El Derecho de Sociedades y la Teoría de la Empresa

Se cuenta que ELA-STV y LAB los sindicatos nacionalistas vascos inician las negociaciones con los empresarios muy agresivamente. Vienen a decirles que no se equivoquen. Que aunque el empresario sea el que aparentemente manda porque la empresa es suya, en realidad, la empresa es de los trabajadores y que son ellos los que tienen la sartén por el mango y los que deciden qué parte de los rendimientos de la empresa podrá detraer el empresario. Y lo dicen con mucha seguridad. Probablemente, en los tiempos de ETA, porque el empresario habría de temer que unas malas relaciones con los trabajadores incrementaban la probabilidad de ser secuestrado o asesinado por ETA. Sin terrorismo para dar verosimilitud a estas pretensiones sobre quién es el verdadero propietario de la empresa, es probable que, en los últimos años, las negociaciones laborales en el País Vasco hayan perdido parte de esa agresividad. Probablemente, sin embargo, los trabajadores son más “dueños” de las empresas en las que trabajan en el País Vasco que en el resto de España (no tengo ninguna prueba de que sea así, de modo que entiéndase como un cuento verosímil).

Cooptación: No es válido el nombramiento de administradores por el sistema de cooptación cuando el número de consejeros que hacen la elección no llega a la mitad más uno.

Por Noela González

Resolución de la DGRN de 31 de julio de 2014. Tres consejeros de una S.A., únicos con cargo vigente, designan a un cuarto por cooptación. Según el contenido de los asientos registrales, el consejo estaba formado por seis miembros. El registrador deniega la inscripción, ya que para la válida constitución del consejo era necesaria la presencia de la mayoría de sus vocales (esto es, cuatro): “no es admisible que el quórum de constitución del consejo se determine en función del número de vocales con cargo vigente, prescindiéndose de los que hayan cesado por cualquier causa, pues la mayoría exigida sólo puede ser referida al número de vocales previsto en los estatutos.” 

El notario interviniente recurre la calificación al considerar que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del consejo de administración en circunstancias especiales.

La DGRN da la razón al registrador: no pueden admitirse excepciones a la regla general de constitución del consejo (mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, según el art. 139 LSA entonces vigente). Bajo esta perspectiva, cobra sentido el art. 247.2 LSC, que exige para la válida constitución del consejo de administración de la S.A. que concurra la mayoría de los vocales, presentes o representados. Esta mayoría está referida al número previsto en los estatutos o determinado en el acuerdo de nombramiento y no a los vocales que tengan su cargo vigente en ese momento.

Más sobre sociedad de gananciales y derechos de socio

Tiene interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18 de octubre de 2012 (dice algunas cosas muy interesantes en relación con las consecuencias de que la calificación registral se haga bajo su responsabilidad por parte del Registrador cuando analiza quién está legitimado pasivamente cuando se impugna una Resolución de la Dirección General de Registros). En lo que aquí interesa, la sentencia recuerda que la liquidación de la sociedad de gananciales se lleva a cabo, si se hace de común acuerdo, como quieran los cónyuges

en la liquidación de la sociedad de gananciales, se tiene que producir el efecto de transformar la comunidad ganancial en una comunidad ordinaria permitiendo el precepto a los cónyuges distribuir su patrimonio como tengan por conveniente constituyendo práctica habitual, siendo posible por la naturaleza y clase de los bienes gananciales, que la liquidación de la comunidad ganancial se realice evitando dar lugar a comunidades de otra clase y para eludir los posibles conflictos futuros que conlleva cualquier situación de comunidad y con más motivo si la nueva comunidad procede de las discrepancias entre los esposos sustrato de la crisis matrimonial. Pero es que en cuanto el art. 1410 del Código Civil remite a las normas del mismo Código sobre partición y liquidación de la herencia indivisa son de aplicar a la liquidación de la sociedad de gananciales dichos preceptos y el art. 1062 permite adjudicar cosas por entero a uno de los participes con obligación de compensar al otro en dinero. Y el art. 1061 posibilita adjudicar en el proceso liquidador cosas por entero y no solo parte de cosas. Como se recoge en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia, que cita la parte actora, de 23 de octubre de 2008 las formas de liquidar que pueden acordar los cónyuges son variadas sin que la comunidad ganancial tenga que perpetuarse en una comunidad ordinaria, solución absurda que provocaría realizar dos operaciones liquidadoras cuando los cónyuges de mutuo acuerdo han decidido romper sus vínculos patrimoniales mediante una sola operación liquidadora. Por lo que es frecuente que se aproveche el proceso liquidador ganancial para poner fin a toda relación patrimonial entre ellos.

Es decir, que el cónyuge del socio puede resultar adjudicatario de la totalidad, de la mitad de las participaciones sociales o de ninguna de ellas si los cónyuges o el Juez determinan que procede adjudicar la totalidad de las participaciones a uno de ellos y el pago en dinero de la mitad de su valor al otro lo que confirma la validez de lo argumentado más arriba en relación con la irrelevancia de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales a efectos de determinar la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio.

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Canción del viernes: Alt-J – Something Good

¡Gracias Elena!

Cumplimiento normativo

…. He pedido a todos los empleados de Salomon que sean sus propios vigilantes del cumplimiento de las normas (compliance officer). Y que después de haber cumplido todas las que les son aplicables, les he pedido que se pregunten qué les parecería que cualquier conducta que hayan desplegado en la empresa apareciera al día siguiente en la portada del periódico de su pueblo y la leyeran todos sus amigos, hijos y cónyuge y que la noticia la hubiera redactado un periodista con el colmillo retorcido. Si pasan este test, nada han de temer y sobre todo, no han de preocuparse por mi otro mensaje para todos ellos: Haced que la empresa pierda dinero y seré comprensivo. Haced que pierda un ápice de su reputación, y seré implacable

Warren E. Buffet,

Por qué los adolescentes son tan raros y los viejos tan encantadores

Me gusta decir que uno acaba convirtiéndose en un viejo encantador o en un viejo asqueroso (no en el sentido de falto de higiene, sino en el sentido de desagradable). Hasta esta semana, no sabía muy bien por qué. Mi intuición era que uno es, durante su juventud, más o menos encantador o más o menos asqueroso y que esa tendencia se agudiza con la edad. Pues bien, dice Trivers en su entretenido e ilustrativo libro sobre los orígenes evolutivos del engaño (a los demás y a nosotros mismos) que los ancianos sufren una doble evolución que explicaría que los consideremos, bien como encantadores, bien como asquerosos. Por un lado, con la edad, los individuos tienden a concentrarse en los aspectos positivos de los acontecimientos y de las personas que les rodean. Es por eso, por ejemplo, por lo que los ancianos son más incautos y, por tanto, más fáciles de engañar. Sufren un sesgo de “positividad”. Tienden a pensar bien de los que les rodean y no les tratan con violencia y retienen las circunstancias positivas del pasado. Eso hace que, en general, todos tengamos la oportunidad de convertirnos en unos viejecitos encantadores. Por otro lado, sin embargo, los mecanismos neuronales que nos llevan a reprimir comportamientos que no están bien vistos socialmente se debilitan. Los viejos son más desinhibidos y dicen y hacen cosas que no habrían dicho o hecho con veinte años menos.

Anxo Sánchez ha escrito un post en NadaesGratis en el que resume un trabajo que ha escrito con otros colegas y que les han publicado en Nature Communications (mirad las affiliations de los autores y os daréis cuenta de lo importante que es que nuestros hijos estudien matemáticas y física). Este es el resumen de las conclusiones:

A la luz de lo que se sabe sobre niños más pequeños, parece que del egoísmo absoluto de los primeros (pocos) años se pasa a un comportamiento mucho más generoso, a medida que los niños desarrollan la teoría de la mente, que no es otra cosa que poder atribuir a los otros la capacidad de tener sus propias ideas y sentimientos. Al descubrir que el otro es realmente una persona, los chavales empiezan a desarrollar empatía y a ser más cooperativos. Lo que nosotros creemos es que cuando la teoría de la mente se afianza, al principio de la adolescencia, nos volvemos más “listillos”: pensamos que entendemos a los otros y que, por tanto, podemos aprovechar ese entendimiento para aprovecharnos de ellos, sin llegar a darnos cuenta de que la otra parte puede hacer exactamente lo mismo. Sólo cuando ese pequeño detalle nos cala, hacia el final de la adolescencia, cuando dejamos de saberlo todo sobre todo, nos volvemos cooperadores condicionales: cooperamos si cooperan con nosotros, pero sobre todo somos más predecibles (sin por ello dejar de intentar sacar tajada de cuando en cuando, claro).

La maravilla del trabajo científico. La mayor aportación de estos autores, antes de este trabajo, había consistido en desmentir a unos “grandes” (Nowak y May). Por cierto, ese desmentido tiene un gran valor en la polémica sobre si hay evolución a nivel de grupo.

La alegría del  descubrimiento científico: a nadie se le había ocurrido antes que la disposición a la cooperación (cómo jugamos al dilema del prisionero) puede estar relacionada con la edad. En un animal como el ser humano que parece especialmente dotado para la cooperación y, sobre todo, cuyo cerebro termina de formarse a los veinte años, ¿cómo es que nadie había pensado antes que la edad tenía que ser un factor relevante a la hora de evaluar cuán cooperadores somos? Se puede hacer avanzar el conocimiento. Tenedlo en cuenta cuando vayáis a mandar a una revista el “ladrillo” que habéis cocido sobre los pactos parasociales; el deber de contabilidad; o la business judgment rule.

Aumento de capital por compensación de créditos

Una de las entradas más visitadas del blog es esta, referida al aumento de capital por compensación de créditos. En ella nos hemos pronunciado a favor de la tesis de Iglesias Prada que concibe el aumento de capital por compensación de créditos o capitalización de créditos como un aumento contra aportaciones dinerarias. Y hemos destacado que la calificación tiene consecuencias en relación con la existencia o no de derecho de suscripción/asunción preferente de las nuevas acciones/participaciones por parte de los antiguos accionistas/socios y en lo referido al control del contenido del acuerdo ya que, a menudo, la capitalización de créditos puede alterar la estructura de propiedad de la sociedad y permitir a los socios de control expropiar a la minoría inventándose créditos contra la sociedad o inflándolos.

Apoderado de un banco en conflicto de interés

Un apoderado de un banco acuerda con un cliente – que había pedido un préstamo con garantía hipotecaria – modificar el tipo de interés. Resulta que el apoderado del banco estaba casado con la prestataria, en régimen de separación de bienes. El inmueble hipotecado era la vivienda familiar, de modo que tenía que consentir a su hipoteca el marido. Nos encontramos así con que el apoderado del banco se encuentra en un potencial conflicto de interés: como representante del banco, debería defender los intereses de éste. Como beneficiario del préstamo tenía interés en que las condiciones de éste fueran lo mejores posibles para los prestatarios. La DGRN afirma que hay conflicto de interés y que la escritura por la que se modificaba el tipo de interés del préstamo no puede inscribirse.

El referéndum escocés y Cataluña

Map showing the percentage of the population born in England according to the 2011 census.

En mi magnífica TL se habla mucho y bueno del Reino Unido, del desarrollo del referéndum y de la reacción frente a los resultados. Salmond ha dimitido (no sé si se retira de la política o se volverá a presentar). La comparación con la secesión de Cataluña deja mal a Rajoy en comparación con Cameron y deja mal a Mas en comparación con Salmond que, al no conseguir que Rajoy le deje hacer el referéndum, debería haber dimitido si no está dispuesto a echarse al monte y celebrar un referéndum anticonstitucional. Y, al parecer, la sociedad escocesa no ha quedado dividida. Todo muy civilizado. Creo que son reacciones apresuradas.

Normas sociales y cumplimiento de las leyes

Foto: JJBOSE

He dicho en otras entradas que, cuando gente que normalmente cumple las normas, desobedece una Ley, hay razones para pensar que la Ley debe revisarse. Acemoglu y Jackson han publicado una columna (que resume este paper) en la que dicen lo siguiente en relación con el duelo y la inefectividad práctica de su prohibición

“Las leyes que prohibían los duelos eran ineficaces, no sólo porque contradecían normas profundamente arraigadas entre los oficiales del ejército y los ciudadanos, sino porque tales prohibiciones requerían que algunos de los participantes o testigos de un duelo delataran e informaran a las autoridades, lo que iba en contra de sus propias preferencias”

Pero esta afirmación es un error. Porque es precisamente la internalización de la norma que considera el duelo como una forma honorable de responder a una afrenta la que explica por qué los miembros del grupo que comparten un código de honor no denuncian a los que ¡cumplen con el código de honor! Es decir, cuando el código de honor contradice las normas legalmente aplicables, los miembros del grupo “pasan a la clandestinidad” y añaden el secreto como mecanismo de enforcement de las reglas del grupo. Esta conducta es racional desde una concepción del Derecho como un mecanismo de coordinación y cooperación en los grupos: cada miembro de la "secta" de los duelistas cumple con la norma porque espera que los demás miembros la cumplan. Cumpliéndola se aseguran la continuidad de las relaciones de cooperación con los demás miembros del grupo.

Lo cual no tiene nada que ver con las normas que prohíben fumar en lugares públicos. En primer lugar, fumar o no fumar no es una cuestión teñida de un juicio moral. El que fuma es un imbécil – o un adicto – y fumar tiene efectos externos negativos sobre los que rodean al fumador. Así las cosas, los no fumadores tienen incentivos para exigir el cumplimiento de la prohibición, el dueño del establecimiento se ve en una situación complicada porque, salvo que pueda seleccionar a sus clientes, no podrá maximizar las preferencias de todos ellos y la conciencia social de la estupidez y los efectos dañinos del tabaco reducen la intensidad de la preferencia de los fumadores porque les dejen fumar en un establecimiento abierto al público. En fin, nada misterioso que la prohibición de fumar se respete generalizadamente. De nuevo, si se promulga la norma que prohíbe fumar y cada uno de los clientes de un bar espera que los demás no fumen, se abstendrá de fumar voluntariamente porque, de nuevo, considerará que los demás dejarán de cooperar o relacionarse con él si infringe la norma. Esto explica por qué, cuanto menos aceptada socialmente esté una conducta, menos recursos coercitivos deberán utilizarse para asegurar el cumplimiento de la norma que la prohíbe. Esto significa, simplemente, que está más extendida la expectativa de que los demás cumplan la norma y se abstengan de realizar la conducta que la norma prohibe.

Lo que no es tan obvio es analizar qué sucede cuando ciudadanos o empresas que cumplen la ley se relacionan con otros que la infringen. El típico caso es el suministrador que pretende cobrar su prestación en negro, sin IVA, o el que realiza una prestación de hacer para otra empresa (una obra) sin tener dados de alta en la Seguridad Social a sus trabajadores o el cliente que emplea dinero negro o procedente de actividades ilícitas para pagar las facturas de otra empresa que cumple con la Ley.

Al respecto, dicen Acemoglu y Jackson que si la infracción de las normas está extendida entre la población, hay pocos incentivos para denunciar al incumplidor, lo que contribuye a generalizar aún más la infracción de las normas y, de poco sirve extender las prohibiciones a otras conductas relacionadas con las ya prohibidas. Pero, desde una perspectiva que ve el Derecho como focal point, la explicación es más sencilla: si el que incumple la regla no espera que el otro deje de cooperar con él por esa razón, no tendrá incentivos para cumplirla y el incumplimiento se generalizará. 

Si las sanciones son muy severas (piensen en Pacheco, el ex-alcalde de Jerez al que le han caído cinco años y medio de cárcel por contratar como asesores personales a dos amigos suyos en una empresa pública) sólo los “extremistas” (los que “tienen preferencia por conductas más extremas”) seguirán incumpliendo la ley. En fin, lo que ya sabemos: el efecto de prevención general de la norma penal se incrementa cuando se incrementa la sanción siempre que el incremento de la sanción nominal incremente la sanción esperada. Por eso, es muy importante que el Tribunal Supremo no rebaje sistemáticamente las condenas de los tribunales de instancia. Un Tribunal Supremo severo es fundamental para asegurar la eficacia de las normas ya que, al menos, no reduce la sanción esperada por los que cometen las infracciones más graves – las que llegan hasta el Supremo – .

Si en una población hay empresas que cumplen y empresas que infringen la Ley y, al elevar las sanciones, reducimos el pool de incumplidores a los que tienen preferencias más extremas – continúan Acemoglu y Jackson, 

los incumplidores sólo infringirán la Ley cuando se relacionen con otros infractores (porque si se relacionan con otros que cumplen la Ley, corren el riesgo de ser denunciados)

y si los infractores que quedan en el mercado son gente con preferencias muy extremas, los infractores elegirán sucesivamente conductas más extremas de la que habrían elegido si se relacionaran con infractores “más moderados”. Pero, cabría añadir, el Estado puede concentrarse en la represión de esas conductas y ser suficientemente efectivo sin necesidad de las denuncias privadas. O, recurriendo al Derecho como punto focal, la interpretación correcta pasaría por decir que las expectativas de cada uno de los agentes o actores se modifican progresivamente y esperan, cada vez más, que los demás cumplan la norma y que cesen en su cooperación con ellos si la incumplen con lo que lo que se observará es un aumento del cumplimiento voluntario de la norma en esa Sociedad.

Lo que es más sugerente es su advertencia para no convertir a gente “normal” en infractores de la Ley. Si el legislador convierte en ilegal cualquier conducta, por inocua que sea, estará reduciendo, a la vez, el pool de los que estarían dispuestos a denunciar las infracciones graves, ante el temor de ser sancionado: 

"Los infractores de una norma pueden no denunciar las infracciones de otra norma si se arriesgan a ser sancionados”

por lo que la eficacia de las normas que prohíben las conductas más dañinas socialmente puede resentirse por la extensión de las prohibiciones de conductas banales. Lo que les lleva a concluir que la teoría de las “ventanas rotas” (no toleres las infracciones menores de las normas si no quieres que se extienda la delincuencia) puede ser contraproducente porque puede convertir en delincuentes a una gran parte de los ciudadanos de esas comunidades que sufren la pequeña delincuencia y la delincuencia más grave y la lucha contra ésta puede resentirse porque la mayor parte de la población no coopera ante el temor de sufrir las sanciones por participar en la primera.

La maleta no está incluida en el precio del billete

En una Economía de mercado, el Derecho no fija los precios. Los precios los fija la oferta y la demanda.

Una señora de Orense viaja a Amsterdam desde Coruña en Vueling

“Se trataba de cuatro billetes de ida y vuelta para viajar junto con otros tres acompañantes entre A Coruña (España) y Ámsterdam (Países Bajos), con salida el día 18 de octubre de 2010 y vuelta el 23 de octubre de ese mismo año. La Sra.XX facturó un total de dos maletas por los cuatro pasajeros y, como consecuencia de ello, Vueling Airlines añadió un recargo de 40 euros, es decir, 10 euros por equipaje y trayecto, al precio base de los billetes, que ascendía a 241,48 euros”

A la vuelta, presentó una reclamación ante el Instituto Gallego del Consumo considerando que la cláusula que le obligaba a pagar un recargo por facturar una maleta era abusiva y, por tanto, nula. El Tribunal de Justicia aplica el Reglamento nº 1008/2008 y contesta a la cuestión prejudicial mediante su Sentencia de 18 de septiembre de 2014 cohonestando el Reglamento con la Directiva de Cláusulas Abusivas.

La ruina de los administradores alemanes de sociedades anónimas

De nuevo sobre cómo limitar su responsabilidad civil

Por Miguel Iribarren

La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles es un tema que no deja de estar de actualidad. Estos días se celebra en Alemania el tradicional encuentro bianual de juristas (70 Deutscher Juristentag), y el tema de Derecho mercantil que se va a tratar vuelve a ser la reforma del régimen de responsabilidad de los administradores. La redacción de la ponencia ha sido encomendada esta vez el profesor Bachmann.

La elección del tema indicado obedece en parte a la preocupación por el excesivo riesgo de responsabilidad que soportan actualmente los administradores de sociedades anónimas. Riesgo que no se manifiesta esta vez tanto en el aumento de las reclamaciones, como sobre todo en la magnitud de las indemnizaciones impuestas a los administradores, unido a su desproporción en relación con la (escasa) gravedad de las conductas. La intensidad de la agravación de la responsabilidad ha sido tal que se ha llegado a expresar por algunos el temor de que la responsabilidad vaya a arruinar o a destruir económicamente a los administradores (Zerstörung der wirtschaftlichen Existenz o Ruinöse Managerhaftung son algunos de los términos utilizados).

Microentrada: Competition is for losers? No, Competition es para Podemos

La Mata de Curueño, León, Casa blasonada de los segundones de los Guzmanes. Fuente

Peter Thiel es un tipo admirable (aquí, aquí y aquí), y es un tipo al que los humanos debemos estar más agradecidos, por ejemplo, que a la inmensa mayoría de los presidentes o primeros ministros. Pero no más agradecidos que a cualquier científico, filántropo, maestro o buena madre. Ha escrito un libro cuyo primer capítulo se titula como esta entrada y que puede leerse (gratis) aquí. No dice nada nuevo. Hay grandes nombres de la Economía que habían explicado esas ideas con todo el rigor posible.

Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales

La vida de Brian

Un comentario a la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014

Introducción

El artículo 265.2 atribuye al socio que tenga, al menos, un cinco por ciento del capital social, solicitar del Registrador Mercantil la designación de auditor aunque la sociedad no esté obligada a someter sus cuentas a una auditoría externa. Se trata, por tanto, de un derecho que corresponde al socio minoritario. El objeto de la Resolución es la solicitud de designación de auditor por parte del cónyuge de un socio. La sociedad se opone. La DGRN rechaza el recurso de la sociedad y confirma la designación del auditor realizada por el Registrador Mercantil.

Del tema nos ocupamos  en una entrada anterior (v., también los comentarios porque la entrada dio lugar a un animado debate en el que se daban buenos argumentos en contra de los expuestos en la entrada). No los reproduciremos ahora porque nos vamos a centrar en una cuestión que no se abordó en la anterior entrada y que nos llevará a una conclusión que completa y, en alguna medida, puede ser contradictoria con la que expusimos allí. A saber,

El 205 LH, la inmatriculación y los poderes calificatorios del Registrador

Es cierto que la Dirección General del Registro y del Notariado ha declarado que no es posible practicar la inmatriculación de fincas con el título de aportación a la Sociedad de Gananciales, cuando el título fehaciente que acredita la adquisición del luego transmitente es una escritura de compraventa con confesión de privatividad del otro cónyuge, otorgada por el mismo Notario de forma simultanea (con número posterior de Protocolo) al ser elaborada con el solo objeto de conseguir la inmatriculación, y no siendo por tanto más que transmisiones instrumentales a fin de conseguir una documentación aparentemente susceptible de conseguir la inmatriculación de la finca. Así las Resoluciones reseñadas por el Registrador de la Propiedad en su nota de calificación negativa, y también la reciente Resolución de 9 de Mayo de 2013. Ahora bien, en el caso de autos aunque se susciten dudas sobre la causa de los otorgamientos de las escrituras, si responden a la sola intención de conseguir un título de inmatriculador o por el contrario existe otro interés o causa del contrato; lo cierto es que habiéndose otorgado, transcurrido entre la primera y la segunda casi un año, no resultando de las mismas ningún otro dato significativo, las dudas han de resolverse a favor de la existencia de una causa, y de una causa lícita, en virtud del régimen de presunciones establecida en el artículo 1277 del Código Civil "mientras no se pruebe lo contrario".

Se ha de considerar que el Registrador de la Propiedad ha incurrido en un exceso en su función calificadora al concluir, con los limitados medios de que dispone -los documentos presentados y los asientos del Registro- que se trata de meras transmisiones instrumentales; por cuanto tal conclusión no pasa de ser una mera sospecha o duda, de ningún modo base suficiente para poder afirmar la inexistencia de una causa lícita que destruya la presunción legal de su existencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de noviembre de 2013

Semejante, la SAP Lugo 2 de octubre de 2013

Lo que hay que saber para triunfar profesionalmente

Según Steven Pinker:

1. Organizar las ideas de forma que puedan ser comunicadas claramente a los demás
2. Dividir un problema complejo en sus componentes;
3. Aplicar principios generales a casos específicos
4. Distinguir y determinar qué es causa y qué es efecto
5. Ponderar entre principios y valores que entran en conflicto

Una persona formada debería ser capaz de expresar ideas complejas por escrito y verbalmente con claridad. Debería valorar que el conocimiento objetivo es una mercancía preciosa y saber distinguir los hechos de las supersticiones, los rumores y las suposiciones que se dan por buenas sin discusión. Debería poder razonar lógica y estadísticamente, evitando las falacias y los sesgos a los que los seres humanos somos tan vulnerables. Debería pensar causalmente y no mágicamente y saber que hay que distinguir causalidad de correlación y de casualidad. Debería ser muy consciente de la falibilidad humana, especialmente, de la propia y reconocer que los que discrepa de nosotros no son malvados o idiotas. Y, en correspondencia, debería reconocer el valor de intentar cambiar la opinión de los demás a través de la persuasión y no a través de la intimidación y la demagogia.

Microentrada: estamos socializando los riesgos, no las pérdidas

Fuente, El Mundo

Lean este brillante artículo de The Guardian titulado It's socialism for the rich and capitalism for the rest of us in Britain, 

pero si no quieren leerlo, lean esta cita 

By capitalism, I mean where those who take the risks and put up the money get the fruits of their labor. And, importantly, where those who take the risks and put up the money actually do take the risks, bearing the full costs of failure as well as success. As things stand now, we have a finance industry that is capitalist when things are going well and socialist when things are going poorly -- right-tail capitalist/left-tail socialist.

Bookstaber

y piensen, a continuación, en el asunto Castor o el de las autopistas en quiebra o en la remuneración de los productores de electricidad o la de los dueños de los gasoductos o de las redes de distribución o en las deudas de los equipos de fútbol o en el salvamento de las Cajas de Ahorro o, con un poco más de imaginación, en los costes de mantenimiento de los centenares de polideportivos, centros de usos múltiples y cualesquiera infraestructuras – los AVE – que se han construido en las últimas dos décadas.

El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

El Tribunal de Justicia acepta interpretar restrictivamente el art. 101.1 del Tratado: Cartes Bancaires

El Tribunal de Justicia ha anulado la Sentencia del Tribunal General que confirmó la Decisión de la Comisión que consideró anticompetitivos los acuerdos adoptados en el seno de la asociación francesa que coordina la emisión de tarjetas de crédito por los que se imponía a sus miembros la obligación de pagar determinadas cuotas en cuantía que dependía de la proporción de tarjetas que emitía cada una de ellas en relación con el número de comercios que conseguían afiliar al sistema. Se trataba, pues, de incentivar a los bancos participantes a esforzarse en afiliar comercios y no sólo en emitir tarjetas para que los “vagos” no se aprovecharan de los esfuerzos de los más activos en la captación de comercios. 

Lo más interesante es examinar por qué el Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General Nils Wahl, anula la Sentencia. Lo hace porque el Tribunal General no justificó por qué consideró que estábamos ante un acuerdo (rectius, una decisión de una asociación de empresas) restrictivo de la competencia por su objeto.

La Sentencia es importante y las Conclusiones del Abogado General, más. Aunque no suponen un overruling explícito de la jurisprudencia anterior, a nuestro juicio, hay un importante cambio. Vaticinamos que, en algunos años, se equipararán a restricciones por su objeto a los cárteles y se analizarán, bajo el paraguas de los “efectos” todos los demás tipos de acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas.

El régimen concursal de los derivados

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014

Por Francisco Garcimartín

Resumen de la Sentencia

En España, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, los contratos de derivados financieros han dado lugar a un numero muy alto de resoluciones judiciales. En unos casos -la mayoría-, los litigios son relativos a su anulabilidad por vicios del consentimiento y en otros, a su tratamiento concursal. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014 pertenece a este segundo grupo.

En el seno de un concurso, y al amparo del articulo 61 (2) Ley Concursal (LC), el juez de lo mercantil declaró resuelto –en interés del concurso- un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés) celebrado por la sociedad deudora. Consecuentemente, el crédito indemnizatorio resultante a favor de las entidades financieras fue calificado como crédito contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los acreedores del concursado). El tribunal de apelación, por el contrario, corrigió dicha calificación al amparo del artículo 16 (2) del RDL 5/2005 y lo consideró crédito concursal (es decir, en igualdad con los demás acreedores del concursado).

Frente a esta decisión, el recurrente alega que el artículo 16 (2) del RDL 5/2005 sólo contempla las resoluciones de contratos de derivados por la mera declaración de concurso o por un incumplimiento del concursado previo a la declaración de concurso, en cuyo caso sí que el saldo debe ser calificado como crédito concursal. En cambio, si la resolución la insta el concursado en interés del concurso, será aplicable el artículo 61 (2) II LC y, por consiguiente, el crédito debe calificarse como crédito contra la masa.

Rescisoria concursal: pagos al socio mayoritario

¿Cuándo es perjudicial para la concursada un pago realizado al socio mayoritario?

En el caso de los pagos que han sido objeto de la demanda de reintegración la justificación radicaría en que el socio administrador habría puesto más dinero que el que había recibido. Esta viene a ser la técnica argumental de ambas partes demandadas cuando hacen relación en sus escritos de oposición de las cantidades pagadas por el socio que son deudas de la sociedad, o de otras sociedades participadas por la concursada. Así se viene a hacer hincapié en que a fecha 1 de enero de 2011 la deuda de la concursada con don Leovigildo era de 9.085.854 #, aunque esta se reduce en 7.078.542,54 # por una cesión de créditos que hace la concursada al socio, y que no ha sido objeto de reintegración. En el momento de hacerse el primero de los pagos de 282.700 # a don Leovigildo , la deuda de la sociedad con el socio era de 1.604.612,70 #, que se reduce a 1.321.912,70 # en virtud del pago realizado. Ahora bien, a nuestro entender no es la mera aritmética de las sumas que la sociedad debe al socio, en comparación con los pagos que el socio recibe, lo que puede justificar el acto, pues el perjuicio para la masa activa exige analizar el acto en el momento de su ejecución. Es en el momento de su ejecución cuando la sociedad se encuentra ya en una situación de insolvencia, y por lo tanto cancelaciones parciales de deuda que en el pasado pudieran estar justificadas en el momento presente ya no lo están.

La justificación puede existir, sin embargo, si a pesar de los pagos recibidos el socio sigue haciendo aportaciones a la sociedad. Es lo mismo que si se cancela la deuda con un acreedor, por ejemplo un Banco, para seguir disponiendo de financiación. En el presente caso, a pesar de los pagos realizados la cuenta del socio no varía significativamente, de los 1.604.612,70 cuando se realiza el primero de los pagos hasta el último asiento de 1 de enero de 2013 que es de 1.786.307,28. Ello quiere decir que el socio ha seguido aportando capital, incluso más de los 672.700 # que son objeto de la acción de reintegración. Desde este punto de vista, y no tanto desde el que hacen las partes apelantes, es como pudiera encontrarse justificación a los pagos recibidos por el Sr. Leovigildo

Pero, por aplicación de la doctrina de la STS 10 de julio de 2013, la Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia que había rescindido los pagos. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de junio de 2014

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Exclusión del socio administrador en sociedad de dos socios al 50 %

Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”

Límites a la libertad de configuración estatutaria, separación y exclusión de socios

Persona física representante de persona jurídica administradora designada por la junta de socios

Sobre las propuestas de miembros de la CNMC

La entrada en vigor del art. 348 bis LSC ad calendas graecas

Por obra y gracia del Real Decreto-Ley 11/2014:

Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos: «Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.»

El precepto, como es sabido, permite al socio minoritario separarse cuando la sociedad no reparte al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social.

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¿Qué hacemos con el art. 348 bis LSC?

Más cláusulas abusivas en contratos de mantenimiento de ascensores

Se trata de la cláusula de duración del contrato. En el caso, el contrato de mantenimiento suscrito por una comunidad de propietarios preveía, tras un período inicial de 2 años, una duración de 10 años. La comunidad resolvió anticipadamente y la empresa de mantenimiento reclama el pago de la pena prevista para tal supuesto (importe del 30%, del precio pactado por los servicios pendientes de prestar hasta el vencimiento del contrato sin la actualización del IPC). Lo interesante del caso es que el juez de 1ª instancia estimó la demanda sobre la base de que

con la declaración testifical del empleado de la actora que había intervenido en la contratación de este servicio estaba acreditado que había existido una negociación entre las partes sobre los términos tanto del contrato como del anexo al mismo, en virtud del cual la Comunidad se había beneficiado a cambio de una ampliación del plazo de vigencia del contrato, de una rebaja en el precio del servicio inicialmente pactado.

Cálculo de la indemnización de los daños sufridos por un vehículo asegurado

Los daños consistieron en que se perforaron los depósitos de combustible y se dañaron los neumáticos, se perdió el combustible y hubo que limpiar la zona del derrame. Los camiones estaban asegurados. El tomador del seguro era el arrendador financiero que, en virtud del leasing, había cedido el uso de los mismos al transportista. El arrendatario demanda a la compañía de seguros.

El control concreto y el control abstracto de las cláusulas predispuestas

Si una cláusula penal da derecho al predisponente a retener unas cantidades entregadas anticipadamente por el adherente que el primero habría podido retener aún cuando la cláusula contractual no hubiera existido, procede desestimar la alegación del carácter abusivo de la cláusula en el marco del control individual de validez 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014. Los hechos eran los siguientes: un matrimonio había comprado una vivienda de la urbanización de la foto por un precio total de 166.492 euros. A la firma del contrato, los compradores pagaron 66.596,80 euros, en dos plazos. El contrato preveía que, si los compradores no otorgaban la escritura pública de compraventa, el vendedor (POLARIS WORLD) podría resolver el contrato y retener las cantidades entregadas a cuenta “en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora”.

El 16 de febrero de 2009, el vendedor requirió a los compradores para otorgar la escritura pública y entregarles la vivienda previo pago del resto del precio. Los compradores decidieron no acudir y no pagaron nada más. El vendedor les dio un plazo adicional que transcurrió sin que los compradores pagaran. El vendedor resolvió la compraventa y retuvo las cantidades entregadas a cuenta. Posteriormente, el vendedor vendió la vivienda a otros compradores por un precio de 116.700 € más IVA. Los compradores originales reclamaron la devolución de los 66.596 € alegando el carácter abusivo de la cláusula que permitía a POLARIS WORLD retener dicha cantidad.

¿Cómo se forman las preferencias temporales?

¿Qué hizo al ser humano capaz de sacrificar una recompensa inmediata para obtener un bien más valioso en el futuro? ¿Por qué somos capaces de retrasar la recompensa? Es evidente que los adultos son más capaces que los niños de retrasar la satisfacción si la espera augura una mayor como el famoso experimento de la nube – dulce demuestra

Y que la orientación al largo plazo varía en las distintas sociedades humanas. Es más, se ha sostenido que los países más ricos son aquellos cuya población tiene preferencias temporales “mejores” en el sentido de más orientadas al largo plazo.

Precios mínimos fijados por Ley y calculados mediante pacto entre operadores son contrarios al artículo 101 TFUE

La cuestión prejudicial resuelta por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 4 de septiembre de 2014 se ocupa de un tema recurrente: ¿infringe la prohibición de pactos restrictivos de la competencia una norma legal de un Estado miembro que establece precios mínimos para un bien o servicio y atribuye a los particulares la determinación del cálculo de esos precios mínimos?

En el ámbito del transporte, la atomización de los oferentes (un hombre, un camión) permite una competencia brutal y, por tanto, una bajada de los precios que pagan los cargadores. Es natural que los transportistas pretendan actuar colectivamente y se dirijan a sus gobiernos pidiendo protección en forma de precios mínimos. En España hemos tenido una larga historia de tales intentos aunque el Gobierno español no ha ido tan lejos como el italiano y se ha limitado a hacer más transparente el mercado para que los operadores puedan apreciar la evolución de los costes y ajustar los precios correspondientemente. En el caso del transporte por carretera, el coste fundamental del camionero es el carburante.

Cooperación

vía @ElnAlfaro

Parodia que transmite un mensaje xenófobo

Fuente: Nieuwsblad.be

El ejercicio abusivo del derecho a parodiar

Un partido político belga de extrema derecha utilizó un comic (la imagen de la izquierda) para hacer crítica política (publicando el panfleto de la imagen derecha). En lugar de un benefactor colocaron al alcalde belga repartiendo dinero a inmigrantes árabes. Los titulares del derecho de propiedad intelectual sobre el comic demandaron alegando infracción de sus derechos de autor. Se pregunta al Tribunal de Justicia si la publicación del demandado está protegida por la libertad de expresión y no puede considerarse infracción de los derechos de autor porque su actuación está cubierta por la excepción – parodia – del artículo 5.3 k de la Directiva 2001/29 que permite a los Estados no reconocer derechos a los autores cuando “el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche”.

Por qué el endeudamiento infla las burbujas

Queda prohibido prestar dinero a un optimista y, menos, con garantía hipotecaria

Fuente: Rita Tonelli

“El último duro, que se lo gane otro” es la frase que resume la idea de que hay que ser muy prudente en mercados alcistas para evitar que nos pille la bajada de los precios, sobre todo si ésta es brusca, lo que sucede especialmente cuando los activos son líquidos y se encuentra comprador fácilmente (cuando son ilíquidos, el efecto es el mismo, solo que el tiempo que transcurre hasta que encontramos comprador es mayor y, para entonces, la bajada de precios, aunque sea más lenta, se ha consumado).

En realidad, esa frase no dice nada porque la gracia está en que no sabemos cuál es el “último” duro. Desde el año 2003, por lo menos, se sabía en España que había una burbuja inmobiliaria. Sin embargo las Cajas de Ahorro, especialmente, se dedicaron a incrementar sus préstamos al sector elevando el precio del suelo (porque se expandieron por toda España) y permitiendo vender a un montón de españolitos que tenían pisos birriosos. Los que compraron entre 2005 y 2006 hicieron un “negocio” redondo y hoy tienen inmuebles que valen –casi- la mitad de lo que pagaron por ellos. Si esos españolitos (particulares y promotores) no hubieran dispuesto de financiación, la burbuja no habría alcanzado las dimensiones espectaculares que alcanzó. Pero los alemanes y franceses siguieron prestando dinero a las Cajas para que las Cajas siguieran financiando la adquisición de suelo y dando préstamos hipotecarios.

Las demandas de daños causados por cárteles/abuso de posición dominante y el Derecho Procesal Europeo

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Lithuanian Airlines: el orden público como excusa para no ejecutar una decisión judicial de otro Estado miembro.

Nota previa: la traducción del alemán de las Conclusiones es defectuosa (una decisión judicial que adopta medidas cautelares no se traduce al español como “sentencia”, por ejemplo). La primera parte de la nota es bastante aburrida porque las cuestiones prejudiciales son muy obvias, de modo que, si lo consideran oportuno, pasen directamente a la parte final.