lunes, 29 de enero de 2024

¿Qué impulsa la polarización ideológica entre hombres y mujeres jóvenes? A propósito de un post de Alice Evans

foto: JAL

Sin duda la columna de esta semana ha sido la de John Burn-Murdoch en el Financial Times: Por qué hay cada vez más mujeres en la extrema izquierda y hombres en la extrema derecha. 

Cuenta, recurriendo a Alice Evans (v., infra) que en los países ricos (no me referiré en lo que sigue a los países en vías de desarrollo) como EE.UU, Reino Unido o Alemania, los hombres jóvenes son cada vez más conservadores y las mujeres jóvenes cada vez más de izquierdas. Hay, en el caso de EE.UU. 30 puntos de diferencia a favor de la izquierda entre el voto femenino y el masculino. Y esta divergencia se ha generado rapidísimamente. En países como Polonia la cosa es peor porque "casi la mitad de los varones entre 18 y 21 años votaron a la extrema derecha", frente a sólo una de cada seis mujeres de la misma edad. Esta divergencia empieza a convertirse en una "guerra de sexos" en países como Corea del Sur (misoginia) que se traduce en que las tasas de matrimonio y natalidad se han desplomado. Hace referencia también a que, la 'amenaza' de ser acusado de acoso o agresión sexual ha podido aumentar la segregación por sexos en ambientes laborales (V. esta encuesta) y reducido el feed-back que reciben las mujeres jóvenes. La segregación física - mujeres se relacionan más con mujeres y hombres con hombres - ha podido extenderse a la ideología, a otros campos como la inmigración o el racismo.

Alice Evans explica 

que es lógico que esto ocurra una vez que desaparecen las sociedades tradicionales en las que el control social de las conductas individuales y de su conformidad con las reglas y valores dominantes en el grupo es feroz. Estas reglas y valores son, claro, patriarcales, de manera que no aparece segregación ideológica alguna por sexos porque las mujeres están sometidas. 

En sociedades abiertas, sin embargo, la separación por sexos es ahora voluntaria pero muy creciente porque se refuerza cuando la relación con el otro sexo se presenta en términos de rivalidad y no de cooperación. Evans habla de resentimiento económico; burbujas por sexos en las redes sociales; emprendedores culturales que refuerzan las creencias divisivas de los individuos del propio sexo y "liberalización cultural que anima a la gente a participar en la conversación pública". El caso de Corea del Sur es una viñeta muy expresiva

Imagina que eres un varón coreano de 30 años. Trabajas muchas horas, vuelves tarde a casa, pero todavía eres un junior en tu empresa y tienes unos jefes exigentes. En el trabajo, las mujeres son subordinadas serviles, de las que se espera que sirvan el té y actúen como secretarias. Pero románticamente, no ligas nada. Las citas son una pesadilla, dada la ratio de hombres y mujeres (hay muchos más hombres que mujeres*) y tu bajo salario. Es una receta para la frustración. Racionalmente, podrías invertir en tu propio desarrollo, ir al gimnasio y tratar de ser más encantador. Pero también hay una comunidad fraternal solidaria que dice algo así como: "No es culpa tuya Las mujeres son perras kimchi codiciosas, codiciosas e hipergámicas. Lo tienen mucho más fácil: exentas del servicio militar obligatorio, sin presión para mantener a sus familias, pueden casarse fácilmente con ricos. Ahora mira este video que tomé de una [puta] de trapo desnudándose en un baño público. Se llama Hwa Young, empleada en Hyundai". "¡Gran metraje, hermano! JAJAJA". Esa no es una cita directa. Estoy parafraseando la manósfera coreana (basándome en mis entrevistas y en el excelente libro de Hawon Jung). Mientras los hombres coreanos continúen dominando la gestión y socializando con otros hombres, estarán inmersos en culturas de sexismo santurrón. El 80% de los hombres veinteañeros cree que existe una grave discriminación de género contra los hombres. Es difícil imaginar cómo podría deshacerse esa antipatía. Las mujeres surcoreanas, por su parte, son cada vez más feministas. Envalentonadas, comparten las historias de abuso; se apoyan mutua y públicamente. Juntas, cantan a coro "No es culpa tuya". Corea del Sur tiene una creciente brecha de género.
* la ratio según esta estadística es de 105 hombres por cada 100 mujeres.

¿Y qué pasa en Occidente? 

Según Evans, lo mismo: mayor segregación por sexos en la vida social; resentimiento económico de los hombres alimentado por burbujas en las redes sociales y emprendedores culturales que alimentan estas creencias masculinas (Andrew Tate) y "una cultura pública feminizada". Hoy la mayoría de los autores y de los lectores son mujeres lo que hace plausible deducir que se haya fomentado una "ideología feminizada" lo que no se explica - continúa Evans - es por qué los hombres jóvenes norteamericanos se han vuelto más conservadores en lo que respecta al 'género'. 

Aquí es donde entra el razonamiento  económico. Hay muchos estudios que indican que, en entornos en los que no hay crecimiento económico, la gente adopta una mentalidad suma cero, se vuelve más tribal (lo que implica odio hacia el extraño, xenofobia etc) y, en el caso de los varones, hace crecer el 'neomachismo' ('modern sexism'). Este se expresa en fórmulas como la siguiente: "el progreso de las mujeres ha ido demasiado lejos porque amenaza las oportunidades de los hombres". 

El estudio de Off/Charron/Alexander (que resumiré en otra entrada) indica que el resentimiento masculino es mayor entre los varones que creen que las leyes e instituciones en su país son injustas y entre los que viven en las zonas que tienen más desempleo y hay más competencia por los puestos de trabajoEsta sensación de trato injusto se traduce en una reacción política: aumenta el apoyo a la extrema derecha. Evans cita a Rodríguez-Pose, Terrero-Dávila and Lee quienes explican que 
En Estados Unidos, ni la desigualdad interpersonal ni el declive económico pueden explicar por sí solos el apoyo al populismo. Sin embargo, estos factores cobran importancia cuando se consideran junto con la composición racial de la zona. Los condados con una gran proporción de población blanca en los que el crecimiento económico se ha estancado y las desigualdades han aumentado apoyaron a Donald Trump. Mientras tanto, los condados con una trayectoria económica similar pero con una mayor proporción de minorías rehuyeron el populismo. En Europa, el factor más significativo del auge del populismo de extrema derecha es el declive económico. Este efecto es especialmente importante en zonas con un alto porcentaje de inmigración.
De manera que es la frustración, la incapacidad de mejorar el status social lo que lleva a los varones jóvenes a la extrema derecha. En este punto, Evans recuerda que "un rasgo fundamental del patriarcado es que los hombres desean tener un status social elevado" de forma que cuando no tienen éxito sexual, laboral o social en general, "es fácil que reaccionen agresivamente y desarrollen una actitud hostil hacia el otro sexo". 

A continuación, Evans se remite al estudio de Chinoy, Nunn, Sequeira y Stantcheva sobre mentalidad de suma cero. El resumen de este trabajo es el siguiente: 
... el pensamiento de suma cero se alinea con un mayor apoyo a la política de izquierdas, la redistribución gubernamental y las restricciones a la inmigración,... Haberse criado en un entorno de crecimiento económico en los primeros años de vida está negativamente asociada con el pensamiento de suma cero en la actualidad...  movilidad intergeneracional ascendente se asocia con un menor pensamiento de suma cero...antecedentes de inmigración en la familia también se asocian con un menor pensamiento de suma cero...  también hay efectos indirectos de la exposición a la inmigración.

De este trabajo, Evans extrae la siguiente conclusión:

El pensamiento de suma cero se aplica tanto a la izquierda como a la derecha. Se asocia con el apoyo a la redistribución, la concienciación sobre la discriminación racial y de género, así como con la lucha contra los inmigrantes. Las creencias cero están fuertemente asociadas con la inmovilidad económica. Si los individuos y sus familias no han experimentado una movilidad ascendente intergeneracional, tienden a decir que las oportunidades son escasas y fijas. Bajo una mentalidad de "suma cero", la hostilidad resentida tiene sentido. El estancamiento económico y la intensa competencia fomentan los celos... 

Las personas que han visto y experimentado personalmente la movilidad ascendente son más propensas a creer que todo el mundo puede prosperar. 

Esto es consistente con el hallazgo de Gethin et al (se refiere a Piketty) de que las personas altamente educadas tienden a votar por partidos de izquierda y democráticos. ¡A los hombres ricos y exitosos les va muy bien! Su estatus es seguro y están felices de compartir el pastel.

 

Por qué, creo, el análisis de Evans es incompleto

Lo que yo deduzco, sin embargo, es que la polarización no es sólo imputable al resentimiento económico de los varones amenazados por el empuje femenino en áreas donde ellos obtenían status. Es decir, echo de menos en el análisis de Evans la explicación de por qué las mujeres se han vuelto de extrema izquierda, es decir, por qué las mujeres no son centristas. Dice Ruxandra Teslo que 

Los datos del FT sugieren que la divergencia de género está impulsada principalmente por las mujeres, que gravitan cada vez más hacia el progresismo. 

Y creo que el trabajo de Chinoy et al. da una pista: también las mujeres (de lo que yo llamaría feminismo 2.0) conciben las relaciones con el sexo opuesto en términos de rivalidad, en términos de juego de suma cero. Y también podríamos construir, al modo que lo ha hecho Evans con los hombres de Corea, un 'modelo' en el que hay burbujas en las que las mujeres despedazan a los hombres; refuerzo de la victimización con emprendedoras culturales que han alcanzado un éxito social que ya quisieran los Andrew Tate de este mundo. 

Y también podríamos explicar en términos de resentimiento económico la ideología a la que se han adherido las jóvenes occidentales que votan a la extrema izquierda: no creen que el mercado y la competencia les dé lo que merecen y recurren a la política como vía para conseguir tales objetivos. Esas mujeres, - podría construirse igualmente -, también fracasan en el mercado de las citas amorosas porque casarse "hacia arriba" (marrying up) es cada vez más difícil dado el mayor nivel de formación de las mujeres en general en Occidente y la igualdad alcanzada en el acceso a los puestos de trabajo. Es más, los puestos de trabajo más seguros - funcionariado - los acaparan las mujeres que también están solteras o divorciadas en mayor medida que sus madres. No tienen hijos y se sienten más desgraciadas que sus madres.  

Evans dice que los hombres a los que les va bien votan a la izquierda. Y esto, creo, es un error argumental. Lo que el artículo de Chinoy y otros demuestra es que son los votantes de izquierda los que sostienen una mentalidad de suma cero. Que los varones exitosos voten a la izquierda no significa que las mujeres voten a la izquierda porque sean exitosas. Los varones exitosos votan a la izquierda por razones distintas a las que las mujeres jóvenes votan a la izquierda. 

Las mujeres exitosas votan a partidos moderados. No a partidos extremistas. Lo que el artículo de Piketty revela es que el electorado de izquierdas ha cambiado. Pero lo que no nos dice Evans es que hay una correlación cada vez más marcada entre estudios superiores y sexo femenino. O sea que los que tienen más estudios votan a la izquierda, sí, pero es que los que tienen más estudios son, cada vez más, mujeres. Y hay también estudios que indican que cuanto más elevado el nivel de estudios, más voto nacionalista en niveles sub-estatales (o sea, tribal, anticosmopolita, antiinmgración, pro-redistribución...)

Dice Evans que 

Pero como muestran Chinoy y sus coautores, las mentalidades de suma cero no tienen una dirección establecida. Pueden inclinarse hacia la izquierda o hacia la derecha. Por lo tanto, la economía por sí sola no puede explicar por qué algunos jóvenes están eligiendo ser más conservadores.
... una mentalidad de suma cero generalmente se correlaciona con una alineación más fuerte con el Partido Demócrata, aunque existe una superposición significativa en el alcance del pensamiento de suma cero entre los partidos políticos
y añaden (y esto es realmente importante): 
el pensamiento de suma cero ayuda a explicar... que dentro del Partido Demócrata, un mayor pensamiento de suma cero explica la oposición a la inmigración, mientras que entre los republicanos, el pensamiento de suma cero se asocia con el apoyo a la atención médica universal y la redistribución.
En otros términos: la polarización entre sexos entre los jóvenes es una consecuencia de la extensión de la mentalidad suma cero entre los hombres jóvenes y entre las mujeres jóvenes. No sólo entre los hombres jóvenes amenazados por la irrupción de las mujeres en los ámbitos que les permitían obtener status. Las mujeres están tan frustradas como los hombres. Y lo expresan una y otra vez: las mujeres de hoy se declaran menos felices que sus madres. Y expresan esta frustración en la vida política igual que los varones frustrados. Y lo hacen votando a la izquierda y a la extrema izquierda y no al centro. 

La idea de las "burbujas - filtro" (filter bubbles) no tiene mucho valor científico como tampoco lo tiene la idea de las "cámaras de eco" (eco chambers) y creo que no conviene exagerar su influencia sobre la polarización. Y, parece, la polarización es más expresiva que sustancial (hombres y mujeres jóvenes no tienen ideas demasiado diferentes)

En fin, Evans hace referencia al punto más cercano a la felicidad: hay hombres que disfrutan en los roles tradicionales en lo que a las relaciones sexuales se refieren: un cierto paternalismo sobre la mujer con la que quieren estar y una elevada disposición a protegerlas y a procurar medios económicos trabajando todo lo duro que sea necesario. Lo que no nos dice Evans es que muchas, muchas mujeres también disfrutan en ese tipo de relación (benevolent sexism). 

Al final, Evans - que trata de ser siempre fair en sus análisis - añade
Del mismo modo, para las mujeres progresistas, las burbujas de filtro pueden estar exacerbando las mentalidades de suma cero, reforzando las creencias de que el mundo es profundamente injusto.
pero, de nuevo, no creo que eso sea relevante. Lo relevante es que las mujeres jóvenes, también, inmersas en una mentalidad de suma cero comprueban que, a pesar de que tienen más estudios y más posibilidades de ganarse la vida independientemente de los hombres que sus madres, no son más felices. Porque, no solo de pan vive el hombre, pero tampoco la mujer. 

Las propuestas de Evans para revertir la situación son: prosperidad económica, "romper las burbujas de filtro y regular los algoritmos, incrementar las relaciones entre los sexos, especialmente las de amistad" y advierte: "o resolvemos este problema o el amor y la amistad heterosexuales y la formación de familias acabarán por resultar imposibles". 

Es una advertencia tremenda. Las mujeres heterosexuales acabarán descubriendo el precio que están pagando por permitir que las mujeres homosexuales etc dominen el discurso feminista. Los intereses de las mujeres heterosexuales y los de las mujeres homosexuales no son los mismos. Pero no puedo desarrollar ahora este punto. Dejo para una próxima entrega describir cómo el feminismo 3.0 debería tener en el centro la idea de la "felicidad", esto es, una vez logradas la vida y la libertad, deberíamos preocuparnos de cómo ayudar a todos a ser libremente felices. 

viernes, 26 de enero de 2024

Comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios


Foto: Jordi Valls

Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos C-810/21 a C-813/21.

El TJUE ha publicado su esperada sentencia sobre el comienzo del plazo de prescripción (dies a quo) de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula de gastos hipotecarios. La sentencia responde a una cuestión prejudicial planteada por la AP de Barcelona, que sigue a una que previamente había planteado el TS sobre el mismo tema (y que, por causas que desconocemos, no ha sido acumulada).

El 23 de junio de 2021 el TS planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios (ver aquí), en la que barajaba dos opciones:

  • Que el día inicial del plazo de prescripción fuera el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.
  • Que el día inicial fuera la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias del TS de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).
  • Posteriormente, la AP de Barcelona planteó una cuestión prejudicial sobre la misma materia, haciendo hincapié en que en la decisión del TJUE había que tener en cuenta que. en el caso de Cataluña, el plazo de prescripción son 10 años y no los 5 años generales del Código Civil (y que, por lo tanto cumple el principio de efectividad desde el punto de vista de su duración, pues es un plazo largo). Planteaba, por tanto como tercera opción, que el día inicial del plazo de prescripción fuera la fecha en la que se hicieron los pagos indebidos.

Resumimos sucintamente las conclusiones del TJUE:

  • No puede considerarse como dies a quo la fecha en la que el consumidor realizó el pago de los gastos.
  • Para que comience el plazo de prescripción, el consumidor tiene que conocer la valoración jurídica de los elementos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (tiene que haber podido conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase). Y, añade el TJUE, el consumidor tiene además que tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso. Por tanto, el plazo de prescripción tiene que ser suficientemente amplio para que el consumidor pueda invocar sus derechos.
  • A los efectos del determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción, la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares no prueba que el consumidor tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. Esto es, no puede presumirse que el consumidor (que está en una situación de inferioridad, también en el acceso a la información) tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella por el hecho de que exista esta jurisprudencia consolidada.       

Acuerdos de unificación de criterios en Derecho Concursal de los Juzgados Mercantiles de Barcelona (entre otros, en materia de "pre-pack")


Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona han alcanzado  unos Acuerdos de unificación de criterios en cuanto a la interpretación de algunos aspectos tras la reforma de la Ley Concursal. Concretamente, estos Acuerdos establecen unas pautas y criterios sobre las siguientes materias:

  • Concurso sin masa de persona física.
  • Exoneración del pasivo insatisfecho.
  • Preparación y venta de unidades productivas en dese concursal.
  • Procedimiento especial de microempresas del Libro III TRLC.

Por su especial interés, resumimos a continuación las principales conclusiones alcanzadas en relación con la venta de unidades productivas (“pre-pack”):

  • Para la transmisión de unidades productivas, se podrá escoger entre las diferentes alternativas previstas en la ley: dentro de un plan de reestructuración o de un plan de continuidad de microempresas; mediante solicitud de nombramiento de experto; mediante oferta presentada con la solicitud de concurso; o una vez declarado el concurso, en la fase común o durante el convenio o la liquidación.
  • Si se elige la vía de preparación de la venta de la unidad productiva mediante solicitud de nombramiento de experto (arts. 224 ter y ss. TRLC), ello será incompatible con la vía de solicitud de declaración de concurso con oferta vinculante (art. 224 bis TRLC), siempre que dicha preparación sea competitiva, transparente, justa y se ajuste a la normativa concursal y a las reglas de estos Acuerdos.
  • El nombramiento de experto ex. art. 224 ter TRLC es compatible con la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores.
  • Cualquiera que sea la vía de tramitación de la venta de las unidades productivas o de parte de ellas, el licitador o adquirente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas por un mínimo de dos años, adjuntando un documento de compromiso a tales efectos.
  • El administrador concursal o el experto deberá razonar que con la venta de la unidad productiva se cumple con el interés superior de los acreedores frente a una liquidación fragmentada.
  • Cualquiera que sea la vía de tramitación de la venta de las unidades productivas, el administrador concursal o el experto dará la publicidad necesaria a fin de garantizar la mayor concurrencia de licitadores y obtener el mejor valor de mercado posible. En caso de que exista riesgo fundado de que la publicidad pueda resultar perjudicial, de forma excepcional y motivada, podrá evitarse la publicidad formal, pero deberá entonces garantizarse la competitividad del proceso a través del contacto selectivo y proactivo de potenciales interesados.
  • En caso de que alguno de los postores necesite obtener la autorización de las Autoridades de Competencia, su oferta podrá no tenerse en consideración a la hora de elegir al mejor postor.
  • Cualquiera que sea la vía de tramitación de la venta de las unidades productivas, no cabrá recurso contra el auto que autorice la venta de la unidad productiva.
  • Se desarrollan las reglas de nombramiento del experto, duración del cargo, estatuto, funciones y retribución.
  • Si el procedimiento se hace con la participación de un experto, el deudor acompañará a la solicitud de declaración de concurso el dictamen emitido por el experto. El juez, en el auto de declaración de concurso (o en resolución inmediatamente posterior) abrirá el trámite de autorización del art. 518 TRLC, sin que se admitan nuevas ofertas y dará trámite de audiencia previa por un plazo de entre 3 y 10 días a las partes para alegaciones (en especial a los representantes de los trabajadores y a los acreedores con privilegio especial).
  • Si el juez considera que el proceso de venta no ha sido competitivo, transparente y justo, no autorizará la venta y el procedimiento podrá continuarse por la vía del art. 224 bis TRLC.
  • Se prevé la existencia de financiación interina otorgada al deudor durante el proceso competitivo, especialmente por los posibles licitadores.

Compensación de créditos contra la masa una vez comunicada la insuficiencia de masa activa

Foto Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, núm. 609/2023, de 23 de octubre de 2023.

Vadillo Asesores Fiscales tenía reconocido un crédito contra la masa en el concurso de la sociedad Escala por importe de 14.000 euros. Posteriormente, Vadillo Asesores Fiscales fue condenado por sentencia firme a abonar a la concursada 13.000 euros en concepto de indemnización por los daños provocados con ocasión de un servicio concreto. Vadillo promovió incidente concursal solicitando la compensación de ambos créditos, que fue desestimado por el Juzgado de lo Mercantil.

Vadillo interpuso recurso de apelación y la AP de Madrid confirmó el criterio del Juzgado de lo Mercantil. La AP recuerda en primer lugar, la jurisprudencia del TS según la cual la prohibición de compensación no se aplica a los créditos contra la masa. No obstante, la AP concluye que en este caso no procede la compensación porque la administración concursal había comunicado la insuficiencia de la masa para satisfacer los créditos contra la masa (es decir, se había producido un “concurso dentro del concurso”): 

La comunicación de insuficiencia de masa a que se refiere el artículo 250 TRLC determina que los créditos contra la masa pierden la nota de exigibilidad. Ello es así porque durante el "concurso del concurso" se suple la regla general de pago a vencimiento por la regla de pago conforme a un orden determinado, según criterio de la AC. Cabe recordar que la exigibilidad es un elemento que ha de estar presente para que pueda operar la compensación conforme a lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil.”

Vadillo alegaba que el juzgado debería haber analizado si existían o no créditos contra la masa preferentes a los suyos que pudieran haber quedado perjudicados por la compensación y, solo en caso afirmativo, denegar la compensación. No obstante, la AP de Madrid lo rechaza, argumentando que el "concurso del concurso" es dinámico y no sólo abarca los créditos vencidos al tiempo en que la AC comunica la insuficiencia de la masa, sino también los que venzan posteriormente (art. 250.1 TRLC).

Acción de responsabilidad contra la administración concursal por impago de créditos contra la masa. Inicio del cómputo del plazo de prescripción

Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 17/2024, de 9 de enero de 2024.

La sociedad Novi fue declarada en concurso de acreedores en marzo de 2010. Durante los primeros meses del concurso, Novi siguió con su actividad y, en el curso de la misma, generó una deuda por suministro de combustible con otra sociedad, Utges. Utges remitió varias comunicaciones a la administración concursal de Novi reclamándole el pago del crédito contra la masa, sin éxito. Posteriormente, la administración concursal informó en el plan de liquidación (presentado en septiembre de 2012 y aprobado en mayo de 2013) de la imposibilidad de pagar todos los créditos contra la masa, por lo que procedería a su pago en el orden del art. 176 bis.2 LC (actual art. 250 TRLC).

En enero de 2016, Utges presentó una demanda ejercitando, al amparo del art. 36.6 LC (actual art. 98.1 TRLC) acción de responsabilidad contra los administradores concursales por los daños ocasionados por el impago de su crédito. Se discute en el procedimiento si la acción había prescrito. La AP entiende que el plazo de prescripción era de un año y que éste había prescrito porque debía empezar a computarse a partir del momento en que el daño fuera determinable, lo que a su juicio afloró cuando menos desde que la demandante tuvo conocimiento del plan de liquidación (septiembre de 2012), ya que en el mismo la administración concursal dejó constancia de que, con toda probabilidad, sería imposible cubrir la totalidad de los créditos contra la masa.

El TS, por el contrario, concluye que la acción no había prescrito. Por lo que respecta al inicio del cómputo del plazo de prescripción, el TS concluye que 

el acreedor contra la masa no está en condiciones de ejercitar su acción hasta que no tenga certeza de que su crédito quedará impagado y en qué medida, lo que ordinariamente  aflorará con claridad cuando acaben las operaciones de liquidación de los activos y no haya expectativa de reintegración de activos a la masa que pudieran servir para pagarle

En última instancia, cabe aplicar aquí lo que respecto de las acciones de responsabilidad por otro tipo de daños hemos advertido, en el sentido de que hasta que el perjudicado no tenga un conocimiento preciso de los perjuicios sufridos no debe comenzar el cómputo del plazo de prescripción.” Para el TS, el plazo de prescripción debería empezar tras la emisión del quinto informe de liquidación (junio de 2015), en el que, por la escasez del activo manifestado, ya era más evidente para Utges que no llegaría a cobrar.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, incluyó un apartado 2 en el art. 98 TRLC con la siguiente redacción, aclarando la controversia suscitada este procedimiento: “Las acciones de responsabilidad a que se refiere el apartado anterior prescribirán a los cuatro años, contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo”. Esta regulación no era aplicable al caso enjuiciado por esta sentencia.

Legitimación activa para interponer incidente concursal de anulación de la venta de un paquete accionarial por la concursada


Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1823/2023, de 22 de diciembre de 2023

La administración concursal de las sociedades Grupo Urvasco y Grupo Hotelero Urvasco vendió determinadas acciones y participaciones sociales titularidad de las concursadas, sin previa autorización judicial, entre ellas acciones de la sociedad Hoteles Silken. Escampa, accionista de Hoteles Silken interpuso incidente concursal solicitando la anulación de la venta de las acciones de Hoteles Silken por vulneración del art. 43.2 de la Ley Concursal (actual art. 205 TRLC), según el cual “hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez”.

Tanto en primera como en segunda instancia se estimó la pretensión de anulación de la compraventa. Se discute en casación, a instancia de las concursadas, si Escampa tenía legitimación para interponer el incidente concursal de anulación de la compraventa. El TS concluye que sí estaba legitimado, a pesar de no ser acreedor de las concursadas, porque tenía un interés legítimo. Según el TS, para resolver la cuestión de si la demandante goza o no de legitimación para pedir la nulidad de la compraventa de las acciones, debe partirse de la razón por la que se solicitó y se ha estimado la nulidad.

El TS argumenta, en primer lugar, que 

en el presente caso, los intereses afectados con la conculcación de esta prohibición de disponer del art. 43.2 LC superan los propios de las partes contratantes u obligados, razón por la cual la legitimación para instar su ineficacia se extiende más allá de la prevista en el art. 1.302 CC, de las personas obligadas directa o indirectamente. Cuando menos los acreedores del concursado tienen interés legítimo en que la venta de bienes y derechos de la masa antes de que se abra la fase de liquidación sea autorizada judicialmente, pues esos activos están afectados al pago de sus créditos”.

En este caso, la demandante no era acreedora de las concursadas, pero tenía otro interés: era socia de la sociedad cuyas acciones se transmitieron: 

Es lógico que en un caso como este aflore otro interés, vinculado al anterior, digno de consideración: el activo objeto de la compraventa eran unas acciones de una sociedad anónima y la transmisión podía alterar el control de esa compañía.”

Cabe destacar, por último, que el TS aclara en la sentencia que no todo el que esté personado en un concurso tiene legitimación activa para instar un incidente concursal (es decir, el TS aclara que, en este caso, para considerar legitimado activamente a Escampa no bastaba con que estuviera personada en el concurso, sino que era necesario que ostentara un interés legítimo conectado o vinculado al negocio cuya nulidad pretendía): 

Conviene advertir que una cosa es que alguien tenga interés legítimo para ser parte en el concurso de acreedores de un deudor común, aunque no sea acreedor, y otra distinta que necesariamente por ello goce de legitimación para intervenir en un incidente concursal. Depende del incidente y, más en concreto, de las acciones que se ejerciten, la legitimación activa y pasiva puede estar restringida, como ocurre, por ejemplo en las acciones de reintegración ( art. 72 LC), y sin perjuicio del juego de la intervención regulada en el art. 193.2 LC. El que alguien que, por haberse personado, sea parte en el concurso esté legitimado para actuar como interviniente en un incidente concursal no significa que lo esté para plantear directamente la acción.

La interrupción de la prescripción de las acciones de reclamación de créditos que regula la Ley Concursal sólo se produce respecto de las acciones de los acreedores contra el concursado, pero no a la inversa

Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 5/2024, de 8 de enero de 2024 . 

La sociedad Jaspe, en concurso de acreedores, presentó demanda de reclamación de rentas debidas en virtud de un contrato de arrendamiento. Se discute en el procedimiento si resultaba aplicable la interrupción de la prescripción prevista en el art. 60.1 LC (actual art. 155.1 TRLC), que establece literalmente que “desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración”. La AP de Madrid lo consideró aplicable a la acción de reclamación de la concursada contra un deudor y la parte demandada (deudora de la sociedad concursada) recurrió en casación, alegando que el referido artículo solo era aplicable a las acciones de los acreedores en reclamación de sus créditos contra el concursado, pero no a las acciones del concursado contra sus deudores.

El TS estima el recurso, dando la razón al demandado: 

“De la propia literalidad del precepto se desprende que la interrupción de la prescripción afecta solamente a las acciones de los acreedores contra el concursado, pero no al contrario, sobre lo que nada se dice. Lo que es plenamente coherente con la finalidad del precepto, que es favorecer la posición jurídica de los acreedores del concursado, en contrapartida a las restricciones que conlleva su integración en la masa pasiva, fundamentalmente la prohibición de entablar ejecuciones contra el deudor, o incluso la suspensión legal del ejercicio de su acción -como, por ejemplo, sucede con la acción directa del contratista-. Por el contrario, ningún sentido tiene extender la interrupción de la prescripción a las acciones que tenga el concursado contra sus deudores cuando la propia legislación concursal - art. 54 LC, en la fecha en que se declaró el concurso, actual art. 121 TRLC- permite que pueda ejercitarlas pese a la declaración de concurso (bien el propio deudor, bien la administración concursal, en función del régimen de intervención o suspensión del concursado), en el entendimiento de que, como regla general, pueden ser beneficiosas para el deudor y para sus acreedores, en cuanto pueden atraer dinero o bienes a la masa activa, siempre que no ponga en riesgo la masa del concurso con eventuales costas y gastos procesales."

Responsabilidad penal de la persona jurídica: teoría del delito y dogmática de la responsabilidad


En lo que sigue, me propongo comentar la exposición que Bernardo Feijoo realiza de dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (v., el trabajo citado al final). El profesor de la UAM explicar el modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas como uno en el que se castiga con penas a la persona jurídica cuando no dispone de una cultura de cumplimiento de la legalidad penal reflejada en un sistema de compliance robusto y eficaz. Este 'defecto organizativo' es el 'hecho propio' que hace 'culpable' a la persona jurídica y que justifica la imposición de responsabilidad penal, esto es, que hace 'necesaria' la pena. Pero la pena solo se impone si la falta de este sistema de compliance se 'descubre' con ocasión de la comisión de un delito por parte de administradores o empleados en el ejercicio de su cargo o en el desempeño de sus tareas aunque, finalmente, no pueda identificarse a un individuo como el autor del delito o no pueda condenársele por cualquier causa. 

Mi conclusión es que esta 'teoría' es una mala explicación del régimen del artículo 31 bis del Código Penal y desconoce la dogmática más elaborada sobre las personas jurídicas. Es una 'mala explicación' porque es 'fácil de variar' y no resiste la comparación con una mucho más sencilla y mayoritaria entre los penalistas.

El concepto de persona jurídica

Para empezar, Feijoo se centra en un tipo de persona jurídica concreto: la corporación. Lo dice expresamente:

la multa es una pena corporativa. Utilizo aquí el término corporativo como un corpus diferenciado de las personas que lo integran (universitas). No existen en nuestro ordenamiento penas colectivas... Es decir, la persona jurídica sufrirá la pena con independencia de que el ‘sustrato humano’ haya cambiado al completo. Pueden cambiar todos los integrantes de la sociedad (administradores, socios, trabajadores, etc.), pero si la personalidad jurídica permanece sin modificaciones estructurales (sic) es el mismo sujeto que existía en el momento de los hechos. En cuanto al resto de las restricciones de derechos, es la corporación quien la sufre y no sus integrantes, socios o partícipes, que seguirán pudiendo ejercer los derechos de los que la persona jurídica se ha visto privada

Podría escribirse mucho sobre las imprecisiones conceptuales de este párrafo. Feijoo no utiliza con precisión el concepto de universitas ni el de corpus. Lo que dice sobre el 'sustrato humano' recuerda a Accursio y Bolonia; la referencia a las "modificaciones estructurales" es errónea. Si una sociedad o asociación se fusiona con otra, la resultante 'heredará' la pena. Y, en fin, las penas que se imponen a personas jurídicas son  'restricciones de derechos' patrimoniales mientras que si el destinatario de las penas es un individuo, los derechos restringidos pueden ser personales.

Pero el problema de ese párrafo es más grave. El concepto de persona jurídica del Derecho español no es el alemán. Es el francés. En Alemania sólo se consideran personas jurídicas (juristische Person) las corporaciones. Pero no así en España donde las sociedades de personas tienen personalidad jurídica (art. 1669 CC). Como se verá más adelante, este error se propaga a la determinación del ámbito de aplicación del art. 31 bis CP (según Feijoo, sólo las personas jurídicas que pueden tener, razonablemente, un plan de cumplimiento normativo en marcha podrían ser, a su vez, sancionadas penalmente, lo cual se da de tortas con el tenor literal del precepto).

La tesis mayoritaria sobre el significado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es preferible

Hay una tesis mayoritaria, creo, entre los penalistas que viene a sostener que la persona jurídica no delinque, solo responde penalmente. Y responde por razones exclusivas de prevención general. De manera que el legislador tiene que anudar la responsabilidad - como consecuencia jurídica - a un supuesto de hecho que esté, a su vez, conectado con la conducta de los miembros - individuos de la persona jurídica (administradores o empleados). Son los delitos cometidos por estos individuos los que generarán, en su caso, responsabilidad de la persona jurídica.

Conviene aclarar el significado del concepto 'responsabilidad' antes de entrar en que se trata de 'responsabilidad penal'. Para lo cual, remito al lector a este texto de Fernando Pantaleón. A mi juicio, a Feijoo le falta claridad en el manejo del concepto de "responsabilidad" y, como se verá, el de culpabilidad y el de hecho propio. La persona jurídica puede ser responsable (puede quedar sometida a la agresión a sus bienes por parte del Estado, en este caso) pero no puede delinquir (cometer un hecho antijurídico y culpable que le pueda ser reprochado) porque sólo los seres humanos tienen entendimiento y voluntad - emociones -. Por tanto, es liar mucho las cosas decir que la culpabilidad de la persona jurídica consiste en su desorganización porque se ha dicho previamente que a la persona jurídica se le condena - se le hace responsable - si está 'desorganizada'. Compruébese el uso deslavazado de los conceptos de culpabilidad y responsabilidad que hace Feijoo leyendo este párrafo

El modelo latino no parte, pues, sólo de un sistema diferenciado de sanciones para la persona física y para el ente, sino que la piedra angular de tal modelo es el establecimiento de responsabilidades distintas con fundamentos autónomos… en el modelo latino la persona jurídica puede responder, aunque el infractor no sea culpable o, incluso, se sepa que ha existido un infractor, pero no pueda ser identificado. La responsabilidad propia de la corporación es independiente de la identificación del infractor y de su psique….

Claro que la persona jurídica 'responde' junto con el administrador o empleado y claro que el fundamento de su responsabilidad es distinto. Pero eso no significa que la persona jurídica delinca, ni que sea culpable del delito cometido por el administrador o empleado. Esta confusión en el uso de los conceptos hace muy difícil aceptar la tesis de Feijoo.

Feijoo expone que hay dos tesis minoritarias. La primera es, según Feijoo, la de Maza según la cual la persona jurídica sólo comete un delito: la ausencia de control de la conducta de sus administradores y empleados (estos últimos a través de los primeros). El control resulta del diseño y aplicación de las reglas que constituyen un sistema de cumplimiento normativo. Y la comisión de delitos por parte de administradores y empleados es sólo algo semejante a un elemento negativo del tipo pero al revés. Los privatistas dirían que la comisión de un delito por administradores o empleados es una conditio iuris de la responsabilidad de la persona jurídica o, si se quiere, un elemento del supuesto de hecho de la norma cuya consecuencia jurídica es la responsabilidad. 

La segunda tesis – a la que se suma – es que a la persona jurídica se le condena por el mismo delito que a los administradores o empleados y que la comisión por éstos de esos delitos es imprescindible para sancionar a la persona jurídica. De manera que habría que decir que la persona jurídica “comete el delito” por el que se condena al administrador o empleado. 

A esto se añade la coherencia de esta tesis con lo que Feijoo llama modelo latino de la responsabilidad penal de la persona jurídica por oposición al modelo germánico. El modelo latino parece distinguirse del “modelo germánico” simplemente en el plano de la punibilidad. En el primero, el patrimonio social no responde penalmente si la persona jurídica prueba el “debido control”. En el segundo, esa prueba no es suficiente. Hace falta probar que la organización no pudo evitar la conducta delictiva.

En su defensa del “modelo latino” Feijoo considera necesario que el legislador sancione o no a la persona jurídica en función de si dispone de un sistema de cumplimiento normativo adecuado y adecuadamente aplicado. Solo así, según él se cumpliría con la exigencia del Derecho Penal de no imponer penas “innecesarias preventivamente” y, por ello “inmerecidas o injustas”. De esta forma, en el Derecho español, “la multa es una pena corporativa proporcional a la responsabilidad por el hecho y no un mero instrumento coercitivo para estimular la reorganización o reestructuración…”. Y continúa criticando a las posiciones ‘germánicas’ (basadas en la ‘culpabilidad por defecto de organización que “no evitó o previno el delito individual) porque permiten “imponer penas aunque la persona jurídica disponga de un sistema eficaz y robusto de cumplimiento de la legalidad” 

Pero se afirma inmediatamente que 

los requisitos para que pueda existir un delito corporativo son autónomos e independientes de los correspondientes a la responsabilidad individual (dolo e imprudencia, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, etc.)”. 

Parece que Feijoo está haciendo equiparables los requisitos del delito, según la teoría del delito (hecho típico, antijurídico y culpable) con los presupuestos de la responsabilidad penal de la persona jurídica que no tienen nada que ver con los que se usan para determinar si se ha cometido un delito (art. 10 CP). Porque los presupuestos de ese pretendido "delito corporativo" son, simplemente, los que dibuja la tesis contraria, es decir, la falta del plan de compliance. ¿Podría alegar la persona jurídica que la falta de plan de cumplimiento o los defectos del mismo eran excusables o que concurría una causa de justificación?

En fin, el hecho de que el legislador determine la cuantía de la multa por referencia al delito cometido por el administrador o empleado es perfectamente razonable ya que la ‘gravedad’ de la omisión del ‘debido control’ es mayor cuando ha resultado en la comisión de un delito más grave por lo que tiene sentido que se gradúe la pena a la persona jurídica en función de la gravedad del delito cometido por el administrador o empleado.

El 31 ter CP

El art. 31 ter CP dice que se exigirá la responsabilidad penal de la persona jurídica aunque no pueda identificarse al individuo culpable del delito o no se pueda dirigir contra nadie la acción penal. Pero el precepto exige que se cometa un delito por un administrador o empleado (“siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por" administradores o empleados). A mi juicio, el precepto confirma la bondad de la tesis mayoritaria: el legislador quiere reforzar la prevención general y sanciona a la persona jurídica aunque no haya podido sancionar al delincuente (prevención especial y retribución) porque, a efectos de prevención general (que las personas jurídicas se organicen para minimizar la comisión de delitos en su seno) es irrelevante que el delincuente haya dado 'con sus huesos en la cárcel' o no. Lo relevante es que se haya cometido el delito. 

Extraer algo distinto de este precepto, como pretende Feijoo no parece convincente. Pero, sobre todo, no puede servir para dar por supuesto lo que ha de ser demostrado. A Feijoo le parece muy bien que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad si cuenta "con un buen sistema de gestión de Compliance antes del delito" pero, como se ha explicado, eso no convierte a la "responsabilidad" de la persona jurídica del art. 31 bis CP en una norma jurídico-penal completa que describe un "tipo" de delito que sólo pueden cometer las personas jurídicas. 

El art. 31 ter de nuestro Código Penal... rompe la excesiva identificación entre individuo y organización... La corporación no responde por culpabilidad ajena (del individuo), sino en relación con el delito cometido por la persona física, que es el presupuesto de su responsabilidad. Se trata de una responsabilidad propia, directa, cumulativa y complementaria de la individual y no de mera transferencia o de consecuencias accesorias de la responsabilidad individual… la “responsabilidad de las personas jurídicas equivale, por tanto, a un hecho de la organización o de la corporación que obedece a una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad derivada de una deficiente gestión del sistema de cumplimiento de las leyes penales”... (La persona jurídica no es)...“culpable porque no es co-responsable con la persona física o las personas físicas que han cometido el delito de poner en entredicho la norma penal”.

Este párrafo pone de manifiesto que Feijoo confunde culpabilidad y responsabilidad. Si la corporación no responde por "culpabilidad ajena" es porque lo hace por ¿culpabilidad propia? Feijoo no dice eso, no se atreve a decir eso, y dice que responde por "responsabilidad propia". Un trabalenguas que se agrava cuanto más se trata de explicar

“los requisitos del apartado primero del art. 31 bis CP no deben ser interpretados como criterios para poder trasladar o transferir la responsabilidad a una persona jurídica por un delito que no ha prevenido suficientemente. Son criterios para convertir el delito individual en un delito de la organización, es decir, en un hecho propio de la organización de la que es titular la persona jurídica. Sólo a partir de ese hecho propio es posible construir la responsabilidad penal de la persona jurídica. La hermenéutica de los requisitos del apartado primero del art. 31 bis CP debe estar orientada, de acuerdo con estas ideas, a encontrar un hecho propio que justifique que se pueda hacer responsable a la persona jurídica… la responsabilidad de las personas jurídicas no está construida sobre el mero defecto de prevención de un delito individual, sino que ese delito debe adquirir una dimensión adicional como delito de la organización y hecho propio de la persona jurídica.

Y luego habla de que la cultura del compliance nos proporciona “soluciones a los retos que plantea la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Pero ¿la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es una solución a un problema previo? Y, en el colmo de la confusión construye una culpabilidad antropomórfica de la persona jurídica:

expresa, tácita o implícitamente autorizó o permitió la comisión del delito” y… “los medios a través de los cuales puede establecer dicha autorización o permisión incluyen…la prueba de que existía una cultura corporativa en la entidad corporativa que dirigía, incitaba, toleraba o guiaba hacia el no-cumplimiento de la disposición normativa correspondiente

Feijoo no describe con claridad y precisión las teorías que contrapone, lo que le permite citar sentencias “a su favor” que repiten lo que decían las sentencias que recogían la tesis contraria (v., las referencias p 69 y 70). Feijoo no explica por qué es necesario, siempre, que se cometa un delito por un empleado o por un administrador, de manera que la culpabilidad, la antijuricidad etc se ventilan en la esfera de uno o varios individuos. La excepción del art. 31 ter CP no es tal. En sede de la persona jurídica sólo se decide sobre la responsabilidad, esto es, sobre la imposición de la ‘pena’. Eso debería llevar a Feijoo a reconocer que la persona jurídica no es más que un patrimonio que, como tal, puede ser responsable. Y como los patrimonios no pueden ser culpables ni pueden siquiera actuar, la responsabilidad del patrimonio (que surja a cargo de los bienes que lo forman una deuda, eso es lo que significa responsabilidad) ha de anudarse, necesariamente, a la conducta culpable de seres humanos. 

La actuación en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica

Da la impresión de que Feijoo está llamando “hecho propio” a lo que no es más que un criterio de imputación de la responsabilidad, como lo demuestra que inmediatamente diga (texto sobre nota 112):

Es más, la exigencia de requisitos cumulativos y no alternativos implica una “vinculación fuerte” del delito con la organización. En este sentido, cuando el Código Penal exige un beneficio directo o indirecto lo que está buscando es un criterio para seleccionar un hecho propio de la organización.

En realidad, el beneficio directo o indirecto es una exigencia para que consideremos que el administrador o empleado estaban actuando como órganos o agentes de la persona jurídica y, por lo tanto, que sus actuaciones pueden imputarse a ésta. No tiene más misterio. Y añade (texto sobre notas 113 y 114)

Como señala Robles Planas, L-H Queralt , p. 336, la lógica del beneficio como fundamento de las consecuencias que sufre la persona jurídica “es desoladoramente objetivista ” y “por sí sola no explica la complejidad del modelo adoptado por el CP español. En particular, abandona todo esfuerzo por encontrar un desvalor en la organización que fundamente su responsabilidad en un sentido más fuerte y que, de no concurrir, la excluya, como parece suponer la eximente de los modelos de prevención de delitos acogida explícitamente por nuestro Derecho positivo… pero el criterio permite dejar fuera del ámbito de la responsabilidad penal de la persona jurídica hechos que podría prevenir pero que no se pueden entender como propios.

Creo que Feijoo incurre aquí en un error. En una corporación societaria como la SA o SL, todo lo que hacen los órganos y empleados de la compañía actuando en su condición de tales debe estar orientado a maximizar el valor del patrimonio (y, en cualquier corporación, al interés social o corporativo), ergo, se hace, sin necesidad de prueba alguna “en beneficio directo o indirecto” de la compañía. Luego esa referencia debería entenderse en sentido negativo: para excluir la responsabilidad de la persona jurídica cuando ésta es la perjudicada de la actuación de un administrador o empleado que se aprovecha de su posición en la compañía (su capacidad para adoptar decisiones sobre el patrimonio) para actuar en su propio beneficio. Son los casos, por ejemplo, de ‘Pepe, el del Popular” que montó un ‘banco particular’ en las oficinas del banco para el que trabajaba. En este caso, el banco fue declarado responsable civil frente a los clientes estafados por Pepe, pero no debería declararse la responsabilidad penal del banco ex art. 30 bis CP precisamente porque Pepe no actuaba en beneficio directo o indirecto del banco. Diríamos que el Popular llevaba en el castigo la penitencia. 

Bernardo Feijoo vs Milton Friedman

La confusión acerca del significado de la personalidad jurídica se incrementa cuando mezcla la responsabilidad penal con la famosa discusión acerca de la “responsabilidad social de las empresas” que iniciara Milton Friedman (texto sobre notas 140 a 144)

No representa la realidad jurídica actual la conocida frase de Milton Friedman en 1970 con una visión estrictamente contractualista centrada en el interés de los socios: “sólo existe una responsabilidad social de las empresas: incrementar sus beneficios ” . Hace tiempo que se ha superado esta visión estrictamente contractualista o iusprivatista para la que la persona jurídica no es más que patrimonio común que sólo puede generar conflictos internos entre partes

No sé de dónde se saca Feijoo ese desparpajo en la evaluación de una de las aportaciones más significativas de un premio Nobel de Economía. Y tampoco aporta prueba alguna de que la discusión, tal como la planteó Friedman se haya superado. De hecho, la realidad es justo la contrariaNo es que se haya superado la visión de la persona jurídica y de la función social de las empresas, es que nadie con reputación ha sostenido nunca que la persona jurídica sólo pueda generar “conflictos internos entre partes” (whatever it means). Naturalmente, esta forma de razonar conduce a la soflama y llevan al autor a descartar las construcciones divergentes simplemente porque en “opinión” del autor, están “desfasadas”. No son suficientemente “modernas”.

… no está a la altura de la lógica de los tiempos. Por esta razón el delito corporativo (Corporate Crime )… (debe sufrir)… una transformación radical de un modelo preventivo-especial hacia un modelo de responsabilidad estructural basado en el cumplimiento de la legalidad y orientado a la estabilización de normas.

Esto no es un argumento. Es la expresión de un deseo cuya conexión con la realidad me resulta difícil de captar. Porque no creo que un "modelo preventivo-especial" y un modelo de "responsabilidad estructural basado en el cumplimiento de la legalidad" sean siquiera homogéneos y, por tanto, comparables. 

Feijoo no explica cómo puede considerarse que el objetivo de una sociedad anónima o de una asociación o de una fundación o una cooperativa pueda ser “el cumplimiento de la legalidad” o la “estabilización de normas” (estabilizar las normas que es una expresión peculiar de una escuela dogmática alemana del Derecho Penal, la de Jakobs). Los objetivos del Real Madrid son ganar cuantas más competiciones mejor. El objetivo de Telefonica es ganar el máximo de dinero posible prestando servicios de telecomunicación. Que el Real Madrid y Telefonica deban cumplir con las normas legales que les sean de aplicación no puede colocarse en el plano de los “objetivos” de la persona jurídica. Es un condicionante de la consecución de los objetivos. 

El fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus administradores y empleados y el sentido de la excusa absolutoria del art. 31 bis CP

La cuestión que regula el art. 31 bis CP es la del criterio de imputación de la responsabilidad. El patrimonio que es la persona jurídica es responsable cuando los que lo manejan – empleados y administradores – hayan podido cometer el delito por la ausencia del ‘debido control’. Como el ‘debido control’ nunca es suficiente para asegurar que nadie cometerá un delito manejando o gestionando ese patrimonio, el legislador ha decidido que la responsabilidad del patrimonio que es la persona jurídica se declare salvo que la persona jurídica demuestre que tiene en marcha un sistema de control eficaz en su diseño y aplicación. 

Por eso el error de Feijoo es tan general. Se esfuerza en construir algo – ‘un hecho propio’, ‘un desvalor en la organización’ – que no necesitamos para fundamentar la responsabilidad de la persona jurídica. Como explicaré en un trabajo próximo, dado que la persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar, es suficiente para imputar responsabilidad, incluso penal, a ese patrimonio con que los que pueden actuar con efectos sobre él – administradores y empleados – hayan cometido delitos en el ejercicio de sus funciones. No necesitamos probar que hay un ‘desvalor en la organización’. Más bien lo que se deduce del art. 31 bis CP es que la prueba por parte de la persona jurídica de la existencia de un sistema eficaz de cumplimiento normativo le permite librarse de la pena. Las penas se imponen a las personas jurídicas por razones puramente preventivas: se trata de reducir el tamaño de los patrimonios en cuya explotación se cometen delitos. Y no repugna a los principios del estado de derecho sencillamente porque los miembros de la persona jurídica que ostentan derechos sobre el patrimonio (y que no han participado personalmente de ninguna manera en la comisión de los delitos) asumen el riesgo cuando deciden ser miembros de esa persona jurídica. Si no quieren asumir el riesgo, pueden abandonar la persona jurídica separándose, abandonando sus acciones de Repsol, transmitiéndolas o dándose de baja como socio del Real Madrid o de la cooperativa o terminando el contrato de seguro con la Mutua Madrileña por poner tres ejemplos de corporaciones muy reputadas. 

Explicar el art. 31 bis CP en términos de excusa absolutoria por razones de política criminal (queremos incentivar la adopción de planes de cumplimiento normativo por las empresas) es suficiente. Feijoo reconoce que su punto de vista “no será compartido por quien anteponga la pura y nuda prevención a la responsabilización”. El problema es que no se entiende muy bien qué es eso de la “responsabilización” y qué tiene que ver con los fines de las penas a las personas jurídicas.

En definitiva, la persona jurídica es, en determinados casos, responsable de un delito, pero nunca autor del delito. Lo que hace la responsabilidad de la persona jurídica es, simplemente, delimitar en qué casos, la comisión de un delito por los individuos que actúan por cuenta y en beneficio del patrimonio que es la persona jurídica genera responsabilidad penal de este patrimonio. Y lo hace cuando el patrimonio no estaba organizado de forma que, razonablemente, tales delitos pudieran ser evitados o descubiertos y castigados rápida y eficazmente. Digamos que el legislador español ha hecho algo parecido, en el art. 31 bis CP, a lo que hizo en el artículo 226 LSC con la business judgment rule: crear un 'puerto seguro' (safe harbour) para las grandes corporaciones que puedan “acreditar” los extremos que se establecen en el apartado 2º de dicho artículo

A Feijoo le parece que imponer penas – multas – a las personas jurídicas que tienen una adecuada cultura de cumplimiento” … “convierte a la pena en innecesaria”. Y podemos estar de acuerdo o no. Más bien, no. La cuestión no es de “necesidad” sino de eficacia preventiva. En cuanto recaen sobre patrimonios y exigen la comisión de un delito por parte de administradores o empleados en el ejercicio de sus funciones, la imposición de multas a la persona jurídica no necesita de justificación adicional alguna. Porque el criterio del ubi commodum, ibi est incommodum y la posibilidad de cualquier miembro de una persona jurídica de abandonarla es suficiente para justificarlas. Si, además, el legislador permite una excusa absolutoria no dice nada acerca de la “innecesariedad” de la pena en esos casos. Es una simple decisión de política jurídica adoptada por el legislador. Porque no creo que Feijoo afirme que, de haberse implantado el modelo germánico en nuestro Código Penal, el resultado habría sido inconstitucional.

Justificación de la excusa absolutoria del art. 31 bis CP

Para tratar de demostrar que las penas a la persona jurídica son innecesarias si el compliance era adecuado dice:

Por ejemplo, un Alto Directivo dedica dinero no debidamente contabilizado a conseguir contratos públicos mediante sobornos gracias a la falta de control de los administradores, pero el hecho es denunciado a través de un Canal de denuncias o incumplimientos o Buzón ético interno por otro integrante de la empresa, que el encargado o responsable de cumplimiento investiga y, tras la correspondiente investigación, el Alto Directivo es despedido y el hecho es denunciado a las autoridades a las que se aporta el resultado de la investigación interna. La situación es radicalmente distinta si, conociendo los administradores por casualidad el delito y la deficiencia en los controles su única reacción consiste en encubrir u ocultar lo sucedido. Se podría utilizar un símil con el desistimiento de la tentativa: aunque un sujeto inicie un comportamiento incorrecto, si él mismo neutraliza la conducta no será castigado por no poner en entredicho la norma. El significado global del hecho convierte la pena en innecesaria…

No es precisamente un thought experiment. Obsérvese que Feijoo empieza hablando de “fallo de prevención, control, vigilancia o supervisión” pero luego nos cuenta que el Alto Directivo pudo no contabilizar las cantidades que destinó al pago de sobornos. ¿Cómo pudo hacerlo? ¿no había un controller que contabilizara esos fondos? ¿la relación con el funcionario o político sobornado la llevó en solitario el directivo? ¿que se sancione penalmente a la persona jurídica depende de que otro empleado haga uso del canal de denuncias? Si cambiamos levemente el ejemplo y resulta que, a pesar de que hay un canal de denuncias en marcha nadie hace uso de él porque el directivo es especialmente hábil en ocultar su conducta, ¿cambia la conclusión y esa persona jurídica ya no merece la sanción penal? ¿el merecimiento de la sanción penal depende de cuán dispuestos a convertirse en whistleblowers estén los individuos concretos que forman parte de ella en un momento determinado?

Muy al contrario. Que las cosas acaben como cuenta Feijoo es irrelevante para el juicio del ‘debido control’. Si acaban así, será una prueba de que podían acabar así y, por tanto, como se habrá pillado al directivo delincuente, futuros directivos se abstendrán de realizar esas conductas. Es decir, es un argumento para sostener que el mecanismo de vigilancia de lo que hacen los directivos puede funcionar. Pero nada más. Si, con una inversión reducida, la misma conducta podría haber sido detectada y la comisión del delito de cohecho evitada (por ej. la obligación de firma por el controller de cualquier uso de los fondos por parte de un directivo), habrá que condenar a la persona jurídica porque su sistema no es suficientemente efectivo en evitar la comisión de delitos, ya que depende de la disposición personal de los individuos que trabajan para la persona jurídica de proceder a la denuncia del comportamiento de un compañero de trabajo.

La imposición de una pena – mucho más que la imposición de una multa administrativa – no puede depender de la “cultura” del patrimonio sobre el que se carga la pena. Eso hace imprevisible la aplicación del Derecho Penal o, aún peor, lo corrompe. Bastará hacerse con la correspondiente certificación por parte del ‘experto’ consultor en materia de compliance penal para librarse de la sanción penal. Y cuanto más se gaste la corporación en el experto y sus informes y sistemas de gestión, más “cultura de cumplimiento” podrá alegar. Y todas las medidas que se han tomado desde tiempo inmemorial porque así se imponían por normas legales o porque no solo protegían la legalidad sino que protegían el propio patrimonio de la persona jurídica o los derechos y bienes de los miembros, de sus acreedores, de sus clientes, de sus proveedores ahora se englobarán en la "cultura del cumplimiento”. Si hay greenwashing, también hay compliance-washing.

La tesis de Feijoo no explica por qué es necesaria la comisión de un delito por parte de los administradores o empleados de la persona jurídica para que se 'abra' la pieza de la responsabilidad penal de ésta

Creo que con la idea de responsabilidad estructural vinculada al cumplimiento de la legalidad penal a largo plazo en la organización (“Cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad penal”) hemos encontrado un concepto que nos puede ayudar a fundamentar la responsabilidad propia y genuina de las personas jurídicas diferenciada de la individual o colectiva.

Pues bien, esto no da cuenta de por qué es necesaria la comisión de un delito por parte de un empleado o un administrador para condenar a la persona jurídica. Si Feijoo tuviera razón, el legislador habría establecido un tipo, un delito exclusivamente aplicable a personas jurídicas: “La persona jurídica que carezca de una cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad penal será condenada a…”.

La irracionalidad es todavía mayor en relación con patrimonios pequeños en los que es desproporcionado pagar lo que cuesta montar un sistema de cumplimiento penal proporcionado por los consultores al uso. En estos casos, dice Feijoo que la persona jurídica puede librarse de la pena si, aunque “no dispongan de un sistema estandarizado de cumplimiento” 

quede acreditada su cultura o vocación permanente y constante de cumplimiento de la legalidad (disponiendo, por ejemplo, de un liderazgo muy fuerte intolerante con ilegalidades)

O sea, que el pater familias, por ejemplo, se presenta ante el juez cuando se juzga a su hijo, empleado de la compañía, que ha sobornado a un concejal y le cuenta al juez que él ha educado siempre a sus hijos para que no hagan tales cosas y que él siempre les ha dado ejemplo de comportamiento honrado, pero ¡cómo iba a pensar él que su hijo, al que había encargado esa sección del negocio, iba a hacer tales cosas! 

El modelo de Feijoo sacraliza la calificación de penal de la responsabilidad, como si pasar de un modelo de responsabilidad civil o administrativa de la persona jurídica por las infracciones o torts cometidos por sus agentes a un modelo de responsabilidad penal por los delitos cometidos por esos mismos individuos cambiara “esencialmente” las instituciones jurídicas aplicables. No lo hace. No es una revolución. Es una decisión de política jurídica inhábil para alterar nuestra concepción de la pena, la responsabilidad ‘criminal’, la responsabilidad patrimonial, el deber de los que manejan patrimonios de respetar las leyes y reglamentos y los criterios de imputación. Nihil novum sub sole.

Dejo para otra ocasión el examen de algunas cuestiones más que el trabajo de Feijoo plantea. Es probable que esta entrada contenga errores debidos a mi ignorancia en materias penales (especialmente, no estoy seguro de que el art. 31 bis CP contenga una excusa absolutoria). Pero por eso publico esta entrada y no un artículo en el Anuario de Derecho Penal.

Bernardo Feijoo, La función de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal español, Revista de Responsabilidad Pena de Personas jurídicas y Compliance, 1(2023)

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