Cuenta Norbert Reich en este trabajo de 1969 que la Aktiengesellschaft no tuvo relevancia en Alemania hasta que se produce la explosión de la inversión en ferrocarriles. Hasta mediados del siglo XIX las pocas sociedades anónimas constituidas lo eran, sobre todo, para organizar compañías de seguros. Confirma esta evolución lo que se dijo en otro lugar sobre la escasa relación entre la Revolución Industrial y la Sociedad Anónima. Las empresas manufactureras no necesitaron de la sociedad anónima, pero el comercio trasatlántico o la construcción de infraestructuras (canales, carreteras y ferrocarriles), en la medida en que no podían ser abordadas desde el sector público, sí. Dos son las características fundamentales que demuestran las ventajas de la sociedad anónima: la necesidad de grandes inversiones en capital fijo y la imposibilidad de recurrir a la financiación vía deuda. Dice Reich que, “los ferrocarriles no podían gestionarse como sociedades de personas a la vista del largo período de construcción de la líneas y de las elevadas inversiones necesarias que no podían financiarse con préstamos” porque el crédito estaba racionado y monopolizado por la deuda pública. Como el Estado no consideró la construcción de ferrocarriles como una tarea pública, el recurso a la sociedad anónima se hizo imprescindible lo que explica igualmente los rasgos que tendrá este tipo societario: acciones al portador, fungibilidad de la posición de los accionistas, escaso reconocimiento de derechos “políticos” a los accionistas, limitación de la capacidad de influencia de los accionistas individuales y estricto control público de la aportación del capital, del reparto de dividendos y de la gestión.
Las estadísticas disponibles demuestran la relevancia de los ferrocarriles en el desarrollo de la sociedad anónima. Hasta 1835, el capital social conjunto de todas las sociedades anónimas en Prusia era sólo de 12 millones de táleros. Entre 1835 y 1840, se suman 25 millones y en 1845 ya suman 77 millones, de los cuales, los ferrocarriles llegan a representar el 85 %. Para poner estas sumas en perspectiva, Reich nos dice que el presupuesto público de Prusia era en 1840 de 55 millones de táleros, de forma que esas cantidades sólo podían obtenerse recurriendo al ahorro público. Se confirma, pues, que la sociedad anónima demuestra sus ventajas incomparables respecto de otras formas societarias cuando se requieren grandes sumas de capital que han de invertirse en bienes de capital (desde factorías a buques de guerra en el caso de las sociedades comerciales como las sociedades para el comercio trasatlántico en los siglos XVII y XVIII a canales, puertos, carreteras en los siglos XVIII y XIX pasando por las empresas financieras – que no invierten el dinero captado en estos bienes pero necesitan acumular grandes reservas para hacer frente a los pagos a sus clientes – como bancos y, sobre todo, compañías de seguro) y cuando estas grandes sumas no pueden obtenerse mediante préstamos a largo plazo por el elevado nivel de riesgo de la inversión o por la alta volatilidad de los rendimientos esperados que exigen mercados de crédito maduros que vayan más allá de la financiación de los gastos del rey.
El apoyo del Estado a estas sociedades anónimas de ferrocarriles se reflejaba en el otorgamiento de garantías a su favor a cambio de acciones liberadas o preferentes. Que los mercados de capitales eran inmaduros se refleja en la escasa confianza del público en ver devueltas sus inversiones, lo que exigía la intervención estatal de carácter financiero según acabamos de ver y jurídica promulgando leyes específicamente reguladoras del nuevo tipo societario (Gesetz über Eisenbahnunternemungen de 1838)y de la empresa de ferrocarriles (fijando tarifas, derechos de expropiación y reglamentos de circulación).
Un aspecto muy relevante era el de asegurar el desembolso de las acciones. Como hemos explicado, en las sociedades anónimas más antiguas, frecuentemente, los accionistas suscribían las acciones pero desembolsaban solo entre el 1 y el 6 % del nominal. Si el negocio iba mal, simplemente, “abandonaban” las acciones. Para realizar las inversiones necesarias, por tanto, en el siglo XIX se refuerza la obligación de desembolso fijando un mínimo inicial (en el caso de Prusia, el 40 % del nominal), y se prohíbe liberar al accionista del pago de los “dividendos pasivos”, prohibiendo asimismo entregar títulos al accionista antes de que éste realizara el desembolso inicial y se condicionaba la constitución de la sociedad y la emisión de las acciones a que los fundadores (estas sociedades anónimas lo eran de “fundación sucesiva”) obtuvieran la concesión administrativa para la construcción de la línea. La primera ley de sociedades anónimas de Prusia se promulga en 1843 que “mira” a la regulación de la sociedad anónima contenida en el Code de Commerce francés. En todo caso, la constitución de una SA requería de una concesión administrativa, cuyo otorgamiento o denegación también se reguló. Cuenta Reich que la instrucción correspondiente – de 1845 – hacía depender el otorgamiento de la utilidad pública de la empresa social y de la “necesidad” de la sociedad anónima a la vista del capital – elevado – necesario para la empresa social porque se considerara que no podía acumularse dicho capital mediante el concurso de varios empresarios individuales y se requería apelar a los ahorros del público. Esto hizo a las sociedades anónimas “nacionales” y convirtió a los accionistas en tenedores de valores negociables desde el primer momento ya que, en otro caso, los fondos necesarios no podrían obtenerse.
La “convivencia” de la sociedad anónima con la sociedad comanditaria por acciones será también un rasgo de los derechos europeocontinentales durante el siglo XIX. La diferencia entre ambas no es tan grande como parecería a primera vista si se piensa que las sociedades anónimas, como hemos dicho, eran de “fundación sucesiva” y que las comanditarias por acciones podían constituirse sin necesidad de concesión singular por la Administración. La comanditaria por acciones, que “triunfó” en Francia, no se consolidó en Alemania hasta 1870.
El siguiente paso será el Código de Comercio unificado para Alemania (ADHGB) que – nos cuenta Reich – no consiguió poner en vigor un régimen unitario para la sociedad anónima porque los Estados participantes no se pusieron de acuerdo y remitieron a las regulaciones de cada Land los requisitos administrativos para la constitución de sociedades anónimas y la responsabilidad por el desembolso de los accionistas. En 1870 se liberaliza definitivamente la constitución de sociedades anónimas abandonándose el sistema de concesión administrativa como un reconocimiento a la incapacidad del Estado para sujetar la creciente constitución de sociedades. Sorprende la coincidencia ideológica entre la reforma alemana de 1870 y la evolución en España en esos mismos años. En España, el Código de Sainz de Andino de 1829 hacía también referencia a las sociedades anónimas (las “compañías especiales de comercio” que regulaban las compañías de ferrocarriles y los banos, sin embargo, se regularán solo en el de 1885). introdujo una regulación muy liberal que proporcionaba limitación de la responsabilidad y que permitió la constitución del Banco de San Fernando y el de Isabel II. La quiebra de ambos en 1845 y la caída de la Bolsa llevaron al gobierno a asumir las funciones de control de las sociedades que venía asignado hasta entonces a los Tribunales de Comercio y a aprobar la Ley de sociedades de 1848 que restauró la necesidad de una ley para el establecimiento de “bancos de emisión y cajas subalternas de éstos, o la construcción de carreteras generales, canales de navegación y caminos de hierro (Art 2. párrafo 1)”. Aunque entre 1854 y 1856 se aprobaron varias leyes especiales que daban más libertad a la creación de “bancos de emisión y sociedades de crédito”, no será hasta la Ley de 1869 cuando se instaure definitivamente la libre constitución de sociedades anónimas por la mera inscripción en el Registro Mercantil y que pasaría al Código de Comercio vigente de 1885. Ministro Ruiz-Zorrilla con el que defendió el proyecto de Ley de Sociedades de 1869 en el que se reconocía plena libertad para constituir sociedades anónimas sin necesidad de aprobación administrativa. La Ley de 1869 derogó la muy restrictiva de 1848, producto, al igual que en Europa, de las quiebras de sociedades anónimas que generaron la reacción en contra de la libertad de constitución.El Ministro que la defendió afirmó que los daños que había sufrido el crédito – y que llevaron a la restrictiva regulación de 1848 – no eran imputables a la sociedad anónima
“sino, en todo caso, sobre los hombres de negocios por su excesivo ardimiento y su precipitación, sobre el público por su ligereza y su injustificable confianza, sobre la revolución (se refiere a la de 1868) por el pánico que causara… que en cuanto a la sociedad anónima, no tiene ella por objeto crear de la nada, ni convertir en bueno un negocio malo… y si sólo reconcentrar y poner en movimiento los capitales con la mayor economía posible… Lo que con semejante legislación (la restrictiva de 1848) antieconómica se consigue es poner tras al comercio y a la industria, anular el espíritu de asociación, dificultar la constitución de las compañías bajo principios racionales y justos, adormir a los accionistas en una mortal confianza, sustituir al celo verdaderamente interesado el celo oficial, matar la educación del pueblo, educación que sólo con la práctica y la experiencia se consigue, y acostumbrar, en fin, a los ciudadanos a vivir en perpetua tutela, sin que al menos la protección administrativa les libre de despertar un día o inicuamente despojados o arruinados en buena ley y con todos los requisitos reglamentarios por causa de malos negocios o por una de esas crisis a las que ni los Gobiernos ni los particulares pueden oponerse jamás…. No basta la libertad para impedir quiebras y prevenir crisis, porque en la asociación como en todo lo humano existen males inevitables; pero dentro de la libertad y no en un espíritu reglamentario deben buscarse los remedios a esos males. Libertad es la primera condición; organización, libre sí, pero organización al fin, es la segunda. Aprendan los accionistas lo que es una compañía por acciones, aprendan cuáles son sus derechos y sus deberes, elijan con conciencia plena de lo que hacen sus directores y sus Consejos de administración, exijan publicidad en los actos y responsabilidad en los mandatarios…”
El Código de Comercio de 1885 se refiere a la ley de 1869 como “inspirada en el respeto más absoluto al principio de libertad de asociación, sin trabas ni fiscalizaciones de ninguna especie”. Se generaliza así el reconocimiento de la responsabilidad limitada a todos los empresarios sociales y la protección de los terceros se encomienda a la publicidad.
Pues bien, en las discusiones de la reforma alemana de 1870, las mismas ideas liberales están presentes con la misma referencia a que deben ser los accionistas los que se preocupen de proteger sus intereses. En esta reforma aparece ya el “consejo de vigilancia” (Aufsichtrat) que distinguirá, hasta hoy, el modelo alemán como sustitutivo del control público y garante de los derechos de los accionistas frente a los fundadores. La promulgación de la ley favoreció la constitución de sociedades anónimas pero también la multiplicación de las constituciones fraudulentas (se aportaban bienes a las sociedades a precios claramente sobrevalorados, se fingían las aportaciones dinerarias, se reconocían privilegios a los fundadores y se concentraban las competencias en el órgano de administración. La manipulación de las cotizaciones fue rampante lo que condujo, cuando se produjo el primer crack bursátil en 1872 a una reducción masiva del capital de las sociedades existentes multiplicándose las liquidaciones y los concursos. Las enormes cantidades de dinero que entraron en Alemania en esos años como consecuencia de las reparaciones obtenidas tras la guerra franco-prusiana tuvieron mucho que ver. Un nuevo proceso de reforma se puso en marcha que culminó con la promulgación de la Aktiengesetz de 1884 que mantuvo el sistema liberalizado de constitución pero reforzó las garantías de los suscriptores y la formación del capital, la división de competencias entre la junta y los administradores y la consolidación del consejo de vigilancia. Esta regulación pasaría, con pequeñas modificaciones, al Código de Comercio de 1896.
Norbert Reich, Die Entwicklung des deutschen Aktienrechtes im neunzehnten Jahrhundert, Ius Commune, 1969
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