Las instituciones son mejores que el caos pero pueden ser terriblemente inequitativas

foto: JGªHerrera

Es admitido generalizadamente que las sociedades humanas pre-neolítico eran muy igualitarias y que la psicología humana – la naturaleza humana – es profundamente igualitarista. Tenemos aversión a la desigualdad, lo que tiene toda la lógica evolutiva en un entorno donde la inanición es un riesgo siempre presente. Los estudiosos de la cosa se preguntan cómo es posible que, en el Neolítico, las sociedades humanas en todo el planeta (bueno, no en todo, en África, al parecer, surgieron sociedades agrícolas que se mantuvieron igualitarias) se tornaron desiguales y tan desiguales que los niveles alcanzados, por ejemplo, en los imperios de la antigüedad no sido superados en toda la historia posterior de la Humanidad.

Las “precondiciones” para la sustitución de la igualdad de ingresos las proporciona la transformación de las tribus – bandas de cazadores-recolectores en “pueblos” de agricultores-ganaderos. También en eso están los estudiosos de acuerdo: la mayor densidad de población; la conversión de la familia en unidad de producción y consumo y la especialización y división del trabajo entre el hombre y la mujer; la necesidad de proteger los cultivos frente a los cazadores-recolectores y sobre todo la producción de excedentes que podían almacenarse por parte de algunos grupos permitieron a algunos miembros de esos grupos mejorar su posición social y convertirse en ‘jefes’ o ‘grandes hombres’ utilizando las “instituciones” propias de los cazadores-recolectores (da cuando te sobre, pide cuando te haga falta) basadas en la reciprocidad transformándolas en relaciones ‘jurídicas’ de deuda-crédito. Los que, simplemente, habían tenido mala suerte y no habían podido producir suficiente alimento en una economía agrícola no estaban en condiciones de ‘reciprocar’ con el que le había dado algo de su sobrante. Porque la producción de alimentos ahora – en un régimen de producción de alimentos cultivando la tierra y criando animales - requiere mucho tiempo lo que hace que el ‘crédito’ concedido por un agricultor a otro sea de más largo plazo que el concedido por un cazador-recolector a otro. Además, hasta el más mísero agricultor-ganadero requiere de capital (semillas, algún animal) para poder producir, lo que le exige pedir no solo alimento (‘préstamo al consumo’) sino también ‘préstamos de capital’. Y los cazadores-recolectores no conocían – no disponían de instituciones sociales – para gestionar los ‘préstamos de capital’.

Es fácil, en tales circunstancias, que se legitime una evolución cultural que conduzca a la aparición de señores y siervos. Estos últimos no pueden corresponder. Eso no es grave en el sentido de que no tiene por qué provocar cambios sociales porque la regla social que rige los intercambios de alimentos sigue siendo ‘coge cuando necesites y da cuando te sobre’ pero los ‘préstamos de capital’ no tienen mecanismos institucionales para gestionarlos en el mundo de cazadores-recolectores, de forma que es razonable que se produjeran ‘innovaciones’ contractuales-institucionales que establecieran que la regla que servía para el trueque diferido de comida no se aplicaba a estos préstamos de capital. Por la sencilla razón de que esta función de ayudar al que había sufrido una desgracia (había estado enfermo y no había podido plantar o un incendio provocado por un rayo había destruido su cosecha o una enfermedad había matado a su ganado y parte de su familia) no estaba asignada a ningún otro miembro del grupo en particular, sino al grupo como colectivo y, naturalmente, las instituciones sociales creadas al fin de mutualizar los riesgos (piénsese en el templo como almacén de grano) podían no estar suficientemente desarrolladas como para permitir al necesitado obtener los medios para volver a ponerse en pie. Si hay otros agricultores-ganaderos que han tenido mucha más suerte y tienen excedentes pueden ‘innovar’ y hacer préstamos que, sin embargo, habrán de ser devueltos rigurosamente. Graeber hablaba de la ‘juridificación de las deudas’ y el invento de la contabilización. Como estos desgraciados no pueden ‘pagar sus deudas’ en la misma moneda, esto es, cediendo parte de los cosechado o alguna cría de su ganado, han de corresponder con su trabajo. Y, si trabajan para otro, no pueden trabajar para sí mismos de manera que es fácil que su status social – y el de su familia - acabe siendo el de siervo.

Los antropólogos dicen que la religión tuvo mucho que ver. Así lo cuenta Lucassen (The Story of Work, 2021, p 75)

Alfenderfer ha recurrido a material etnográfico que describe procesos comparables durante los últimos siglos en las Américas y en Nueva Guinea, tomando el ejemplo de los pueblos Enga en las tierras altas de Nueva Guinea y los cambios religiosos que los que pretenden convertirse en ‘hombres grandes del poblado’ en el este de esa región efectuaron con la difusión de la batata y de la cría de cerdos. El culto Kepele existente, originalmente una simple ceremonia de iniciación de niños, se amplió con una representación mítica, pero directa, de riqueza. En palabras de Aldenderfer: "Es importante destacar que gran parte de esta riqueza se reinvertía, en cierto modo, mediante el patrocinio de banquetes, bailes y otros espectáculos. Si bien el culto puede no haber ampliado la jerarquía en el sentido de que los grandes hombres asumieran nuevos roles sociales, sirvió como justificación para su continua violación del ethos igualitario. En última instancia, esto les permitió ampliar sus esfuerzos para participar en las redes comerciales regionales y financiar otros eventos ceremoniales importantes relacionados con la guerra y las reparaciones de guerra, entre otras cosas".

El culto de Ain que surgió en la misma zona desafió abiertamente las nuevas prácticas de culto patrocinadas por los grandes hombres. Por ejemplo, "uno de los profetas del culto exhorta a sus seguidores a "seguir matando cerdos para el sol y comiendo carne hasta que todos se consuman; la gente del cielo los sustituirá". En lugar de alianzas, trabajo duro y explotación, la riqueza se crearía simplemente con la creencia'.

Ya pueden imaginar qué culto acabaría preponderando una vez que se acabaran los cerdos y 'seres celestiales' no aparecieran para reponerlos. Es lo que tienen todos los cultos que anuncian el fin del mundo.

Recuérdese además, que aunque la naturaleza humana, como he dicho más arriba, brama por la igualdad, las sociedades humanas no tienen por qué ser igualitarias. Si las de los cazadores-recolectores lo eran es porque todos los miembros del grupo hacían un enforcement muy riguroso del principio de igualdad llegando a matar al que pretendiera hacerse el ‘gallito’. Este enforcement no era posible con la misma intensidad en grupos de centenares de personas

Quízá recuerden la discusión que reproduje en otra entrada entre los defensores de una ‘teoría eficientista’ de los gremios y consulados medievales frente a Ogilvie que sostenía (y acaba de publicar un libro dedicado al asunto The European Guilds. An Economic Analysis) que la persistencia de una institución no es garantía de su eficiencia – aquí sobre si contribuyeron a la innovación -. En este punto, tiene interés reproducir unos párrafos de Francesco Guala, Pensare le istituzioni, 2018 sobre los equilibrios sociales perjudiciales para el bienestar social, o para el bienestar de un subgrupo o para el bienestar de terceros no pertenecientes al grupo que utiliza esas instituciones. (sobre el concepto de institución v., esta entrada).

Guala pone el ejemplo de la institución de la esclavitud. Una cosa es dar razones de por qué pudo ‘estabilizarse’ la esclavitud como institución y otra preguntarse por su bondad para incrementar el bienestar social. Esta explicación, como se verá, tiene la enorme ventaja que nos permite hacernos las preguntas correctas. A saber: si vemos que en una sociedad hay esclavitud es porque, para los esclavos, la alternativa era el exterminio. Lo alucinante de la evolución cultural es que, una vez familiarizados con la esclavitud, los que se benefician de la correspondiente institución, igual que en el ejemplo anterior con la religión, tratarán de legitimar el ‘equilibrio’ que es la institución hasta que pierdan poder social como para que el instinto igualitario con el que venimos ensamblados los humanos por la Evolución, permita su reforma o abolición.

Dice Guala:

la idea de que las instituciones son ventajosas es dudosa y quizá incluso carente de sentido si no se especifica un término de comparación: ¿las instituciones son ventajosas con respecto a qué? En segundo lugar, que las instituciones sean ventajosas en general no significa que todos los individuos disfruten de sus beneficios de la misma manera. Es fácil encontrar ejemplos de instituciones injustas o poco equitativas: en los matrimonios tradicionales, por ejemplo, las mujeres suelen tener más obligaciones y disfrutar de menos derechos que los hombres. Del mismo modo, en la institución de la esclavitud, los siervos están mucho peor que los amos.

Este último ejemplo es especialmente controvertido: ¿cómo puede considerarse "beneficiosa" la esclavitud cuando la propia institución es la principal causa de las desgracias de los esclavos? La respuesta es que no debemos comparar el bienestar de los esclavos en esta terrible condición con el bienestar del que gozarían en un arreglo institucional más humano. La comparación correcta es con el bienestar del que podrían disfrutar en un entorno no institucional. Históricamente, la esclavitud ha tendido a desarrollarse cuando la asimetría de poder entre dos grupos sociales era tan grande que uno podía exterminar fácilmente al otro. La esclavización de los indígenas americanos en el siglo XVI, por ejemplo, fue consecuencia de la superioridad militar, organizativa y de resistencia a las enfermedades de los conquistadores europeos. Por lo tanto, la esclavitud fue "beneficiosa" sólo en el sentido muy desagradable de que la alternativa para los indígenas americanos habría sido el genocidio.

Que es exactamente lo que le ocurrió a los indígenas del norte de América, a los de Australia y otras zonas donde los europeos que llegaron no eran ‘conquistadores’ sino colonos agrícolas cuya religión les impedía tener esclavos

Así pues, la moraleja es simplemente que las instituciones mejoran la vida de las personas respecto de una situación en la que no hay institución alguna, en la que cada uno se comporta de forma totalmente independiente, sin guiarse por normas. En resumen, las instituciones son mejores que el caos.

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Interpretación de la novación de un contrato para atender a los efectos sobre el mismo de un factum principis

Francesca Woodman, Colección Iberdrola

Es la Sentencia de 24 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de Pontevedra.- ECLI:ES:APPO:2021:339. En lo que me interesa contar aquí (la sentencia se ocupa de más cosas), los jueces de la Audiencia interpretan el acuerdo novatorio celebrado por las partes en el sentido de que la reducción de la renta arrendaticia pactada por razón del cierre de la hostelería decretado por el Gobierno en el marco del estado de alarma se extendía, aunque las partes no hubieran dicho nada al respecto, a la duración de la medida pública. El hecho de que la juez de instancia hubiera dicho lo contrario indica que el resultado no es evidente. Quizá, la Audiencia podría haber dicho 'menos'. Es decir, quizá podría haber desestimado igualmente la demanda de desahucio diciendo que, aunque el arrendador no quisiera extender la rebaja en el importe de la renta más allá del mes de abril (su correo sólo se refiere al mes de abril), el arrendatario pudo entender razonablemente que - como interpreta la Audiencia - la rebaja se extendía a los meses de duración del estado de alarma. De manera que si el arrendador quería desahuciar o, en general, dar por terminado el contrato o exigir el pago completo de la renta en los meses de mayo y junio de 2020, la buena fe le imponía advertírselo así al arrendatario antes de proceder interponer la demanda de desahucio. Porque el arrendatario, quizá, habría insistido en la negociación de haber sabido con certeza que la reducción de la renta afectaba solo al mes de abril. 

Los hechos

1º En virtud de contrato privado de fecha 10/01/2011, la entidad LAFPRO 97, S.L., arrendó a la mercantil BOA VILA RESTAURANTE, S.L., dos locales de negocio, comunicados entre sí y sitos en los bajos de los edificios existentes en la calle Cobian Roffignac nº 9 y Padre Sobreira s/n, en Pontevedra, de una superficie de 140 m2 y 417 m2, respectivamente, con destino exclusivo a restaurante.

2º Las partes pactaron una renta de 4.500,00 €/mes durante el primer año, 5.000,00 €/mes el segundo año y 6.000,00 €/mes durante el tercer año y sucesivos, actualizándose a partir del cuarto año conforme al IPC.

… 3º Mediante documento privado de fecha 12/06/2017, las partes novaron parcialmente el contrato de arrendamiento en el sentido de acordar que, con efectos de 01/07/2017 y hasta el 30/06/2021, la renta mensual a abonar por la arrendataria ascendería a 5.600,00 €, a partir del 01/07/2021 y hasta el 30/06/2022 sería de 6.222,00 €/mes, desde el 01/07/2022 al 30/06/2023 se cuantificaría en 6.346,00 €/mes, con los impuestos y retenciones que procedan.

4º Con fecha 14/03/2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En el art. 10 de la expresada norma, bajo el título " Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales", se incluía el siguiente apartado: " 4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio." 5º El estado de alarma fue prorrogado … hasta las 00:00 horas del 21 de junio, en que se levantó, si bien el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, habilitó un denominado " procedimiento para la desescalada", en función del cual se autorizó en Galicia el consumo en el interior de establecimientos de hostelería a partir del 25/05/2020, con limitaciones de aforo.

6º Entre tanto, mediante correo electrónico remitido en fecha 06/04/2020, la arrendataria había solicitado a la arrendadora una quita en el importe del alquiler, en los siguientes términos: " Hola Iago, dadas las circunstancias excepcionales en las que nos estamos moviendo espero que podáis tenerlas en cuenta y realizar una quita en el importe del alquiler para contribuir a la viabilidad futura del negocio una vez pase todo esto. En marzo facturamos casi 35 mil euros cuando el año pasado fueron 87 mil (te adjunto datos). Sólo se trabajó con normalidad la primera semana y nos quedamos sin el puente del día del padre y en abril que es un mes importante de facturación, pues está la Semana Santa, dejaremos de facturar otros 90 mil euros y las ventasque estamos haciendo a domicilio dan para pagar los salarios y al menos ir sacando la mercancía. Espero que entre ambos podamos poner de nuestra parte para lograr que las cosas sigan funcionando como hasta ahora, espero tus noticias al respecto, un cordial saludo."

7º La arrendadora contestó el mismo día y por idéntico conducto, realizando la siguiente propuesta: " Hola Manuel, Claro que entendemos las circunstancias. Y por ello, te ofrecemos que la cuota de arrendamiento a pagar a primeros de Abril sea de 2000 euros más iva. Dinos si te parece bien y pido a Paulino que materialice el acuerdo Un saludo Juan Luis "

8º Mediante transferencia bancaria de fecha 08/04/2020, la arrendataria BOA VILA RESTAURANTE, S.L., abonó la cantidad de 1.960,20 €, en concepto de pago de alquiler. Por su parte, la arrendadora emitió la factura nº 4/2020, por importe de 2.040,00 €, correspondientes al montante pactado (2.000 €), más 21% IVA (420,00 €), menos 19% de retención fiscal (380,00 €), en la que hizo constar como concepto: " Mensualidad arrendamiento bajos comerciales Según contrato de arrendamiento suscrito el 14 de enero de 2011 entre ambas sociedades"

9º Con fecha 05/06/2020, la entidad LAPFRO 97, S.L., presentó demanda en la que ejercitaba la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas, alegando el impago de la correspondiente al mes de mayo de 2020, por importe de 5.600,00 €.

10º Tras la presentación de la demanda, la arrendataria efectuó las siguientes transferencias en favor de la arrendadora: - El 08/06/2020, por importe de 1.960,20 €, en concepto de " PAGO ALQUILER MAYO". - El 15/07/2020, dos por importe de 79,80 € cada una, en concepto de " PAGO DIFERENCIA ALQUILER ABRIL" y " PAGO DIFERENCIA ALQUILER MAYO". - El 17/07/2020, por importe de 2.040,00 €, en concepto de " PAGO ALQUILER MES DE JUNIO". - El 17/07/2020, por importe de 2.040,00 €, en concepto de " PAGO ALQUILER MES DE JULIO".

La interpretación del acuerdo novatorio

29.- Llegado este punto, la controversia se ciñe a determinar el alcance del acuerdo alcanzado por las partes el 06/04/2020, a saber, si tenía por objeto exclusivamente una quita o reducción de la renta devengada en el mes de abril, como sostiene la demandante -en tesis asumida en la sentencia recurrida-, o, por el contrario, el acuerdo suponía una suspensión temporal seguida de una novación de la renta con vocación de permanencia y aplicable una vez finalizase el estado de alarma, como afirma la demandada.

30.- Pues bien, a juicio de la Sala, si la arendataria pidió " una quita en el importe del alquiler para contribuir a la viabilidad futura del negocio una vez pase todo esto"; si la arrendadora, horas después de recibir el correo, ofreció " que la cuota de arrendamiento a pagar a primeros de Abril sea de 2000 euros más iva"; si apenas dos días más tarde se abonó el referido importe, con un error de cálculo que no fue protestado; si el referido acuerdo no se formalizó documentalmente; y, si, finalmente, no consta que a lo largo del mes de mayo hubiera reclamación extrajudicial, siquiera fuera verbal, por la falta de pago de la renta correspondiente a dicha mensualidad..., podemos extraer las siguientes conclusiones:

1ª La reducción del importe de la renta traía causa del impacto económico causado en el sector de la hostelería por la declaración del Estado de Alarma a raíz de la pandemia provocada por el Covid-19, situación que, cuando se concreta el acuerdo, se encontraba en los momentos más críticos y cuya superación era notorio que se prolongaría en el tiempo.

2ª Si existía la conciencia generalizada de que el Estado de Alarma no se iba a alzar de inmediato y la arrendataria solicita una quita para garantizar la viabilidad futura del negocio una vez se levante, lo que la arrendadora acepta, cabe fundadamente suponer que no se trató de una reducción excepcional y únicamente para el mes de abril, sino de una minoración que, basada en la radical disminución de ingresos por la prohibición del consumo en el interior del local, debía mantenerse, al menos, mientras durase el Estado de Alarma y, por tanto, estuviese vigente la resolución que impedía desarrollar en el local la actividad ordinaria de hostelería a la que se destinaba.

3º Si la arrendataria abonó el importe de la renta dos días después del cruce de correos, es también lógico pensar que esa novación tenía efectos desde el mismo mes de abril y, por tanto, que no se estipuló una suspensión del pago de la renta, sino una minoración aplicable ya en esa misma fecha, lo cual, por otra parte, es coherente con el hecho de que pudiera servir comida a domicilio.

31.- Hemos de concluir, pues, que el importe de la renta se redujo a 2.000 €/mes durante, al menos, el período de vigencia del Estado de Alarma, y, por tanto, rige para las mensualidades de abril, mayo y junio de 2020, pues no fue sino a partir del 21 de junio cuando la arrendaria pudo renudar su actividad en condiciones similares a las existentes con anterioridad.

32.- En aplicación del principio de autonomía de las partes y libertad contractual, el acuerdo alcanzado para dar solución a la problemática creada por la suspensión tenporal de la actividad de hostelería debe ser respetado y obliga, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin que pueda quedar su cumplimiento al arbitrio de las partes ( arts. 1256 y 1258 CC). Al propio tiempo, dicho acuerdo vacía de contenido tanto la pretensión de la actora, que reclama unas cantidades que no se adecuan a lo pactado, como las referencias de la demandada a la cláusula "rebus sic stantibus" o a la fuerza mayor ex art. 1105 CC, ya que la novación se llevó a cabo cuando arrendadora y arrendataria ya eran plenamente conscientes de las consecuencias de la declaración del Estado de Alarma.

Transmisión del conocimiento de madres a hijas o de suegras a hijas

 

La transferencia de conocimientos sobre los cultivos... procede de manera diferente en las sociedades patrilineales y matrilineales... El cultivo de la mandioca en el actual Gabón es un buen ejemplo: la mandioca es un alimento básico traído por los portugueses desde Brasil. Como suele ocurrir en África, las mujeres son las responsables del suministro de alimentos, y los conocimientos sobre los cultivos alimentarios se transmiten de mujer a mujer, pero de dos maneras diferentes. En las comunidades matrilineales del sur del río Ogooué, la madre regala a su hija algunos esquejes de mandioca cuando se traslada al pueblo de su novio. Posteriormente, cuando la novia ve una variedad interesante en el jardín de un vecino, le pide algunos esquejes para experimentar. En consecuencia, la variedad de especies es mucho mayor en el sur que en el norte. En las sociedades patrilineales de habla fang del norte, la nueva novia llega con las manos vacías y recibe sus primeros esquejes de mandioca de su suegra. De este modo, se inicia en su nuevo clan, cuyas tierras trabajará y al que pertenecerán sus hijos. Aquí, en el norte, también se experimenta con nuevos esquejes de los vecinos, pero la elección es, por supuesto, mucho menor. En consecuencia, la diversidad genética de este cultivo también es manifiestamente menor allí.

Jan Lucassen, The Story of Work: A New History of Humankind, 2021

Citas del último libro de Kaushik Basu

 

Ideas e intereses en las políticas públicas

Antaño consideraba que el comentario de Keynes sobre la mayor importancia de las ideas que de los intereses en la configuración del mundo era sugerente pero un poco interesado para un académico... Ahora, habiendo... entrado en el mundo de la política, por primera vez creo que Keynes ha dado con una verdad fundamental. Es la falta de imaginación y el dominio de las ideas anquilosadas sobre los líderes políticos y los burócratas de carrera lo que tiende a paralizar la implantación de buenas políticas públicas

Es difícil explicar, que a menudo hay que elegir entre dos males. Y que cuando uno está obligado a formular políticas públicas, uno no se puede permitir el lujo de los críticos, es decir, estar en contra de todas las opciones disponibles

Economistas con dos manos

Ahí radica otro de mis problemas. Puedo ver ambos lados de todo, lo que es una receta ideal para no hacer nada

El éxito de las sociedades depende de su capacidad para resolver el problema de los aprovechados

A los individuos honestos rara vez les va bien económicamente, pero a las sociedades honestas generalmente sí. Este es el gran problema del aprovechado que las sociedades deben superar para prosperar. Lo que quiero decir es que, para una serie de actividades, si podemos confiar los unos en los otros, nos irá mejor. Si hay una sociedad que se sabe que está formada por personas dignas de confianza, a esa sociedad le irá bien. En otras palabras, tales sociedades tienen fuerza evolutiva. Prosperarán. Sin embargo, los individuos que no son dignos de confianza, pero que forman parte de una sociedad de confianza general, tienen más posibilidades de prosperar. La gente confiará en esa persona en virtud de su identidad de grupo y entonces podrá engañar y le irá aún mejor. El éxito de las sociedades depende de su capacidad para resolver este problema del aprovechado.

Los populistas y la inflación de derechos en la legislación

Los activistas bienintencionados presionan para que se consagren muchas necesidades como derechos... sin tener en cuenta el principio crítico, comúnmente atribuido a Immanuel Kant: "deber implica poder". Cuando se dice que alguien tiene derecho a algo (o que alguien debe obtener algo), debe darse el caso de que haya alguna forma de satisfacer ese derecho. Un deber o un derecho que no es realizable es una invocación normativa sin sentido.

China

China... es una nación que carece de confianza en sí misma. Eso es lo que está en la raíz del comportamiento agresivo de sus burócratas. Además, es una nación que delega muy mal el poder a los agentes subalternos del gobierno. Nadie es capaz de tomar decisiones porque todos están nerviosos por lo que pensarán los demás y sus superiores. El pronóstico a largo plazo de esto no es bueno

Rahul Gandhi y las cualidades básicas de un buen político

Creo que Rahul Gandhi será un buen líder porque tiene tres cualidades. Es honesto y transparente, lo que no abunda entre los políticos. Además, está dispuesto a escuchar. El mundo actual es demasiado complejo para que ningún líder pueda determinar en solitario cuál es la mejor política. Hay que oir a los expertos y estar dispuesto a delegar decisiones incluso si eso significa que te roban algo de la gloria. Finalmente, cumple con un criterio que es tan importante que debería ser condición sine qua non para cualquiera que quiera dirigir un país: estar dispuesto a dejar voluntariamente el poder al final del mandato. Rahul Gandhi no tiene esa infatuación con el poder”

Las cláusulas de Precio Mínimo Anunciado en publicidad (PMA) en el Derecho de la Competencia

En ILO, ahora Lexology, Sebastian Jungermann ha publicado una nota con el siguiente título: Will European Commission change its policy to allow binding MAPs? Como es sabido, la UE, cada vez de forma más excepcional en el panorama comparado, sigue considerando una restricción de la competencia “hard core” la fijación del precio de reventa por parte del fabricante al distribuidor (PVP). Me he ocupado numerosas veces del asunto (v., Entradas relacionadas al final de ésta) y he criticado que tal prohibición no es coherente con el art. 101.1 TFUE – ni con el art. 101.3 TFUE – y que conduce a resultados contrarios a los pretendidos al perjudicar a los fabricantes que carecen de poder de mercado cuando se relacionan con distribuidores que, como Amazon, tienen un gran poder de negociación. Es más, ni siquiera deberían calificarse como “acuerdos” en el sentido del art. 101.1 TFUE. El caso Fabre es una prueba espectacular no ya de las ineficiencias sino sobre todo de la injusticia que supone para un fabricante que apenas tiene un 3 % de cuota de mercado que se le impongan multas por pretender controlar los precios a los que los distribuidores revenden sus productos. No solo supone una limitación injustificada de su libertad de empresa sino que provoca decisiones ineficientes y contrarias a los objetivos del mercado interior (no utilizar distribuidores cuando sean la forma más eficiente de expandirse a mercados de otros países de la UE) 

Lo que Jungermann nos cuenta es que el futuro Reglamento de exención por categorías aplicable a acuerdos verticales – que entrará presumiblemente en vigor en 2022 – flexibiliza el control de precios por parte de la Unión Europea (sí, prohibir las cláusulas de PVP es una forma de controlar los precios por parte de las autoridades de competencia) en cuanto que, parece, estarán permitidas las cláusulas llamadas de “precios mínimos anunciados” Minimum Advertised Prices (MAP). Estas cláusulas obligan a los

"distribuidores a que los precios que incluyan en su publicidad sean superiores a un nivel mínimo fijado por el fabricante. Hasta ahora, la Comisión Europea siempre los había considerado como fijación del precio de reventa prohibido.

o como dicen Asker y Bar-Isaac, la cláusula “limita el precio al que los distribuidores pueden anunciar el producto en publicidad sin imponer restricciones al precio al que pueden venderlo”

Pues bien, según el apartado 174 del Proyecto de Directrices sobre restricciones verticales de 9 de julio de 2021 se podría permitir a los fabricantes acordar con los minoristas precios mínimos para la publicidad de sus productos. Según el considerando 174

las políticas de precio mínimo anunciado ("PMA"), que prohíben a los distribuidores anunciar precios por debajo de una determinada cifra fijada por el fabricante, pueden equivaler a PVP, por ejemplo, en los casos en que el fabricante sancione a los distribuidores por vender finalmente por debajo de los respectivos PMP, les exija no ofrecer descuentos o les impida comunicar que el precio final podría diferir del respectivo PMP.

Y dice Jungermann que, interpretando el considerando a contrario,

“sería posible en el futuro que los fabricantes impusieran un precio mínimo anunciado además de fijar un precio de venta al público recomendado”.

Conclusión con la que ha de estarse de acuerdo.

En este trabajo de Ennis y Kühn se resume la teoría económica disponible sobre los precios mínimos anunciados y se hace referencia, entre otros, al de Asker y Bar-Isaac, ya citado. En él se afirma que los PMA pueden reducir los costes de búsqueda los consumidores “porque el cliente está informado del precio en la tienda anunciada antes de la visita” pero los PMA “restringen dicha publicidad” porque prohíben al distribuidor anunciar que está dispuesto a vender el producto por debajo  y, por tanto, hace más difícil que los consumidores identifiquen qué tienda tiene el producto en cuestión a un precio más bajo, manteniendo así un mayor grado de dispersión de los precios de venta.

“El impacto del PAM en el bienestar total depende de para qué se utilice. Asker y Bar-Isaac identifican tres funciones del PAM: (i) facilitar la discriminación de precios entre consumidores; (ii) fomentar la prestación de servicios; y (iii) facilitar la colusión de los fabricantes.

El primer efecto es específico del PAM. Los otros dos efectos son comunes al PAM y a cualquier restricción de la competencia entre distribuidores por parte de los fabricantes.

1.- Lo de la discriminación (recuerden, la discriminación de precios lo explica todo) sucede porque los consumidores que tengan altos costes de búsqueda – o baja sensibilidad al precio – acudirán a la tienda que se anuncia que, es de esperar, ofrecerá el producto al precio anunciado y no buscará más para comprobar si hay otras tiendas que lo ofrecen a un precio inferior.

2.- El segundo efecto es el que, desde antaño se atribuye al PVP para explicar su eficiencia: como todos los distribuidores han de revender el producto al mismo precio – el fijado por el fabricante como PVP – los distribuidores, para robar clientela a otros distribuidores, han de ofrecer servicios adicionales o de mayor calidad. Al esforzarse  más los distribuidores, las ventas totales del producto aumentan en mayor cuantía que la reducción que resulta de situar el PVP por encima del que sería competitivo. Esta explicación es la que hace increíble la tesis del TJUE y de la Comisión Europea según la cual el PVP impuesto por un fabricante que carezca de poder de mercado pueda reducir la competencia en el mercado del producto, o sea, en el caso Fabre, en el mercado de cosméticos. Naturalmente, si definimos el mercado como el de los cosméticos Fabre – lo cual es una sandez y una barbaridad – el resultado es distinto.

3.- En fin, es cierto que si todos los fabricantes aplican una política de precios de reventa impuestos, se facilita la colusión entre ellos, porque aumenta la transparencia en el mercado.

Lo interesante del modelo de Asker y Bar-Isaac, es, en primer lugar, cómo analizan el diferente efecto de las cláusulas PAM y de las de PVP: mientras que las segundas “suavizan” la competencia entre los distribuidores “igualando los precios” según he explicado, las cláusulas PAM “oscurecen los precios”, de ahí que digan que facilitan la discriminación entre los consumidores. El PAM, al oscurecer los precios, produce el mismo efecto que el PVP: los distribuidores pueden “resistirse” a aplicar descuentos a los clientes respecto del precio fijado por el fabricante en cuanto el PAM o el PVP actúan como ‘focal point’: “Sin embargo, el PAM tiene la ventaja de que permite a algunos distribuidores vender a un precio por debajo del mínimo anunciado”. Por la misma razón que, bajo un régimen de PVP tendría incentivos un distribuidor para saltarse el límite impuesto por el fabricante y vender a un precio inferior: hacer free riding en los esfuerzos de venta de los demás distribuidores. El fabricante se beneficia si existen dos tipos de consumidores (más o menos sensibles al precio) y ambos adquieren el producto, unos – los que tienen más costes de búsqueda – al distribuidor que ha hecho la publicidad y al PAM y otros – los que tienen menos costes de búsqueda – al distribuidor que vende por debajo del PAM y que no hace publicidad. Hay que suponer que el PAM está por encima del precio competitivo (el que cubre el coste de adquisición y los costes del distribuidor) por lo que los distribuidores cuyos costes sean más bajos podrán tener incentivos para vender por debajo del PAM.

Y concluyen que el PAM puede ser “más efectivo” como instrumento para incentivar la prestación de servicios adicionales por parte de los distribuidores y más efectivo para facilitar la colusión que el PVP. ¿Por qué? Porque se utiliza la publicidad para anunciar los precios.

Téngase en cuenta, en todo caso, que estos modelos sirven para entender los efectos que pueden tener este tipo de cláusulas. No los efectos que tienen en un mercado competitivo. Como los autores señalan, su modelo, “no tiene en cuenta el impacto de la competencia en el nivel de los fabricantes” y el Derecho de la Competencia, naturalmente, supone que los acuerdos restrictivos se llevan a cabo en un mercado competitivo. Si el mercado no es competitivo, entonces lo que procede es aplicar, no la prohibición del art. 101.1 TFUE, sino la del art. 102 – abuso de posición dominante –.

En este otro trabajo de Asmat, Danial and Yang, Chenyu, An Empirical Analysis of Minimum Advertised Price Restrictions se dice que (Ennis y Kühn)

“partiendo de que hay costes de búsqueda y que la mayoría de los clientes compran en el primer vendedor que encuentran. Dado que Seagate impone el PAM para algunas líneas de productos pero no para otras, puede demostrarse que el PAM conduce a una mayor dispersión de precios entre los minoristas de Internet”

esto es coherente con la idea de que el MAP “oscurece” el precio.

“el PAM reduce el grado en el que la competencia entre distribuidores intensificada rebaja los precios a los consumidores en comparación con la ausencia de una política vertical restrictiva por parte de los fabricantes.”

El precio medio de un producto PAM de 500 GB vendido por debajo del valor PAM durante el periodo de la muestra fue de 72 dólares. Esto significa que, sin el PAM, los precios de estos productos podrían haber sido inferiores hasta en unos 4 dólares o entre 1 y 6 puntos porcentuales, en los tres sitios más populares (Amazon, Wal-Mart, Best Buy).

Y concluyen que

“la reciente literatura teórica que modela estas restricciones haciendo hincapié en los costes de búsqueda del consumidor parece ajustarse bien a los datos. Formalmente, al comparar los precios de los minoristas en los productos distribuidos bajo una política de MAP y productos distribuidos sin restricciones MAP, la hipótesis de discriminación de precios explica la variación en la fijación de precios por parte de los minoristas. Las estimaciones de los coeficientes de estos modelos implican que la MAP se asoció con un impacto económico pequeño pero significativo, y posiblemente aumentó la capacidad de los minoristas para discriminar en precio

Por su parte, Ennis y Kühn,  Minimum Advertised Prices: How They Differ from RPM, 2021 critican acertadamente la medida en que esta literatura que se ha reseñado sea de interés para las autoridades de competencia. Su argumento se formula como sigue:

Recuérdese que estos modelos  asumen que el consumidor busca un determinado producto (se está pensando en la adquisición de productos en internet) y la cláusula de PMA, naturalmente, afecta a las decisiones de búsqueda y de compra del consumidor (porque la compra se produce inmediatamente después de la búsqueda. Pero eso no es lo que ocurre con las compras offline y en la publicidad que hacen los distribuidores multiproducto (supermercados e hipermercados, tiendas de electrodomésticos etc). Estos, dicen Ennis y Kühn sólo hacen publicidad – que incluya precios – de algunos de los productos de su surtido y lo hacen, no para maximizar las ventas de ese producto, sino para atraer al máximo posible de clientes a su tienda.

Es decir, el producto objeto de la publicidad actúa como “señuelo” (v., art. 17 LCD). Para ello, tiene que ser un precio muy bajo. Desde este punto de vista la cláusula de PMA puede impedir las ventas “señuelo” engañosas – inducen a creer que el resto de los precios de ese establecimiento son igualmente bajos – y puede servir legítimamente al interés del fabricante de que los distribuidores no rebajen la reputación de la que su producto goza ante los consumidores (una vez que se ha comprado algo con descuento, es muy difícil que los consumidores se avengan a pagar el full price) sobre todo cuando lo anuncian por un precio inferior al de coste (ventas bajo coste o predatorias).

Por tanto – continúan Ennis y Kühn – lo que hay que examinar es los efectos de la cláusula de PMA en las situaciones en las que es más probable que los distribuidores hagan publicidad con referencia al precio del producto. Y eso ocurre cuando los distribuidores compiten con otros distribuidores, no por vender más de ese producto, sino por atraer más clientes hacia sus establecimientos.

Los clientes eligen el establecimiento en función de sus expectativas sobre el coste total de la cesta de la compra. En ausencia de publicidad… estas expectativas se formarán a partir de la experiencia de compra anterior y de la información oral sobre el coste relativo de las compras en los distintos establecimientos. Estas fuentes de información hacen que los clientes no estén seguros de los precios que encontrarán en una tienda. La publicidad afecta a las expectativas de una manera diferente. La publicidad de precios de productos específicos es un compromiso de precio bajo para los clientes que visitan la tienda. Por tanto, este tipo de publicidad puede resultar decisiva para el consumidor en lo que a la elección del establecimiento se refiere.

Pero la publicidad que lleva al cliente a la tienda no sólo genera demanda del producto anunciado, sino también de otros productos que no se anuncian. Por tanto, la publicidad de precios puede tener externalidades positivas para otros productos en el mercado. Esto crea incentivos para que el minorista anuncie productos muy demandados a un precio bajo para atraer a los clientes al lugar de compra con el fin de aumentar la demanda de los productos no anunciados con mayor margen. El minorista puede entonces explotar la falta de comparación de precios en los productos no anunciados para generar márgenes en toda la cesta de la compra de los clientes llevados a la plataforma.

Pero el efecto sobre el producto señuelo es que su precio será más bajo porque la competencia entre distribuidores se concentra en él (recuérdese lo que sucede con el aceite en los supermercados españoles). Si esta es la explicación de por qué los supermercados incluyen precios en su publicidad, cabe esperar que los precios publicitados sean ¡muy bajos! – como he dicho, a veces son precios bajo coste de adquisición – a mén de engañosos respecto al precio que puede esperar el consumidor en los demás productos del establecimiento. A estos efectos, Ennis y Kühn añaden que permitir a los distribuidores usar determinados productos como “señuelo” puede

generar menores incentivos para mantener bajos los precios de los productos que no se anuncian porque afectan menos a las decisiones de los clientes sobre dónde comprar cuando hay publicidad de otros productos. En consecuencia, el compromiso de mantener bajos los precios de los productos anunciados dará lugar a precios más altos en los productos no anunciados. Así, los incentivos publicitarios del minorista distorsionan la competencia entre marcas y aumentan el poder de mercado ejercido sobre los productos no relacionados.

La cláusula PAM, al limitar la capacidad de los distribuidores para publicitar precios, reduce estas distorsiones de la competencia. Además, en relación con el efecto de esta publicidad sobre la reputación del fabricante, Ennis y Kühn recuerdan que

Existen numerosas pruebas de que los clientes reaccionan negativamente cuando se enfrentan a un precio normal cuando el bien se ha vendido previamente con un descuento. Esencialmente, la disposición a pagar disminuye incluso cuando los clientes no tienen un sustituto de menor precio disponible para la compra. Este fenómeno parece surgir de sesgos de comportamiento como las preferencias por la equidad y la aversión al arrepentimiento.

En primer lugar, los clientes tienen a veces la sensación de ser tratados injustamente cuando se les ofrece un precio más alto después de haber experimentado un precio más bajo. En segundo lugar, los clientes que buscan el mejor precio y sólo encuentran un precio más alto que el que experimentaron antes suelen tener una sensación de ansiedad por haber perdido una oferta mejor. Se arrepienten si descubren que otra persona puede haber comprado el producto a un precio más bajo. La literatura económica ha demostrado que a menudo existe una aversión al arrepentimiento en el sentido de que los clientes evitan hacer una compra para evitar la posibilidad de sentir arrepentimiento.

En ambos casos, la disposición a pagar por el producto disminuye, de modo que un precio rebajado en un mercado hará que la demanda disminuya en otros lugares de compra cuando los clientes observen el precio competitivo normal.

Y concluyen que, en este contexto, las cláusulas PAM sirven a un interés legítimo de los fabricantes: evitar que los distribuidores hagan free riding o parasiten su producto.

Por tanto, la publicidad en el mercado tiene una externalidad negativa sobre la demanda del fabricante en otros lugares de compra que no surge de la competencia (es decir, de la sustitución entre la compra en diferentes mercados), sino de la menor disposición a pagar de los clientes. En efecto, el minorista traslada la renta de la imagen de marca del propietario de la marca a sí mismo, utilizándola para generar un mayor volumen en productos no relacionados, al tiempo que reduce el valor de la imagen de marca para el propietario de la marca.

… El MAP es una restricción vertical que permite al propietario de la marca evitar el uso de un precio excesivamente bajo en la marca con el fin de generar negocio para otros productos en el mercado. Así, corrige las distorsiones de la competencia intramarca en el mercado y mantiene los incentivos del fabricante para invertir en la calidad del producto.

Causa y fin de las instituciones

Las instituciones suelen analizarse bien en términos de reglas, bien en términos de equilibrios. Nosotros hemos presentado una teoría híbrida que conjuga ambas… la función etiológica – causal - de las instituciones es generar beneficios cooperativos. Sus beneficios cooperativos explican la existencia (continuada) de las instituciones… Por ejemplo, la función del dinero es servir como medio de intercambio. Genera beneficios cooperativos al facilitar las transacciones de mercado.

Sin embargo, las instituciones también pueden considerarse prácticas sociales regidas por normas, y las normas de las instituciones sirven en principio para apoyar o promover valores. La función teleológica de una institución es asegurar algún valor.

las instituciones deben evaluarse en función de su contribución a una sociedad justa. Para ello es necesario adoptar una perspectiva de diseño, que consiste en atribuirles una finalidad y apreciar su desempeño en función de esa finalidad. Las instituciones se evalúan entonces con el trasfondo de una finalidad o función teleológica que se proyecta sobre ellas.

Para que el Derecho pueda actuar como (el principal) mecanismo para sostener la cooperación en grupos sociales de gran tamaño, ha de constreñir las posibilidades de actuación de los individuos cuando esas constricciones sean imprescindibles para permitir a los destinatarios de las normas obtener los beneficios que pretenden de la cooperación. Ojo, constreñir no significa coaccionar. Constreñir debe entenderse como producir un resultado, un efecto sobre la conducta de los destinatarios de la norma o de los que utilizan la institución. Lo normal es que los individuos produzcan la conducta que resulta de las reglas de la institución voluntariamente porque les conviene, esto es, porque tienen los incentivos para hacerlo. Esto es fundamental para entender por qué la gente obedece al Derecho.

Las instituciones presentan normas que limitan y posibilitan. Pensemos en las normas de tráfico. Prescriben varios tipos de comportamientos, como conducir por un determinado lado de la carretera y ceder el paso al tráfico procedente de la derecha. En este sentido, limitan. Al mismo tiempo, sin embargo, hacen posible que las personas lleguen a su destino de una manera relativamente eficiente y segura. En este sentido, habilitan. Otro ejemplo es el matrimonio. En su manifestación monógama, exige que ambos cónyuges limiten sus relaciones sexuales a su pareja (restricción). Sin embargo, en principio también proporciona un entorno seguro para la crianza de los hijos, de manera que los padres tienen el tiempo y los recursos para hacerlo (habilitación).

De modo que puede concluirse que las instituciones – el Derecho – existe y persiste, precisamente, porque facilita la cooperación entre los miembros del grupo.

Los autores dicen que hay dos teorías para describir las instituciones: las instituciones como estructuras estables para la interacción humana ( “pautas de conducta social con roles estereotipados” dice Waldman ‘a regularity in social behavior’, Schotter en 1981, “norm-governed social practices”, Tuomela) y las instituciones como soluciones – equilibrios – a los “juegos” entre los miembros de un grupo.

Y, de nuevo, el Derecho puede ser definido de las dos maneras porque el Derecho “fija” las pautas de conducta social que se esperan del que juega un determinado rol y, dado que ese rol está estereotipado resultan estructuras estables que facilitan la interacción con otros individuos y el Derecho fija también los comportamientos que maximizan los beneficios de las partes en los juegos sociales que más recurrentemente juegan los miembros de un grupo. Siguiendo con su ejemplo, la gente coge el coche todos los días y todos los días “juega” el “juego de la circulación”.

Las instituciones se explican a menudo en términos de reglas… North… afirmó que "establecen una estructura estable para la interacción humana"…  reglas (que)… indican qué comportamiento es apropiado en determinadas circunstancias. La institución de la propiedad privada, por ejemplo, regula el uso de los recursos indicando quién tiene acceso a ellos. Y la institución del matrimonio regula el comportamiento de dos o más individuos que ponen en común sus recursos para criar a los hijos, gestionar la propiedad y ayudarse mutuamente de diversas maneras.

Según una segunda opinión muy extendida, las instituciones son… soluciones a problemas repetidos de coordinación y cooperación… son equilibrios, lo que significa que generan regularidades de comportamiento en el curso de juegos repetidos…. Dentro de un juego concreto, los agentes maximizan su utilidad teniendo en cuenta el comportamiento probable de los demás.

Para entender mejor el concepto de equilibrio son útiles este párrafo de Lal 

... El estado de equilibrio es uno en el cual agentes en búsqueda de satisfacer su interés individual no han aprendido nada nuevo, lo cual hace que su comportamiento se convierta en rutinario; una noción cercana a la costumbre social de establecer un nicho humano particular de los ecologistas. Cuando el entorno cambia, la situación de equilibrio es perturbada, y los agentes deciden abandonar sus teorías pasadas a medida que se van manifestando como falsas. Para sobrevivir, los humanos requieren aprender a través de procesos de ensayo y error que les permitan adaptarse al nuevo entorno, lo cual conduce a un nuevo equilibrio social en el que las expectativas, en un sentido amplio, son respaldadas por la realidad vigente

Los autores dicen que ambas no son incompatibles entre sí. Porque la primera no explica los incentivos de la gente para seguir las reglas mientras que la segunda no explica por qué no se juega desde cero el juego cada vez que los individuos interactúan, es decir, la interactuación se produce ya en el marco de unas reglas, de forma que las posibilidades de actuación de cada individuo están ya “constreñidas” institucionalmente. Dicho de otra forma, los individuos no pueden elegir la forma en que pueden lograr los beneficios que la institución les permite conseguir. Esto es muy importante para la distinción entre contrato e institución que ocupa a los iusprivatistas (cuando se dice que el matrimonio o la sociedad anónima no son contratos sino instituciones se quiere decir algo de esto. El análisis se complica, sin embargo, porque las instituciones constriñen, influyen en o condicionan la conducta de los individuos que las utilizan para obtener los beneficios de la cooperación pero no determinan dicha conducta. A diferencia de los precios en los mercados de competencia perfecta donde no hay espacio para que las partes del intercambio acuerden un precio diferente al de mercado, los individuos disfrutan de un amplio margen de libertad dentro de la institución. De ahí que se diga que la libertad contractual también tiene un papel en el seno de las instituciones. Así, en el caso del matrimonio, los cónyuges pueden acordar lo que les parezca sobre el patrimonio conyugal a través de capitulaciones matrimoniales y los socios de una sociedad anónima pueden incluir los pactos que tengan por conveniente en el caso de la sociedad anónima (art. 28 LSC). Así las cosas, las instituciones constituyen diseños estandarizados de relaciones sociales a disposición de los particulares para facilitar la cooperación en contextos determinados (el de la reproducción en el caso del matrimonio y el de la producción de bienes o servicios en común en el caso de la sociedad anónima).

Los autores proponen una “teoría” de las instituciones que llaman RiE Rules-in-Equilibrium que se explica sencillamente así:

Muchas instituciones son soluciones a problemas de coordinación que tienen múltiples equilibrios. Un dispositivo de correlación es un mecanismo que indica qué acción debe seleccionar cada jugador en un determinado juego de coordinación

Podemos usar el del matrimonio. Las parejas humanas tienen muchas formas de cooperar para sacar adelante a sus hijos (aceptemos que esta es la única función del matrimonio). Cuando en un país se legisla sobre el matrimonio, la institución del matrimonio resuelve los problemas de coordinación de cada pareja porque elimina todos los posibles equilibrios – soluciones al problema – que no sean los recogidos en las normas sobre el matrimonio de los artículos 42 y ss del Código civil –. Como esos artículos son “common knowledge” – conocimiento común y público de todos los habitantes del país –, todos saben qué conducta deben desplegar si quieren jugar al “juego de la cooperación para sacar adelante a los hijos”. Es el teorema de Aumann que he explicado en esta otra entrada. Naturalmente, las instituciones adquieren dinámicas propias y son utilizadas por los individuos para fines distintos a los que llevaron a su implantación y consolidación como “pautas de conducta social regular” pero eso no es – como pretenden los autores – una objeción contra la idea de que la función original del matrimonio en el sentido de objetivo o fin es la de facilitar la cooperación de los padres en la crianza de la prole y, más adelante, facilitar la cooperación de las parejas sexuales que viven en común con independencia de que haya o no sexo por medio en todos los matrimonios.

Lo que hace la existencia de una institución es fijar la conducta que cada uno puede esperar que desplegarán los demás. Ya no tiene que adivinarla, ni siquiera puede “discutirla”. Los autores lo explican recurriendo al ejemplo de los dos conductores que llegan a un cruce y tienen que decidir quién tiene preferencia. Pueden “leer la mente” del otro y tratar de “adivinar” qué hará. Si esa situación se repite muy a menudo, la gente acabará coordinándose en torno a una regla (“ceda el paso a los vehículos procedentes de su derecha”) u otra (“ceda el paso a los vehículos procedentes de su izquierda”), es decir, se elaborará una convención. Pero – dicen los autores – el ayuntamiento puede colocar un semáforo que no es otra cosa que un aparato que sirve a la aplicación de una regla (más exactamente: “Un dispositivo de correlación es un mecanismo que indica qué acción debe seleccionar cada jugador en un determinado juego de coordinación”: “párate si está rojo y avanza si está verde”. Una vez que se ha instalado el semáforo, la regla es conocimiento común a todos los conductores y la coordinación se produce automáticamente porque es en interés de cada uno seguir las indicaciones del “mecanismo” en la suposición – correcta porque es autoejecutable – de que los demás también seguirán las indicaciones del mecanismo. Así, las instituciones promueven la cooperación. La institución del matrimonio facilita la cooperación entre el padre y la madre en la persecución del fin común: sacar adelante a la prole.

De modo que la distinta estructura de una regla descriptiva (“si D, haz A”) y una regla normativa (“si D es obligatorio hacer A”) se explica como la incorporación de un “valor” social a la regla. Porque necesitamos alguna razón – moral, religiosa… – para que sea “obligatorio” hacer A. Si hacer A es lo que nos conviene en presencia de D, la regla no actúa como una “razón para hacer A”. Es precisamente cuando no nos conviene individualmente hacer A o, en la mayor parte de los casos, cuando no podemos adquirir y procesar la información necesaria para darnos cuenta de que nos conviene hacer A cuando es preciso incorporar un “valor” a la regla y hacerla “obligatoria”.

La regla social según la cual el primero que llega a un establecimiento es atendido primero, prior in tempore, potior iure, es una institución que facilita la coordinación en un contexto en el que no se puede atender a todos a la vez. Es fácil convencerse (y el conocimiento correspondiente es común a todos los miembros del grupo) de que es una regla que beneficia a todos (que es eficiente y equitativa) y, por tanto, a cada uno, de forma que no necesita establecerse como una obligación. El dinero es una institución que facilita los intercambios eliminando la necesidad de la simultaneidad en la demanda y la oferta de un bien y en la divisibilidad del objeto de intercambio. Otras instituciones, dicen los autores, simplemente reducen fricciones en las interacciones humanas (como las reglas de cortesía)

Las normas sirven para proteger intereses o realizar valores... Como prácticas sociales regidas por normas que son, las instituciones hacen efectivos los valores de ese grupo social de una o ambas maneras.

y el equilibrio resultante (todo el mundo respeta las colas y todo el mundo saluda al llegar a un sitio) tiende “a ser estable y a autorreforzarse”. Quizá la división entre intereses y valores como función de las normas no sea tan clara. Las normas de cortesía, por ejemplo, facilitan la comunicación que es un presupuesto de la cooperación y, por tanto, avanzan también los intereses de los miembros del grupo que se avanzan gracias a la cooperación. Los autores, sin embargo, distinguen entre la función etiológica de las instituciones y la función teleológica

… una función etiológica explica la existencia y persistencia de una entidad

(la institución existe porque desempeña una función – el corazón bombea la sangre – y la función – el bombeo de la sangre – es consecuencia de que existe el corazón, de manera que el corazón se explica etiológicamente por el bombeo y circulación de la sangre)

En cambio, una función teleológica se refiere a para qué sirve, a la finalidad a la que sirve o a su significado. Mientras que la función etiológica de una institución es generar beneficios cooperativos, su función teleológica es asegurar algún valor… Las normas institucionales no sólo fomentan la cooperación, sino que también avanzan valores.

Los autores piensan en valores de justicia, equidad etc. Pero, como he dicho más arriba, no creo que la distinción sea sostenible. Quizá lo más que se podría admitir es que la función teleológica es la función inmediata y la función etiológica es la mediata. O sea, a mi juicio, la causa y el sentido o finalidad de una institución coinciden, últimamente, en la promoción de la cooperación en el seno de los grupos humanos. Los valores – la moralidad en definitiva – sirven también a la cooperación humana. No hay valores que resistan al paso del tiempo en un entorno exigente que sean disfuncionales a la cooperación entre los miembros de ese grupo. Los autores piensan distinto

Sin duda, los beneficios de la cooperación son, en cierto sentido, valiosos. Pero por referencia a las preferencias de los agentes individuales. Y la importancia de una institución suele ir más allá de la satisfacción de las preferencias de los individuos. Sin duda, los agentes que participan en una institución pueden estar motivados por un valor que la cooperación asegura o por la cooperación como tal. Sin embargo, el valor al que sirve también puede ser incidental a los objetivos que la gente persigue. Ahora bien, no hay ninguna garantía de que una institución -o, para el caso, un sistema de instituciones- sirva constantemente a algún valor. Algunas normas pueden ser beneficiosas pero no tienen más sentido. Sin embargo, otras normas sí sirven a un valor, y a veces incluso de forma sólida. Es plausible decir que tienen una función teleológica

La distinción es útil, - dicen los autores - porque la teleología de una institución permite evaluar en qué medida cumple la institución con la promoción de los valores -  objetivos - a los que se supone sirve y favorece la reforma de las instituciones. Pero, de nuevo, no veo por qué esa evaluación no puede aplicarse también a las instituciones que sirven a la cooperación. ¿Contribuye la regulación del matrimonio a promover la igualdad y los objetivos vitales de los cónyuges si se autoriza el matrimonio homosexual? pero, igualmente, podemos preguntarnos: ¿Contribuye el dinero a reducir los costes de los intercambios cuando el entorno cambia y las transacciones electrónicas pueden realizarse a un coste ínfimo, el uso de billetes y monedas como dinero es claramente ineficiente?

Y tampoco me parece correcto oponer igualdad y utilidad, esto es, valores y preferencias. Ambos pueden entrar en aparente conflicto cuando una distribución no igualitaria de los beneficios es “utilitaria”, esto es, permite obtener un mayor bienestar social agregado que el reparto igualitario de los beneficios de la cooperación. Pero los autores olvidan el volenti non fit iniuria, es decir, que la institución será eficiente si establece como regla por defecto – supletoria – la igualitaria y permite a los particulares sustituirla por otra que se ajuste mejor a sus preferencias.

… una institución puede generar beneficios cooperativos incluso cuando esos beneficios se distribuyen de forma desigual, y cuando lo hace, la generación de esos beneficios es la función etiológica de la institución. Puede ser que, en el caso del reparto de tareas por sexo, la estructura que proporcionan las normas no igualitarias permita a las parejas asegurarse unos ingresos más elevados, así como más tiempo y recursos para la crianza de los hijos, en comparación con una situación en la que no existen roles sexuales en absoluto. Como ha observado Cudd (2006), una vez que se han establecido los roles sexuales, los participantes en esta institución -incluidas las mujeres- tienen interés en comportarse de acuerdo con ellos, aunque se resientan de las desigualdades a las que dan lugar.

Si es así, la solución no está en prohibir los roles sexuales, sino en favorecer las condiciones que nos permitan estar seguros de que el desempeño de los roles sexuales es voluntario, a no ser que pretendamos modificar la psicología humana lo que no puede ser más totalitario.

Por lo demás, puede aceptarse la distinción de los autores entre etiología y teleología de las instituciones en la medida en que los humanos ignoramos el origen – y la causa – de numerosas instituciones sociales y que muchas otras fueron puesta en vigor con unos objetivos determinados (la promoción de determinados valores) que ya no están en condiciones de lograr. Muchas de estas instituciones desaparecen y otras cambian de función. Pero eso no supone aceptar que la función última de todas las instituciones sociales es la de promover la cooperación.

Quizá sea hora de ir revisando la famosa afirmación de Rawls

"las leyes e instituciones, por muy eficientes que sean y por muy bien diseñadas que estén, deben ser reformadas o abolidas si son injustas".

Es inimaginable que no sea posible (Kaldor-Hicks) reparar la injusticia con el excedente que la norma eficiente y bien diseñada genera; que sea inevitable tener que renunciar a la norma eficiente y bien diseñada y a los beneficios extra que la misma genera para evitar la injusticia. Cambien “norma” por capitalismo y se entenderá lo que quiero decir. Es imposible que la Evolución haya modelado la Psicología humana para que aceptemos las implicaciones de la frase de Rawls. Porque en un entorno de subsistencia, donde no hay excedentes, atender a la admonición rawlsiana hubiera significado la extinción del grupo y, por tanto, de los individuos. Prescindir del “arreglo” social eficiente que nos permite sobrevivir un día más en un entorno de subsistencia porque el arreglo sea “injusto” es como lanzar el grito kantiano ‘fiat iustitia, pereat mundus’ a sabiendas de que la realización de la justicia acabará, efectivamente, con el mundo.

Frank Hindriks/Francesco Guala, The functions of institutions: etiology and teleology ,(2021)

Las sociedades irregulares de Girón en el Anuario de Derecho Civil de 1951

Sherree Valentine-Daines.

Es en este trabajo donde Girón reconstruye el concepto de sociedad y su personificación que luego incluirá  con mayor extensión en su Derecho de Sociedades de 1975.

Comienza Girón exponiendo el sistema francés: con la doctrina de la irregularidad se pretendía poner coto "a los riesgos de la comandita oculta en el seno de las sociedades generales de comercio” – la colectiva – que “cobijaban verdaderas sociedades comanditarias bajo su nombre de generales” (compañías generales de comercio es el antiguo nombre de las sociedades colectivas).

Obsérvese lo conectado que estaba el tema de la irregularidad con el de la nulidad de sociedades. Es para tratar la liquidación de las sociedades irregulares para lo que surgió la doctrina de la sociedad nula asegurando que los socios ocultos no cobraban antes que los verdaderos acreedores, lo que ocurriría si se procedía a la restitución de las aportaciones como consecuencia de la declaración de la nulidad de la sociedad por incumplimiento del requisito que se consideraba de forma – la inscripción – aunque, más tarde, se consideró como un requisito de ‘publicidad’ lo que permitía evitar la sanción de nulidad (recuérdese que cuando un jurista no tiene una surtida caja de herramientas, recurre con más frecuencia de la que debiera a la nulidad (v., art. 6.3 CC que sólo sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos “contrarios” a las normas imperativas lo que debería interpretarse en un sentido mucho más estricto, no comprensivo, desde luego, de cualquier infracción de una norma imperativa). Cita Girón un texto del siglo XVII

“se trata de que el público tenga conocimiento del número de socios y de sus nombres, cual sea la razón de la sociedad, es decir, que el comercio se ejerza bajo el nombre de tales y cuales en compañía”.

O, como dice más adelante:

“se trata de saber no que existe sociedad, sino quiénes están en sociedad y cómo se obligan y qué aportan. Que hay sociedad ya lo sabe el que contrata” (p 1316).

Sobre la doctrina de la sociedad nula y su aplicación a las sociedades irregulares en Derecho francés dice lo siguiente (citando a Bonnecarrere y Laborde-Lacoste)

“entre los socios se puede invocar en cualquier momento la causa de nulidad. Pero no da lugar a las consecuencias de una inexistencia. La sociedad se liquida, opera, pues, como una causa de disolución de la sociedad y se siguen las reglas de la clase de sociedad que sea, así como las normas que se acordaren en el momento constitutivo, las cuales extienden su vigencia a la disolución. Esta solución parece atender debidamente a la situación de intereses: el socio desea que no continúe una sociedad cuyo crédito es escaso y que está amenazada de extinción. Naturalmente, con la aplicación de las doctrinas de las sociedades de hecho… se excluyen los intereses improtegibles (liberarse de sus obligaciones sociales cuando en realidad no hay motivo sustancial de ilicitud)…  p 1299

Más adelante, p 1300

“La sociedad aparecerá frente a los terceros según el tipo que efectivamente haya adoptado, si efectivamente esta forma se ha dado a conocer a éstos”

y a continuación, en relación con los acreedores particulares de los socios:

“pueden tener interés en la conservación de la sociedad… pero… contrario…(pedir la anulación) que evita la separación patrimonial… entonces no cabe la doctrina de las sociedades de hecho y frente a ellos los socios no pueden invocar su existencia, pues de esa manera los privarían de la posibilidad de tener por inexistentes las aportaciones del socio de que se trate”

pero eso significa, prácticamente, que los acreedores de la sociedad no pueden impedir que un acreedor particular de un socio obtenga la disolución de la sociedad para poder cobrarse con cargo a la cuota de liquidación.

Del repaso a la codificación italiana, puede destacarse este párrafo: para que pueda hablarse de sociedad irregular es necesario que se hayan incumplido las normas sobre publicidad de la constitución de una sociedad pero “que de alguna manera distinta de la establecida se haya exteriorizado la situación de la sociedad” (p 1304). Se recoge la responsabilidad del actuante junto a la de los socios (pero no se impone la responsabilidad ilimitada de los socios de una sociedad anónima).

¿Por qué una sociedad irregular no es una sociedad nula? Porque la falta de inscripción no afecta al contrato de sociedad. Este es perfectamente válido con su celebración. Y no le aqueja vicio alguno. Pero para proceder a la disolución y a la liquidación (consecuencia jurídica idéntica de la nulidad y la irregularidad de la sociedad) no hace falta estar en presencia de un contrato de sociedad válido o viciado de nulidad. Basta con que se haya formado un patrimonio y éste esté personificado. De esta forma, el art. 40 LSC y los arts. 56 y 57 LSC responden a la misma ratio: si se ha formado un patrimonio personificado, no cabe liquidar el contrato – restituir las aportaciones – aunque el contrato de sociedad sea nulo o aunque se haya infringido la obligación de inscribir.

¿Cómo justifica la doctrina italiana que los accionistas de una sociedad anónima no inscrita no respondan ilimitadamente? Girón cita a Ferrara, p 1308:

“no existe una sociedad anónima irregular porque ello entraría en contradicción con la voluntad de los socios y con su derecho a la restitución de las aportaciones efectuadas. De ello se deduce que por las obligaciones concluidas a nombre de la sociedad antes de la inscripción son ilimitada y solidariamente responsables hacia los terceros solamente aquellos que han actuado, a no ser que, naturalmente, del comportamiento de los suscriptores no resulte que han establecido una sociedad de otro tipo (colectiva…) en cuyo caso serán de aplicacón las normas correspondientes”

De la exposición del Derecho alemán, no hay nada interesante.

Luego, cuando hace la crítica de los tres sistemas dice: (p 1314)

“las sociedades nacen de un negocio jurídico pero dan lugar, y en tal calidad subsisten luego, a unas personas jurídicas… con efectos de carácter jurídico-real y de responsabilidad. Este sujeto referencial actúa en el tráfico y resulta irreal y artificioso decir que no ha existido… lo que efectivamente ha actuado estableciendo relaciones jurídicas con terceras personas”

La distinción entre forma y publicidad es difícil de aprehender si no se separa el contrato de sociedad de la persona jurídica – el patrimonio – que el primero genera. La inscripción no es un requisito de forma del contrato de sociedad, ni siquiera para las corporaciones. La inscripción es un requisito de publicidad del patrimonio generado por ese contrato. De ahí que la falta de inscripción no genere la nulidad del contrato pero, como en el caso de que exista un vicio de nulidad del contrato, permita la disolución y preserve la personalidad jurídica – el patrimonio personificado – pero no las reglas de gobierno de las corporaciones, lo que se logra mediante la transformación ope legis en una sociedad de personas, lo que es posible, precisamente, porque el contrato de sociedad es válido. Si el contrato de sociedad fuera nulo, esta transformación no sería posible, de ahí que en caso de nulidad, la única opción disponible para los socios sea la disolución y liquidación. La transformación en asociación “no reconocida” – que Girón ve como una posibilidad – es absurda una vez que se reconoce personalidad jurídica corporativa a la asociación no reconocida (v., los preceptos de la LODA en esta entrada)

A continuación expone su conocida concepción – siguiendo a la doctrina italiana – sobre la sociedad irregular como sociedad publicada de hecho pero no de derecho y el absurdo al que conducía la doctrina antiquísima que aplicaba la nulidad a la falta de inscripción.

Y (p 1318) concluye que el régimen adecuado de la irregularidad es

“lo que importa es que la función representativa de los que han actuado por cuenta de la Sociedad cumpla sus efectos de establecimiento de un ligamen jurídico con los que sean miembros de la entidad”

(parece que está considerando que el que actúa por cuenta de la sociedad es un mandatario común de los socios),

que se conozca el alcance de la responsabilidad de los socios en cuanto constituyen desviación de la responsabilidad universal ordinaria

(parece que prescinde de la personificación del patrimonio social)

y que se pueda saber en qué términos se produce el acotamiento de un patrimonio afecto a los fines sociales”

lo que supone reconocer que la sociedad existe. Pero se trata de que

“la sociedad exista pero en circunstancias que no se pueda estimar peligrosa su existencia; es decir, mediante la conservación de la responsabilidad ordinaria salvo que se den las necesarias garantías… para desviarse de esa regla general. El recurso genérico más comprensivo es aquí el de la conversión: no se producen los efectos totales queridos (una sociedad anónima, p ej) pero sí los mínimos igualmente queridos para los que no hacen falta los presupuestos legales (la inscripción)”

Girón se suma a la concepción alemana de la personalidad jurídica como sinónimo de personalidad jurídica corporativa. Y pone el acento en la excepcionalidad que supone que los miembros de esa corporación – los accionistas – no respondan con su patrimonio de las deudas sociales (p 1319). Eso solo es posible si la sociedad se inscribe:

“la constitución de una sociedad de las de esta naturaleza, en cuanto en ese momento fundacional se procede a establecer su patrimonio, único responsable de la actividad del nuevo ente, que para nada tendrá comunicación con los patrimonios de sus socios, respecto de los cuales se produce una separación completa que impide el recurso subsidiario a éstos para el supuesto de obligaciones sociales es notablemente importante y peligroso. Conviene entonces reservar el momento de constitución para el instante en que la función examinadora de la autoridad registral… den la garantía del nacimiento sano de un nuevo sujeto de derechos. Hasta entonces podrá existir sólo otro tipo asociativo”

Esto es tremendo porque implica que sin inscripción no hay corporación. Pero está desmentido por la regulación de la asociación no inscrita o de la sociedad en formación que, como se ha explicado en la entrada anterior es una corporación no inscrita. El problema, en Derecho español está en el art. 33: “con la inscripción, la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. Pero el problema se soluciona fácilmente porque el precepto sólo quiere decir que no hay sociedades anónimas o limitadas irregulares. No que no haya corporaciones no inscritas: la sociedad en formación y la asociación no inscrita son corporaciones no inscritas. Y la diferencia entre sociedades corporativas y sociedades personalistas no está en la responsabilidad limitada. Está en el gobierno de su patrimonio (si está encomendado a órganos – a reglas – o está encomendado a los socios).

Entra Girón en el Derecho histórico español y tras repasar las Ordenanzas de Bilbao y el Código de Comercio de 1829 reproduce el texto de la Exposición de Motivos del Código de 1885 relativa a las sociedades de la que se desprende con total claridad que el codificador español reconoció validez a los contratos de sociedad mercantil no inscritos y, por tanto, personalidad jurídica a las sociedades colectivas irregulares estableciendo, pues, como consecuencia de la irregularidad la de la publicidad registral negativa: lo no inscrito debiendo estarlo no perjudica a terceros. Y concluye, contra la doctrina mayoritaria de su época, afirmando la personalidad jurídica de las sociedades irregulares que, a la vista del art. 1669 CC es impepinable (recuérdese que el Código civil es posterior al Código de Comercio).

Girón tiene un concepto de la personalidad jurídica como persona colectiva (“cualquier unidad referencial de pluralidad de sujetos” dice en p 1331) pero inmediatamente se refiere al carácter de patrimonio separado:

“si… negamos esa personalidad… no podremos construir la existencia de un patrimonio separado del de los otros”…

“autonomía patrimonial de las sociedades irregulares” y

“proteger consecuentemente a los acreedores de ese patrimonio”.

Y en p 1332 “resultó así una idea de personalidad muy amplia y sin rigor que hace en países como el nuestro que haya necesidad – con incorrección, pero para eludir otras mayores – de recurrir a la personalidad siempre que se dé autonomía patrimonial”

Pero luego insiste en el carácter “personal” de la personalidad jurídica:

“Igualmente, esta personalidad es la que… fundamenta que se encuentren ligados los socios por los actos que en nombre de la sociedad han realizado sus gestores”

o sea que el socio gestor actúa por cuenta de los socios. Y concluye con su famosa referencia a la “comunidad en mano común” del Derecho alemán (pp 1336-1337):

“de ese contrato (de sociedad) nace una comunidad de mano común o una persona jurídica; en ambos casos se producen cambios de naturaleza real, como consecuencia de la separación de un patrimonio”. Este acotamiento de un patrimonio implica, según la clase de sociedad, unas determinadas relaciones del mismo con los de los socios, unos determinados mecanismos de representación para obligar a aquel patrimonio o, subsidiariamente a los de los miembros de la sociedad…. ”

en este punto, Girón pone el centro de la distinción entre sociedades personalistas y sociedades-corporaciones, de nuevo, no exclusivamente en las reglas de gobierno (órganos) sino también en la responsabilidad limitada. Y, en relación con las reglas de gobierno, Girón parece limitarse al órgano de administración cuando dice:

lo que importa es… en definitiva… la parte del negocio (societario)… que afecta… a las relaciones externas de las sociedades: relaciones de responsabilidad y relaciones de representación

Relaciones de responsabilidad hace referencia a si responde exclusivamente el patrimonio social o también el de los socios y, como he explicado en otro lugar, esa no es una cuestión que se resuelva con la personificación jurídica. Y relaciones de representación hace referencia a quién puede insertar ese patrimonio en el tráfico. Omite Girón, pues, la referencia a la participación de los miembros de la persona jurídica en la toma de decisiones a través del órgano asambleario típico de las universitates personarum (y que no existe, lógicamente en las corporaciones de tipo fundacional).

Y añade que la responsabilidad limitada de los socios sólo puede conseguirse con la inscripción (p 1138 “toda limitación de responsabilidad es inaceptable porque implica perjuicio si no se ha inscrito o si no se ha dado a conocer” La expresión destacada la explica Girón (p 1340) como una referencia a las anónimas irregulares:

“la única garantía de los acreedores es el patrimonio social… en todo caso no conviene dejar pasar desapercibida esta peligrosidad que aconseja que no pueda considerarse posible el respeto a la calificación que de anónima o de… limitada se haya podido dar por los fundadores…”

y propone la transformación – él habla de conversión – de la anónima no inscrita en colectiva.

“pero en las sociedades anónimas se ha querido una limitación de responsabilidad que veda el recurso a las sociedades colectivas. Tampoco es posible la conversión en asociación porque en nuestro Derecho, más que asociaciones no reconocidas, lo que hay para el supuesto de inobservancia de las normas sobre constitución de las mismas es asociación ilícita por absurdo que ello pueda parecer. Parece que lo correcto es la aplicación subsidiaria de las normas de la sociedad civil, naturalmente enjuiciando a su luz el contenido de las normas estatutarias” pp 1340-41.

José Girón, Las sociedades irregulares, ADC 1951, pp 1291 ss.