fuente: The Railway Magazine
He usado la IA para elaborar esta entrada en la traducción de párrafos del texto del artículo, en la explicación de alguno de los casos que cuenta el autor y para localizar más rápidamente artículos de leyes españolas. No la he utilizado para que me resuma el contenido del artículo
Comienza el trabajo comparando la concepción actual de la corporación mercantil (de una corporation o una company inglesas) con la concepción de la corporación que tenían los tratadistas ingleses pre-contemporáneos. Mientras los primeros (Armour et al) se fijan en la personalidad jurídica, la responsabildiad limitada, las acciones transmisibles, la gestión concentrada en los administradores y la separación de la gestión y de la propiedad (que corresponde a inversores dispersos), Blackstone (y también aquí) explicaba que las cinco características de las corporaciones eran la de "sucesión perpetua", capacidad procesal (demandar y ser demandado), capacidad para la propiedad y su adquisición ('to purchase land and hold them'), poder ser representada ante terceros ('a common seal') y autonomía organizativa ('to make by-laws or private statutes'). Curiosamente, el artículo 38 CC está más cerca de Blackstone que de Armour et al., como debe ser, ya que mientras Armour et al hablan de la sociedad anónima, Blackstone y el Código civil - y todos los Códigos civiles - se refieren a las personas jurídicas corporativas, que incluyen, naturalmente, las asociaciones y las fundaciones además de las sociedades anónimas y las cooperativas. La explicación se encuentra, en parte, en la distinta historia de la corporation respecto de la de la sociedad anónima.
Rossi explica que
muy al contrario de nuestros expertos modernos, Blackstone no asociaba la personalidad jurídica independiente con la responsabilidad limitada. Para él, la personalidad jurídica era un elemento fundamental de las corporaciones; la responsabilidad limitada no lo era. Esto podría resultar desconcertante para un jurista moderno,
Yo creo que no lo era porque la cuestión no se planteaba. Si se reconocía a la corporación como un sujeto distinto de sus miembros - si los tenían -, la responsabilidad de éstos por las deudas de la corporación no se planteaban. Es lógico, pues, que la discusión se centrara en determinar qué era necesario para que la corporación pudiera considerarse como un sujeto distinto de sus miembros. De ahí que toda la discusión posterior (hasta la codificación y las leyes de sociedades generales inglesas del siglo XIX) se centre en la personalidad jurídica de las joint-stock companies que no habían recibido un acta parlamentaria de incorporación y que
La conexión... entre personalidad jurídica y responsabilidad limitada se desarrollase únicamente después de que se concediera la personalidad jurídica independiente a todas las sociedades a mediados del siglo XIX, y de que los tribunales de justicia comprendieran todas sus implicaciones en el famoso caso Salomon hacia finales de ese siglo.
Rossi explica el proceso de equiparación, a los efectos de reconocimiento de personalidad jurídica independiente de sus miembros y responsabilidad limitada de éstos por las deudas de la compañía, entre "incorporated and unincorporated companies". Subraya la utilización del trust para lograr la separación patrimonial (entre el patrimonio social y el patrimonio de los socios) que Maitland declaró como explicación central de por qué en Inglaterra no utilizaron la idea jurídica de la personalidad jurídica. Como dice Rossi, si el objetivo de considerar la joint-stock company como una persona jurídica era permitirle
celebrar contratos y poseer activos, delegar autoridad en otros (en efecto, la representación o agency) y demandar o ser demandada en su propio nombre.
había estrategias disponibles alternativas a la de reconocerles personalidad jurídica: el trust. Antes, Rossi hace un resumen excelente de la evolución de las corporaciones entre los siglos XV y XVIII, de la estrecha relación entre la concesión de cartas de incorporación - charters - a compañías de comercio por parte de los reyes y la "venta" de monopolios comerciales y cómo esos monopolios fueron perdiendo valor (los reyes practicaban la "doble" venta y a veces la triple venta de un mismo monopolio) y provocando la expansión del número de compañías "incorporadas" para finales del siglo XVII que incluían muchas otras además de las tres grandes: East India, South Sea y el Banco de Inglaterra. Luego vino la Bubble Act que, como explica Rossi, no fue tan importante como se ha pretendido y tiene una explicación basada en el rent seeking más convincente que la de acabar con la especulación (v., entradas relacionadas).
El trust y la jingle rule (regla de la prioridad cruzada) + las reglas estatutarias sobre el desembolso como estrategia autónomoprivada para lograr la responsabilidad limitada sin charter.
Sobre el papel del trust en la organización de las compañías de comercio, este párrafo del trabajo de Rossi me parece muy ajustado: el trust permitía atribuir existencia independiente de los socios a la compañía. Bastaba con asignar todos los activos de ésta al trust.
«Los extranjeros», dijo Maitland en su famosa frase, «se las arreglan para vivir sin trusts. No tienen más remedio». Durante las últimas décadas, nosotros, los extranjeros, felizmente hemos comenzado a progresar en ese frente. Al menos, nos hemos habituado moderadamente a la idea de que el trust no es simplemente un plato típico inglés. Pero quizás no lo asociaríamos con las sociedades (partnerships). Y, sin embargo, en retrospectiva, incluso un extranjero podría ver la lógica de la operación: la personalidad jurídica era un bien escaso, mientras que los juristas estaban acostumbrados a lidiar con trusts. Lo sorprendente habría sido que a los ingleses no se les hubiera ocurrido aplicar los trusts a las sociedades.
Una primera y obvia ventaja del recurso al trust se manifiesta en el ámbito procesal: articular la estructura empresarial bajo esta figura permitía comparecer en juicio —tanto en calidad de actor como de demandado— a través de los fiduciarios (trustees), evitando así la necesidad de litigar frente a la totalidad de los socios individualmente. La ventaja de tratar con unos pocos fiduciarios en lugar de con decenas —o cientos— de socios no era menos relevante en el tráfico mercantil ordinario, por cuanto numerosas operaciones exigían formalmente la firma de todas las partes interesadas. Cabe advertir que ambos extremos figuran entre los cinco elementos esenciales de Blackstone para la existencia de una corporación; de hecho, el segundo de ellos resulta funcionalmente idéntico al «sello común» (common seal) blackstoniano.
Rossi explica que, en efecto, el recurso al trust permitía la separación patrimonial en que consiste, básicamente, la personificación jurídica entre el patrimonio social y el de los socios.
A más tardar a principios del siglo XVIII, apenas había duda de que los acreedores personales de los beneficiarios del trust no podían forzar la liquidación del patrimonio dado en trust,
o sea, que los acreedores de los accionistas-socios no podían atacar el patrimonio social, que estaba "dado" en trust
ni los acreedores personales del trustee podían instar la ejecución contra los activos mantenidos en trust por ese mismo trustee.
o sea, las deudas personales del trustee no podían cobrarse con los bienes que formaban el trust.
Un poco de lío había para articular la transmisión de acciones: los socios no cedían sus acciones, cedían su "interés" en el trust.
Rossi explica muy bien cómo la jingle rule permitía dar prioridad a los acreedores sociales (en el caso de quiebra de la compañía) sobre los acreedores de los socios y viceversa (en el caso de quiebra del socio)
Dependiendo de si la insolvencia se originaba en la sociedad o en el socio, la regla otorgaba prioridad, respectivamente, a los acreedores sociales o a los del socio. Fundamentalmente, si era la sociedad la que resultaba insolvente, el Chancellor privilegiaba a los acreedores personales del socio, mientras que si el insolvente era el socio, los acreedores sociales tenían prelación. Al menos en principio, la regla pretendía ser exhaustiva: ningún acreedor social podía dirigir su pretensión contra los activos particulares del socio hasta que todos los acreedores individuales de este hubieran sido satisfechos íntegramente; asimismo, ninguno de los acreedores que contrataron con el socio a título personal podía reclamar contra los activos de la sociedad —incluso cuando estos pertenecieran legalmente a ese mismo socio— hasta que todos los acreedores sociales hubieran cobrado en su totalidad.
La combinación de las reglas del trust con la jingle rule permitieron que, prácticamente, las joint-stock companies tuvieran el "privilegio" de la responsabilidad limitada sin haber recibido un charter de incorporación: "aunque la ley no hablara formalmente de responsabilidad limitada para las sociedades colectivas, las partes actuaban como si el patrimonio social fuera distinto del patrimonio individual de los socios".
Esta estructura contractual - private ordering - para que las compañías no incorporadas se "autoproporcionaran" responsabilidad limitada de sus socios se completa, cuenta Rossi, con la extensión, por silencio, de la regla hoy generalizada en todas las leyes de sociedades anónimas que impide a la sociedad reclamar a los socios la realización de aportaciones suplementarias sin su consentimiento (art. 291 LSC). Esto es muy interesante. Hasta el siglo XIX, lo normal es que los suscriptores de acciones solo desembolsaran una ínfima parte del nominal de la acción (4-5 %). De este modo, si la compañía fracasaba rápidamente, los accionistas perdían muy poco (porque era prácticamente imposible para los acreedores perseguir a los accionistas) y si producía ingresos, la compañía no tenía necesidad de reclamar a los accionistas sucesivos desembolsos. De manera que en los estatutos se preveía el derecho de la compañía a reclamar estos "dividendos pasivos". Cuando, en el siglo XVIII, se multiplica la constitución de compañías de pocos socios, "rentaba" a los acreedores sociales en caso de quiebra de la compañía dirigirse contra los accionistas por vía subrogatoria, esto es, reclamando el pago de los dividendos pasivos a los accionistas por cuenta de la compañía (art. 1111 CC). Y la reacción de las compañías fue la del desembolso total del nominal de la acción en el momento de la suscripción y la eliminación, de los estatutos, de la cláusula que se ocupaba de la reclamación de los 'dividendos pasivos' (artículos 81 a 85 LSC).
El aislamiento patrimonial no era perfecto, de manera que las leyes que concedieron la incorporación con carácter general a mediados del siglo XIX promovieron la constitución de sociedades. Rossi resume así la evolución del derecho inglés:
El derecho de trusts y la regla de la prioridad cruzada (jingle rule) permitieron cierta separación patrimonial entre los socios y la sociedad; sin embargo, dicha separación se debía a reglas jurídicas elaboradas en sede de Equity y aplicadas posteriormente también a las sociedades por acciones (joint-stock companies). Por lo tanto, respecto al derecho de sociedades, tales reglas tenían un origen exógeno: un origen que residía en otra parte. No obstante, durante finales del siglo XVIII y, especialmente, principios del XIX, un conjunto distinto de reglas comenzó a emerger de la propia estructura de las sociedades por acciones. Dado que dicha estructura era idéntica tanto para las sociedades incorporadas como para las no incorporadas, la aparición de estas reglas condujo progresivamente a la difuminación de las diferencias entre ambas: cuanto más se trataba a la organización empresarial como una entidad jurídica separada y autónoma, menos relevante resultaba la falta de personalidad jurídica. Dicho de forma más precisa: la ley comenzó a reconocer la trascendencia de la autonomía de la estructura societaria y, por ende, a tratar a dicha estructura cada vez más como a una persona jurídica, independientemente de si estaba formalmente incorporada.
Más interés si cabe tiene la exposición de Rossi sobre
La naturaleza jurídica de las acciones
porque, la verdad, es que no había leído nada anteriormente sobre cómo las acciones pasaron de ser "derechos" o "intereses", esto es, en terminología moderna, derechos de crédito u obligatorios, a ser "cosas", o sea parecido a los bienes muebles en cuanto a su régimen jurídico aunque se tratase de bienes "inmateriales". También es interesante cómo los bienes inmuebles propiedad de compañías se liberaron de las cargas y límites a su transmisibilidad (que persistieron hasta casi el siglo XX en Inglaterra) gracias al derecho de sociedades.
El primer problema era que los "aumentos de capital" se hacían, normalmente incrementando el valor nominal de las acciones previamente emitidas, no emitiendo nuevas acciones. En realidad, como he dicho, el capital aumentaba porque se reclamaban desembolsos sucesivos a los accionistas. Este mecanismo no facilitaba la acumulación de grandes capitales lo que forzó que se dividieran las acciones existentes, de manera que el accionista que no quería realizar nuevos desembolsos podía ceder algunas de ellas.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las acciones, los casos relevantes los cuenta Rossi como sigue:
En el caso Ex parte The Lancaster Canal Co., en vía de apelación, el letrado (Sir Edward Sugden, más tarde Lord St Leonards) argumentó que, aun cuando el "acta" parlamentaria por el que se incorporó la compañía guardara silencio al respecto, la acción debía considerarse en cualquier caso como propiedad mueble (personal property), por oposición a la propiedad inmueble (real property). El punto es relevante: al estar incorporada, solo la compañía ostenta un derecho de propiedad sobre sus activos. Como tal, lo que los accionistas pueden poseer es simplemente un interés (y no la propiedad) sobre una parte de los beneficios sociales. Tres años más tarde, The Attorney-General v Giles (1835) llegó a la misma conclusión, y Bligh v Brent (1837) marcó un hito en esta materia —bastante disputada—. Bligh v Brent estableció claramente que el interés de los accionistas de una compañía incorporada se circunscribía únicamente a los beneficios de la corporación, y no —al menos directamente— a sus activos.
Lo cual es un reconocimiento clarísimo aunque implícito de la personalidad jurídica independiente de la compañía. Estas reglas se extendieron a las compañías no incorporadas en el siglo XIX: el "interés" o derecho del accionista sobre el patrimonio social era de la misma naturaleza estuviera o no incorporada la compañía. El accionista se convirtió en "propietario" de acciones, no de los bienes que formaban el patrimonio social y las acciones devinieron objeto de propiedad autónomo.
V., no obstante el caso Myers v. Perigal, que parece una regresión pero que se explica porque no era un litigio mercantil sino sucesorio y era de aplicación la "Mortmain Act" (Ley de Manos Muertas) de 1736 que trataba de impedir la amortización de la propiedad inmueble porque se legara en testamento a instituciones religiosas o de beneficiencia. En tal caso, si las acciones del banco se consideraban personal property (muebles), el legado era válido. Si se consideraban inmuebles, el legado era nulo. Al carecer la compañía de personalidad jurídica (era unincorporated), los inmuebles eran de los accionistas y las acciones representaban la cuota-parte del accionista en cada inmueble
La conversión de las acciones en valor mobiliario
A lo largo del siglo XVIII, en la bolsa solo cotizaba la deuda pública y unas pocas compañías. Las cosas cambiaron drásticamente a partir de mediados de la década de 1820 con el auge de las inversiones ferroviarias. Para 1842, el Railway Times alcanzaba los 27.000 ejemplares. El éxito excepcional (y excepcionalmente rápido) del ferrocarril en Gran Bretaña aseguró un crecimiento extraordinario de la inversión en sociedades por acciones y su consecuente despersonalización. Las acciones se convirtieron en una mercancía negociable, y ya no en la manifestación tangible de la pertenencia a una sociedad.
Conclusión
Decir que «el derecho importa» es, históricamente, una perogrullada vaga. Vaga, porque primero habría que definir qué se entiende por «derecho»; y perogrullada, por razones —al menos para un jurista— demasiado obvias para ser discutidas. Con la Ley de de Sociedades de 1844, el número de compañías se duplicó con creces en un año. Diez años después, con la introducción de la responsabilidad limitada general en 1855-56, su número se triplicó. El derecho importa. Sin embargo, abogar por una reevaluación de la centralidad de la personalidad jurídica en el desarrollo tanto de la economía como del derecho mercantil no significa defender la marginalidad del derecho. Es simplemente una invitación a observar el desarrollo y la aplicación de todas las reglas (y no solo las dictadas por el legislador) dentro de su contexto histórico, institucional y, especialmente, económico. No existe una razón jurídica o económica clara para la supremacía de la corporación moderna frente al trust o la sociedad colectiva. Razones geopolíticas (y, por tanto, esencialmente contingentes) llevaron a los gobiernos a favorecer inicialmente a las corporaciones hasta principios del siglo XVII; las guerras y los conflictos políticos provocaron su relativo declive y el resurgimiento de los trusts y las sociedades en el siglo siguiente. Para cuando estalló el auge del ferrocarril, la brecha entre las corporaciones, por un lado, y los trusts y sociedades, por otro, se estaba cerrando, aunque las corporaciones aún gozaban de una ventaja marginal. No es descabellado pensar que un retraso de treinta años en el auge ferroviario del siglo XIX habría llevado a los actuales estudiosos del derecho de sociedades a defender el triunfo progresivo pero irresistible del trust como la mejor forma jurídica para una empresa mercantil... la historia de la mayoría de las sociedades inglesas de ese periodo (previo al siglo XIX) es, en efecto, una aplicación específica de los trusts a las compañías de comercio, mientras que el objeto tradicional de los trusts eran las tierras.
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