatus servía para expresar eso: el acto inmediato era la echazón; el acto mediato era la pérdida del flete causada por esa echazón. Para los aseguradores, si no respondían de lo primero, menos aún debían responder de lo segundo.
Los jueces genoveses llegaron al resultado contrario interpretando estrictamente la exclusión: si la póliza excluía la echazón, esa exclusión debía entenderse literalmente, sin extenderla a todo lo que de algún modo se relacionara con ella y añadiendo que la pérdida del flete no procedía inmediatamente de la echazón, sino de la falta de entrega de las mercancías en destino. Así, echazón y flete quedaban tratados como fenómenos distintos. La consecuencia era que la exclusión de la echazón no arrastraba necesariamente la exclusión del flete.
Con el paso del tiempo la avería gruesa dejó de ser solo una regla de reparto equitativo de pérdidas comunes y empezó a servir para desplazar costes desde los armadores y capitanes hacia los mercaderes, y desde estos hacia sus aseguradores.
La clave económica es que, en la primera Edad Moderna, los buques aumentaron mucho de tamaño y la carga transportada podía valer más que el propio barco.
A pesar de ello, el desarrollo de la avería gruesa permitió que los mercaderes soportaran no solo riesgos relativos a sus mercancías, sino también parte de los riesgos y gastos asociados a la conservación del buque. Jurídicamente se seguía hablando de contribución por avería gruesa; sustancialmente, esa contribución funcionaba cada vez más como una cobertura indirecta de costes que beneficiaban al armador.
Los Estados europeos competían por el comercio marítimo y querían proteger sus industrias navieras. Una manera de favorecer a los armadores nacionales era evitar que soportaran solos gastos extraordinarios que podían arruinarlos o paralizar su actividad.
Los mercaderes, a su vez, tenían pocas posibilidades reales de impugnar las cuentas presentadas por el capitán. La información estaba en manos de este; los hechos habían ocurrido en el mar; los gastos eran difíciles de comprobar; y las prácticas judiciales o consuetudinarias tendían a aceptar esas cuentas. Ante esa situación, la respuesta racional de los mercaderes no era litigar cada partida, sino contratar seguros sobre la carga que cubrieran también las contribuciones que se les exigieran. Así lograban desplazar el coste hacia sus aseguradores.
