Aprovecharse de los sesgos de los consumidores y responsabilidad social corporativa

Thaler ha escrito una columna en el The New York Times en la que explica cómo deberían ser los “empujones” (nudges) que podríamos – o convendría – dar a los consumidores para mejorar sus decisiones, es decir, para reducir los errores en la toma de decisiones que se deben a que no somos racionales y padecemos de sesgos cognitivos y toda clase de desvíos respecto de la conducta que sería racional (otras entradas sobre estos temas aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).  Por ejemplo, si la gente dona menos órganos de lo que sería deseable socialmente, podemos establecer – como hace la legislación española – la presunción de que todos somos donantes salvo que digamos lo contrario. Thaler señala que estos “empujones”, para ser legítimos, tienen que ser transparentes, fáciles de “derogar” (como las normas del derecho dispositivo o supletorio) por una manifestación en contrario del consumidor y haberse establecido en beneficio de los propios individuos.

Critica algunas prácticas empresariales que inducen a los consumidores a contratar servicios que no desean o que no son beneficiosos para el consumidor. Por ejemplo, la contratación de un seguro cuando se adquiere un billete de avión (o cuando se alquila un coche) o la de una suscripción a un diario o una revista por un precio ridículo durante un mes pero que se prorroga tácitamente a un precio completo si el consumidor no revoca expresamente su consentimiento a través de un procedimiento costoso (enviar una carta certificada, por ejemplo) o la incitación al sobreendeudamiento.

Lo interesante de la columna es la comparación entre los “empujones” como técnica utilizada por el legislador – por los poderes públicos – en comparación con su utilización por empresas privadas. Dice Thaler que, contra lo que señalan los más liberales, el mercado – la competencia – no nos protege frente a prácticas indeseables por parte de las empresas, pero el Derecho sí lo hace frente a prácticas semejantes por parte de los poderes públicos.

Thaler confía en los “consumidores vengadores” para que las empresas abandonen estas prácticas. Si una parte – aunque sea pequeña – de los consumidores son capaces de descubrir el intento desleal de la empresa de inducirnos a tomar una decisión que va en contra de nuestro interés, la pérdida de esos clientes será suficiente para que la empresa desista de tales prácticas.

Si bien es cierto que la legislación está en pañales en lo que a darnos “empujones” para mejorar la calidad de nuestras decisiones se refiere (porque, a menudo, los consumidores tienen ya tomada una decisión y, por tanto, rechazan la “imposición” de una para el caso de que no la tuvieran), no lo está en absoluto en lo que al control de las prácticas empresariales como las descritas por Thaler se refiere. Es cierto que el mercado y la competencia no nos protegen frente a este tipo de prácticas, precisamente porque los costes de transacción son elevados (asimetría informativa, desproporción entre el coste/beneficio de adoptar la decisión “correcta”…). Pero, desde hace casi un siglo, existen normas más o menos eficaces que controlan a las empresas. Por ejemplo, las leyes que anulan las cláusulas abusivas; las que prohíben la publicidad engañosa y, en general, las que prohíben la competencia desleal. Lo que ha ocurrido es que ni el mercado ni el Derecho han protegido a los consumidores frente a este tipo de prácticas, bien porque las reglas estén mal formuladas, bien porque hay infraaplicación de las mismas.

Entre los mecanismos de mercado, la reputación de las empresas es, en general, más eficaz que los “empujones” del legislador y garantiza que a los consumidores se les da lo que quieren y no lo que un legislador paternalista cree que es lo mejor para ellos. El problema más serio para que la reputación empresarial nos proteja como consumidores es que todas las empresas del sector las utilicen, es decir, que no exista competencia por desvelar a los consumidores el “mal negocio” que realizan cuando adquieren un seguro adicional a un contrato de alquiler o de transporte. Diríamos que hay un auténtico cártel – colusión tácita – de las empresas en perjuicio de los consumidores: ninguna de las empresas tiene incentivos para dejar de hacerlo y comunicar a los consumidores que les están tangando. Por ejemplo, es difícil que ningún productor de huevos revele que el huevo incrementa el colesterol. Hasta que haya uno que invente un huevo que no aumente el colesterol. El legislador tendría que apreciar si la competencia puede eliminar, por sí sola, las prácticas desleales porque haya empresas, en el sector, que tengan incentivos para “denunciar” a sus competidores comunicando a los consumidores que pueden obtener el producto sin sufrir esos efectos indeseables de quedar vinculado por un contrato que no se desea celebrar. Pues bien, los tres episodios que narra Thaler justificarían una demanda por competencia desleal o por cláusulas abusivas contra las empresas. La conducta de las compañías aéreas y la del Times de Londres son engañosa

Cuando se trata de contratos de seguro y de préstamo, no podemos esperar que los mercados competitivos protejan tan bien a los consumidores como cuando se trata de contratos de compraventa de bienes de consumo o de servicios cuya calidad podemos percibir inmediatamente tras su prestación. Con los bienes de consumo cotidiano, la simple repetición nos asegura la calidad. En el caso de un hotel o un restaurante, también la repetición permite apreciar y comparar la calidad a bajo coste.

En el seguro, sin embargo, el consumidor paga y recibirá o no algo a cambio en función de que se produzca el siniestro, de manera que, en la mayor parte de los casos, no podrá apreciar a bajo coste si valió la pena o no su contratación y si el precio era “justo”. Además, y sobre todo, es muy costoso evaluar la “calidad” de un seguro ya que su nomen iuris (seguro de cancelación en el caso de un billete de avión) no nos dice mucho acerca del auténtico contenido del mismo (¿sólo cubre la cancelación por enfermedad grave que hay que demostrar con un certificado médico? ¿qué pasa si fallece algún familiar y no podemos realizar el viaje? ¿cuál debe ser el grado de parentesco para que el fallecimiento esté cubierto por la póliza). Las aseguradoras, que compiten en precio, tienen incentivos para reducir éste y hacerlo, naturalmente, a costa de disminuir la cobertura. Es por esta razón por la que – quizá – sea preferible sacar del mercado la asistencia sanitaria o, al menos, garantizar un seguro mínimo a todo el mundo. En el caso del préstamo, el problema es justo el contrario: recibimos la prestación – el dinero – y podemos satisfacer nuestro deseo – comprar el coche, el viaje o la casa – inmediatamente y desplazamos hacia el futuro nuestra obligación. Si los seres humanos sufren de un descuento hiperbólico, el sobreendeudamiento es inevitable.

Es en este punto en el que creo que la llamada responsabilidad social corporativa puede echar una mano. Si el mercado no funciona tan bien como para exponer y sancionar a estas empresas y el Derecho no está lo suficientemente desarrollado o no se aplica en escala suficiente como para eliminar estas prácticas del mercado, la reputación – que es para lo que sirve la responsabilidad social corporativa – puede ser una buena solución: las empresas pueden desarrollar una reputación de no tratar de jugársela a sus clientes. Por ejemplo, El Corte Inglés o Mapfre lograron separarse de sus competidores, precisamente, porque garantizaban a sus clientes que no los iban a engañar. El primero, admitiendo cualquier devolución sin hacer preguntas. La segunda, pagando las indemnizaciones a sus asegurados antes que nadie y sin poner pegas. Las empresas con más reputación tienen incentivos para separarse del resto en lo que al trato al cliente se refiere. Pero ha de ser posible para ellas convencer a los clientes de que están recibiendo un mejor trato que el que dan las competidoras. En otro caso, coludirán tácitamente para explotar a los consumidores. Lo que ha ocurrido en el ámbito de las telecomunicaciones con el cobro por los SMS o con las dificultades para dar por terminada la relación contractual y en el sector bancario con la colocación de productos complejos y la inclusión de cláusulas-suelo de forma no transparente son buenos ejemplos. El diseño y comercialización de productos o servicios que no benefician a los consumidores es el problema más grave de los expuestos por Thaler. Los directivos empresariales deberían preguntarse, antes de lanzar ningún producto o servicio, si lo comprarían ellos mismos a ese precio y no excusarse en que puede que haya un 3 % de los consumidores que se encuentren en una situación tal que ese producto les viene muy bien. Porque, si es así, deberían ofrecérselo sólo a ese 3 % y no a toda su clientela.

Canción del viernes en jueves y nueva entrada en Almacén de Derecho

Bon Iver. Wash

Si el fin perseguido por los accionistas es lícito, los administradores están obligados moralmente a perseguirlo con todas sus fuerzas

El cuadro de la buena escritura

http://smbc-comics.com/

Y léanse esta entrada de Paul Graham que tiene algunas buenas ideas al respecto vía @cblattman

En Almacén de Derecho y canción del viernes en miércoles

He publicado una entrada titulada "Zapatero a tus zapatos" en Almacén de Derecho
La música es Karl Jenkins, Benedictus

La regulación de la retribución de los administradores en sociedades no cotizadas

foto: @thefromthetree

Fernández del Pozo ha publicado sendos artículos en la RDM y en LA LEY Mercantil sobre la remuneración de los administradores.

El primero (“El misterio de la remuneración de los administradores de las sociedades no cotizadas” RDM 297 julio-septiembre 2015, no disponible en acceso libre), se ocupa en general de la remuneración en las sociedades no cotizadas. Su punto de partida es que podía tener sentido una regulación diferente para las cotizadas pero que razones parecidas a las que justifican un mayor control legal de lo que ganan los administradores en las sociedades cotizadas de capital concentrado (las que tienen accionistas significativos que controlan la compañía) también lo justifican en las sociedades no cotizadas, puesto que éstas – cerradas – también presentan una estructura de propiedad concentrada en unos pocos socios. Los socios minoritarios, en sociedades cerradas, sufren igual que los accionistas dispersos de una cotizada el riesgo de ser expropiado por los accionistas mayoritarios que se reservan frecuentemente los puestos de administración y extraen beneficios particulares del control de la sociedad.

Afirma, a continuación, que la fijación de la remuneración es una de las vías más usadas por los socios mayoritarios para apropiarse de beneficios sociales de modo particular y opina que los minoritarios no están suficientemente protegidos frente a estos abusos.

Y, en un giro sorprendente, valora la regulación previgente de la remuneración de los administradores como suficiente. Según el registrador mercantil

“existía un sistema de tutela fuerte del derecho del minoritario: el exigente funcionamiento del principio de reserva estatutaria en la materia y la normativa aplicable en cuestión de conflicto de intereses han suministrado hasta ahora una base tuitiva más que suficiente de su posición jurídica… la reserva estatutaria incorpora un mecanismo fuerte de transparencia ”

Para empezar, si eres socio mayoritario, puedes modificar los estatutos sociales a tu antojo, de manera que puedes hacer que la cláusula estatutaria que regula la remuneración de los administradores diga lo que a ti te conviene que diga. Y, en las sociedades cerradas, no puedes ser administrador si no eres socio mayoritario o cuentas con la confianza del socio mayoritario.

Segundo, si la “base tuitiva” (¿por qué escribimos así?) era “más que suficiente”, ¿por qué tuvo que desarrollar la jurisprudencia toda una construcción sobre las “retribuciones tóxicas” sobre la base del ¡abuso de derecho!? No parece que el “exigente” principio de “reserva estatutaria” haya impedido a los mayoritarios apropiarse de los bienes sociales por vía de remuneraciones abusivas.

Tercero, si hay un conflicto posicional por excelencia es el de la fijación de la retribución. El administrador tiene derecho a defender a cara de perro la máxima retribución posible pero, sobre todo, es que el administrador estará apoyado por el socio mayoritario de manera que al minoritario no le queda otra que volver al juez para pedirle que anule el acuerdo – y la retribución – cuando su cuantía o condiciones impliquen una conducta oportunista por parte del socio mayoritario.

Continúa Fernández del Pozo cantando las excelencias de que se recoja en los estatutos la retribución de los administradores. Oculta sin embargo que nunca se ha exigido que se fije la cuantía de dicha retribución sino sólo el sistema. ¿Puede alguien creerse que hacer constar en los estatutos que los administradores podrán percibir una retribución consistente en una cuantía fija, dietas, opciones sobre acciones etc protege de algún modo a los socios minoritarios frente a retribuciones tóxicas?

A continuación, alaba el art. 220 LSC – que no se ha modificado – que no se refiere obviamente a la retribución de los administradores, sino al establecimiento de cualquier relación de servicios o de obra entre el administrador y la sociedad. Es decir, es una regla – mal diseñada – para controlar las transacciones vinculadas exigiendo acuerdo de la Junta General, acuerdo que dota a la related party transaction de transparencia. Como no se exige que el socio se abstenga en la junta (v., art. 190 y art. 230 LSC), la autorización de la junta no garantiza la fairness de la transacción vinculada y es por eso que el socio minoritario disconforme podrá impugnar el acuerdo con la ventaja de que, gracias a la reforma, en cuanto se denuncia una infracción de su deber de lealtad por parte del administrador o del socio mayoritario – realización de una transacción en conflicto de interés –, la carga de la argumentación respecto a la validez del acuerdo pesa sobre la sociedad (art. 190.3 LSC). La reforma ha mejorado, pues, la situación de los socios minoritarios. Pero, en lo que aquí importa, la regulación anteriormente vigente no protegía en absoluto a los socios minoritarios frente a retribuciones tóxicas. Repetimos: el art. 220 LSC no se refiere a la retribución de los administradores sino a la celebración de una transacción vinculada entre el administrador y la sociedad.

Alaba a continuación la criticable doctrina de la DGRN que increíblemente afirmaba que la reserva estatutaria de la fijación del sistema de retribución protegía

“tanto a los administradores, presentes y futuros, como a los propios socios presentes y futuros… A los administradores, porque la previsión estatutaria les blinda relativamente por causa de la congelación del rango frente a acuerdos mayoritarios de junta que supriman o mengüen su remuneración, puesto que no podrá alterarse el sistema retributivo sino con los requisitos y costes… asociados a una modificación estatutaria. A los accionistas minoritarios les protege, relativamente, frente a decisiones del mayoritario que comprometan injustificadamente su derecho de participación en resultados cuando se fijan retribuciones exorbitantes por injustificadas o por conceptos no contemplados ex ante. Los socios futuros pueden conocer de antemano cuáles son los títulos habilitantes de remuneración, y en fin, los que contratan o se relacionan con las sociedad, pueden hacerse una idea, mejor que con la simple lectura de las cuentas anuales depositadas, acerca del coste de gestión imputable al ejercicio de las funciones administrativas”

La Ley no tiene por qué ocuparse de proteger los intereses del administrador

El administrador social tiene un contrato con la sociedad (que se documente o no es irrelevante). Es administrador voluntariamente por lo que la relación que le une a la sociedad no puede sino clasificarse de contractual. Tuvimos la mala suerte de que Garrigues se empeñara en importar la doctrina según la cual la relación entre el administrador y la sociedad no es contractual. Decía el gran maestro (pero también autor de grandes disparates) que la relación entre el administrador y la sociedad no podía calificarse de arrendamiento de servicios y que

“frente a la tesis que pretende establecer una relación contractual (sic) entre el administrador y la sociedad, se alza la doctrina que ve en el nombramiento del administrador no un acto contractual, sino un acto unilateral de proposición que participa de la naturaleza del nombramiento de un tutor o de un albacea testamentario”

Garrigues disparata porque quiere explicar por qué el administrador es un órgano necesario de la sociedad anónima – de cualquier persona jurídica corporativa – y, como no es posible que exista una persona jurídica sin órganos porque sin éstos no puede actuar, trata de evitar la calificación de la relación entre el que ocupa el órgano y la persona jurídica como contractual. Dice Garrigues:

“el órgano de administración de la sociedad anónima está investido de la representación orgánica de esa sociedad, esto es, de unas facultades que emanan directamente de la ley y no de un sujeto dotado de voluntad propia. Desaparece con esto todo residuo contractual en la calificación jurídica de la relación entre el administrador y la sociedad”

Esto es un disparate porque en nada obsta que las facultades representativas del administrador (facultades para vincular el patrimonio separado que es la persona jurídica con terceros) se establezcan por ley para la protección de los terceros para que la sociedad – a través del acuerdo de la junta – designe a un individuo para ocupar el cargo y que éste acepte esa oferta al aceptar el nombramiento. El disparate queda claro cuando trata de seguir manteniendo el carácter no contractual de la relación entre el administrador pero tiene que dar cuenta de la necesaria aceptación del cargo por parte de la persona designada administrador:

“el hecho de que los administradores sean designados por la junta general…. es un argumento más en contra de la tesis contractualista, ya que se trata de una declaración unilateral de la junta que no requiere, como si se tratase de un contrato, el encuentro con la voluntad del designado que acepta. En todo caso, se estaría en presencia de un concurso y no del encuentro de dos voluntades; es decir de dos actos unilaterales de los cuales uno, el del nombramiento tiene naturaleza de autorización y es un negocio unilateral y abstracto, cuyo efecto consiste esencialmente en la investidura o atribución de poder a un sujeto”

¡Ay! ¡Cuánto daño ha hecho la doctrina italiana! Girón, siempre en el lado de la sensatez, mantuvo también siempre la consideración de la relación entre el administrador y la sociedad como una relación contractual. Y Rubio, lo mismo. Y Broseta, y el Tribunal Supremo. Los que redactaron la tercera edición del Comentario (Menéndez y Olivencia) acabaron por rendirse a la tesis contractualista pero, supongo que por fidelidad a Garrigues, continúan diciendo “que la ley española huyó deliberadamente de la tesis contractualista y consideró a los administradores como órganos”. Es obvio que no hay contradicción entre decir que la administración social es un órgano y que el que ocupa el órgano tiene un contrato con la sociedad cuyo objeto es, precisamente, prestar los servicios de gestión de la empresa y del contrato social.

Por tanto, cuando el administrador aceptar el cargo, acepta la remuneración pactada. Si la remuneración no se ha pactado expresamente, hay que entender que acepta la que resulte de la aplicación de la cláusula estatutaria y la que viniera pagándose al administrador en esa sociedad. Si no hay criterios para determinarla, hay que entender que corresponde a los socios fijarla pero que éstos han de actuar con arbitrium boni viri y, por tanto, el administrador podrá reclamar que se fije equitativamente y de conformidad con los usos (dentro del sistema previsto en los estatutos, si los estatutos no prevén nada, el cargo se presume gratuito, de manera que el administrador no podrá reclamar nada) y, si no llega a un acuerdo con la sociedad, lo que tiene que hacer el administrador es dimitir – terminar el contrato – y santas pascuas. Por los meses que haya estado en el cargo, tendrá derecho a una remuneración equitativa.

El administrador ha de velar por sus propios intereses. La fijación estatutaria del sistema de administración no protege en absoluto al administrador ni ese puede ser el objetivo del legislador. Es ridículo: la mayoría requerida para modificar los estatutos es la mayoría “normal”, de manera que los socios pueden modificarlos y modificar el sistema de retribución del administrador a su gusto y, de nuevo, si no es del gusto del administrador la retribución fijada en los estatutos y concretada por acuerdo de la junta o del consejo, lo que ha de hacer es dimitir y, en su caso, demandar a la sociedad. Obviamente, la modificación estatutaria no tendrá efectos retroactivos. Esta idea errónea ha venido repitiéndose por doctrina y jurisprudencia – quizá – a partir del Comentario de Garrigues/Uría a la LSA. En el comentario al art. 74, se lee

“este precepto tiende a proteger a los administradores y, al propio tiempo, a los accionistas. A los primeros, porque impide que la junta suprima la retribución del administrador o varíe el sistema de retribución establecido en los estatutos a menos que preceda una reforma estatutaria”.

Lógicamente, la sociedad no podrá modificar por aplicación de las normas generales sobre los contratos (no cabe modificar unilateralmente un contrato bilateral). Pero como la sociedad siempre puede destituir al administrador, éste nunca tiene garantizado que percibirá la remuneración pactada durante todo el tiempo de duración de su cargo que, en las sociedades limitadas, es indefinido y, por lo tanto, terminable ad nutum por cualquiera de las partes (art. 221 LSC). Si no le gusta la nueva retribución, que dimita. Todo ello, naturalmente, a salvo de lo que se haya pactado entre el administrador y la sociedad.

La fijación estatutaria del sistema de retribución de los administradores protege exclusivamente y de forma muy débil a los socios minoritarios. Primero, porque si no existe previsión estatutaria, el administrador no puede cobrar nada. Segundo, porque si cobra según un sistema no recogido en los estatutos, la retribución es indebida. Y ya. Frente a estos magros beneficios – que solo alcanzan a las sociedades en las que hay socios minoritarios – el coste de redactar la cláusula estatutaria se ha disparado por la disparatada doctrina de la DGRN al respecto que ha dado munición a Hacienda para hacer todavía más difícil la vida a nuestras pequeñas y medianas empresas. De ello nos hemos ocupado aquí, aquí, y aquí. Fernández del Pozo critica que la DGRN no permitiera la fijación de sistemas alternativos de retribución en los estatutos. (“o una cantidad fija, o dietas, o…) pero sí una cumulativa. Hay más Resoluciones de la DGRN disputando la validez de una cláusula estatutaria que sentencias de los tribunales sobre retribuciones tóxicas.

Lo de que la fijación estatutaria del sistema de retribución protege a los terceros (futuros socios y aquellos que se relacionan comercialmente con la sociedad) es, simplemente, ridículo. Los terceros ni los futuros socios tienen interés alguno en la cláusula estatutaria ni interés legítimo alguno en conocer la retribución de los administradores de una sociedad no cotizada. Los que vayan a comprar acciones o participaciones harán una due diligence y los vendedores tendrán los incentivos para facilitarles la información correspondiente. Y los que vayan a relacionarse con la compañía como proveedores y clientes obtienen mucha más información sobre el particular a través de las cuentas anuales que a través de una cláusula estatutaria que dice poco más que los administradores reciben una retribución que consiste en el pago de una cantidad anual o en el cobro de dietas. Es más, ¿por qué tienen que saber los terceros cuánto pagan los socios a los administradores? ¿Desde cuándo es de la incumbencia de nadie saber cuánto paga una familia a su hijo mayor porque se encargue de la gestión de la empresa social? Obviamente en una sociedad cotizada y obviamente para los socios, la retribución de los administradores ha de ser transparente, pero ¿para los terceros? Fernández del Pozo dice, sin embargo que

“es cuestión de indudable interés a terceros e incluso a socios conocer el techo fijado para la remuneración global de los administradores (piénsese por ejemplo que los socios futuros tienen bastante complicado conocer el último acuerdo de fijación de la remuneración por la junta… en la medida en que el acuerdo de la junta desarrolla o completa los estatutos (sic) y tiene una vocación normativa estable (sic) – potencial duración ilimitada – debería haberse contemplado una publicidad similar a la de los reglamentos de junta o de consejo”.

Luego, aborda la estrategia de negociación de los ¿socios? en relación con la retribución de los administradores y dice:

“con el adecuado diseño legal del principio de la reserva estatutaria se pueden ahorrar los costes inherentes a la costosísima fijación ex post de las remuneraciones cuando los contratantes han perdido la recíproca confianza”

¿Qué tiene de costoso modificar los estatutos si eres el socio mayoritario? Y, en relación con el administrador ¿qué tiene de costoso destituirlo si has perdido la confianza? La presunción legal de gratuidad no se introdujo en 1951 LSA (“La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos”). O sí. En la interpretación del art. 74 de Garrigues/Uría se dice al respecto que el cargo de administrador será gratuito, a pesar del tenor literal del precepto, “siempre que los estatutos no hayan previsto la retribución del administrador”. De modo que las reformas posteriores de la LSA y la LSRL no han cambiado la concepción histórica. No sabemos cuántas sociedades incluían una retribución en los estatutos para los administradores en los años sesenta y setenta del pasado siglo. Pero cuando las sociedades anónimas y limitadas españolas eran pequeñas empresas gestionadas por sus dueños que – hasta la doctrina del vínculo – recibían sus ingresos de la sociedad en forma de salarios o reparto de dividendos, presumir la gratuidad no es una penalty default rule. Al contrario, es la regla que mejor se corresponde con la voluntad hipotética de las partes: yo no cobro por gestionar mi propio negocio. Y si cobro, lo hago a través de los dividendos o mediante un contrato de trabajo.

También parece evidente que los socios pueden (art. 28 LSC) regular con todo el detalle que quieran la retribución de los administradores en los estatutos sociales. Es decir, nada impide que no se limiten a fijar el sistema de retribución y establezcan incluso la cuantía concreta ¿por qué no lo hacen? 

La teoría sobre la “enorme” relevancia que tiene el “principio de reserva estatutaria” es contradicha por el hecho de que la LSRL de 1995 estableciera que “cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general” (art. 66). Claro, si el legislador atribuía a la junta la fijación de la remuneración, ¿en qué quedaba la obligación de fijar en los estatutos el “sistema de retribución”? En que los estatutos terminaran diciendo: “los administradores percibirán una cantidad anual fijada por la junta para cada ejercicio”. A esto lo llama “inherente dispensa de exhaustividad estatutaria en su determinación”

El Derecho vigente. El art. 217 LSC

El nuevo artículo 217 LSC resuelve buena parte de los problemas que planteaba el antiguo. Tras un repaso por los problemas interpretativos que plantea el precepto, inicia un apartado de su trabajo con el título de

“el envilecimiento de la posición del socio minoritario… en lo que toca a la fijación de la retribución de los administradores”.

Comienza afirmando que la regulación del art. 217 LSC implica que los socios deciden – mediante la cláusula estatutaria – cómo se va remunerar a los administradores en su conjunto y – mediante un acuerdo de la junta – el máximo de tal remuneración. Lo que recibirá cada administrador, si hay varios o hay consejo, lo deciden los propios administradores dentro de esos límites. Es de cajón. Si la ley dejara a los administradores la fijación de la retribución, estaría permitiendo la autocontratación sin mecanismos que garanticen la eliminación del conflicto de interés evidente en el que se encuentran los administradores, que se fijarían su propia paga.

Fernández del Pozo critica que la Ley haya dejado en manos de los administradores el “reparto” de su retribución entre ellos. Dice que eso no es conforme con los derechos extranjeros más exigentes. Pero en las sociedades no cotizadas, los socios tienen siempre la sartén por el mango. En efecto, no es ya que puedan poner límite a lo que se pueden repartir los administradores, es que si no les gusta cómo se lo han repartido, siempre pueden destituirlos o modificar los estatutos y establecer en ellos lo que les pete al respecto, porque el art. 28 LSC reconoce la libertad estatutaria al respecto. Por tanto, el único problema es el de siempre: los socios minoritarios, ante una conducta abusiva por parte de los administradores-socios mayoritarios podrán impugnar los acuerdos correspondientes sobre la base de la doctrina jurisprudencial de las “retribuciones tóxicas”.

Y entra por fin en lo que constituye la “bestia negra” de la nueva regulación: el art. 249 LSC que, unido a la referencia a los “administradores en cuanto tales” indica con toda claridad que la retribución de los administradores ejecutivos se fija en el contrato de administración que se celebra entre el ejecutivo y el consejo de administración. Fernández del Pozo critica que se haya hurtado a los socios voz y voto respecto del contenido de dicho contrato y se queja que el socio de una sociedad no cotizada ni siquiera dispone de los mecanismos – el voto sobre la política de retribuciones – de los que dispone el accionista de una sociedad cotizada.

Pero quizá no sea un problema, porque el socio de una sociedad no cotizada tiene instrumentos mucho más eficaces y potentes para controlar que los socios mayoritarios – administradores no les roben fijándose retribuciones estratosféricas: cualquier socio que tenga un 5 % (¿qué socios de una sociedad no cotizada no tienen al menos un 5 % del capital?) puede provocar la celebración de una junta y fijar el orden del día y puede exigir cualquier tipo de información al respecto. Los tribunales han repetido que los administradores no pueden ocultar nada en relación con la retribución. De manera que el socio de una sociedad no cotizada está mucho más protegido que el accionista disperso de una cotizada que nunca alcanzará el porcentaje necesario del capital para poder provocar la convocatoria de una junta. Y los Tribunales han dicho también que negar tal información anula el acuerdo de aprobación de las cuentas, de manera que no hay que temer que se considere como información “irrelevante”.

Y, además, el legislador ha sido bondadoso con las sociedades cerradas dejando a la autonomía privada que se organice al respecto como le parezca. Para evitar los abusos están los juzgados. Fernández del Pozo olvida que, por cada sociedad en la que hay un conflicto, hay cientos de miles en las que, o no hay socios minoritarios, o no hay conflictos al respecto. Y burocratizar la vida interna de las sociedades impone costes a todas las sociedades sólo para elevar – insignificantemente – la protección de los socios de algunas de ellas que se encuentren con un conflicto mayoritarios-minoritarios en el que el mayoritario sea un abusón.

Que el socio mayoritario pueda votar en el acuerdo por el que se fija la retribución de los administradores también le parece mal a Fernández del Pozo. Pero ¿dejamos que sea el minoritario el que vote al respecto? ¿Qué incentivos tiene el minoritario? Evidentemente, chantajear al mayoritario. Si la fijación de la retribución es abusiva, el minoritario siempre podrá impugnar el acuerdo y, si se aplica el art. 190.3 LSC, corresponderá a la sociedad (al socio mayoritario) justificar la cuantía máxima acordada. Es más, la nueva regulación da una orientación a los jueces para decidir cuándo una retribución es “tóxica” (art. 217.4 LSC). Concluye que

“sin embargo todo lo anterior, existen poderosos argumentos para entender que la protección legal del minoritario por esta vía no es verdaderamente eficiente”

Y añade:

“el minoritario tiene escasos incentivos para demandar la nulidad de un acuerdo social de fijación de la remuneración de los administradores por abusivo”. 

A mi juicio, el minoritario tiene muchos incentivos para litigar precisamente sobre esta base. En otro lugar he escrito lo siguiente:

No cabe duda de que una remuneración de los administradores debe poder impugnarse por la minoría de socios que hubiera votado en contra cuando su fijación estatutaria o su determinación por la Junta pueda considerarse abusiva. Desde antiguo, el Tribunal Supremo ha dicho que no puede tolerarse que los socios mayoritarios absorban «los puestos directivos y de administración para asignarse pingües emolumentos con cargo a los beneficios sociales en proporción desorbitada a su función» (STS –VI-1963 Ar. 3509). Y es que, en efecto, la retribución de los administradores es la forma más directa de expropiación de los socios minoritarios por parte de los mayoritarios en sociedades cerradas o de los socios por parte de los administradores en sociedades de capital disperso. El acuerdo de la Junta por el que se fije la retribución de los administradores será impugnable cuando atribuya a los administradores una retribución ilegal o cuando, por desproporcionada, perjudique el interés común de los socios… Será abusiva cuando no guarde proporción con el volumen de negocio de la empresa o con los beneficios obtenidos o con el trabajo efectivamente desarrollado por la persona a la que se designa administrador (SAP Madrid 5-IV-2013); cuando se aumente extraordinariamente sin razones que lo justifiquen o cuando sirva para poner en práctica una política discriminatoria de retribución de los socios (se paga sueldo al socio mayoritario y nada al minoritario SAP Castellón 15-V-2008 con apoyo en la STS 29-III-2007); cuando se acuerde convertir el cargo de gratuito en remunerado existiendo pérdidas en el negocio (SAP Coruña 14-II-2014). Así, se ha considerado abusivo extender la duración del cargo de los administradores y elevar la retribución de éstos desde el 2,5% al 33% de los beneficios (STS 1-VII-1963); atribuir al socio presidente del consejo de administración una retribución anual superior a los beneficios de la sociedad (STS 17-V-1979; SAP Madrid 23-III-1999) o que se extendía a los herederos del consejero delegado (STS 24-X-2006); aprobar unas cuentas anuales en que se incluían pagos a determinados consejeros en concepto de nómina y complementos cuando la sociedad no tenía beneficios y estaba en crisis (STS 2-III-1984); aprobar unas cuentas sociales que incluían como gastos societarios los gastos personales de los accionistas mayoritarios (STS 7-VII-1990) o que implicaban una retribución a 3 de los cuatro socios que eran los que tenían la condición de administradores de cantidades que hacían ridículos los beneficios (SAP Salamanca 1-VII-2001). De nuevo, dado que la fijación ilegal de la remuneración de los administradores en los estatutos hace a la cláusula estatutaria nula de pleno derecho, no debería quedar sometida al control registral.

O sea que si yo soy el abogado de unos socios minoritarios, no sólo recomendaré que se ponga la demanda en caso de que los mayoritarios hayan fijado una retribución para los administradores excesiva, sino que, si hay un conflicto abierto, lo recomendaré como la vía más segura para “ablandar” al socio mayoritario y conseguir que deje separarse a mis clientes y recibir su cuota de liquidación. Pero, para el autor, 

“el juez sólo debería poder intervenir en casos extravagantemente abusivos aunque para ello quizás debiera bastar la tutela penal”.

Como el repaso de la jurisprudencia demuestra, los jueces no se limitan a intervenir en los casos “extravagantemente abusivos”.

Pero si la retribución es razonable, entonces ¿por qué vamos a dejar que sea el minoritario el que decida? Y, en fin, si el juez estima la demanda, el administrador se queda sin nada (el juez no podría sustituir a la Junta y fijar una retribución razonable). La junta deberá fijarla nuevamente y, entretanto, los administradores devolver lo percibido (y demandar a la sociedad por enriquecimiento injusto de ésta).

Otras entradas sobre retribución de administradores aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí.

La Sentencia AC-Treuhand

Por Marcos Rambal

Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 2015 en el asunto C‑194/14 P,  AC‑Treuhand AG/Comisión Europea:

 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma que una empresa que actúa como facilitadora de un cártel puede ser sancionada en virtud del artículo 101 TFUE pese a no operar en los mercados afectados por la infracción.

Para una valoración de las Conclusiones del Abogado General v., aquí.

 

Antecedentes

La consultora Suiza AC‑Treuhand AG, (“AC‑Treuhand”) habría prestado servicios de asesoramiento para la organización de dos cárteles, uno en el del sector de los estabilizadores de estaño y otro en el sector del aceite epoxidado de soja y de los ésteres.

En concreto AC‑Treuhand habría organizando varias reuniones a las que asistió y en las que participó activamente, recogiendo y comunicando a los productores interesados datos sobre las ventas en los mercados afectados, proponiendo actuar como moderador en caso de tensión entre dichos productores y animándolos a llegar a compromisos, a cambio de una remuneración. En base a estas acusaciones la Comisión Europea (“La Comisión”) le impuso dos multas de 174.000 euros.

AC‑Treuhand interpuso, sin éxito, un recurso de anulación ante el Tribunal General contra la decisión de la Comisión, en el que argüía, fundamentalmente, que del tenor literal del artículo 101 TFUE resulta que la prohibición prevista en esta disposición se refiere únicamente a las propias partes en tales acuerdos o prácticas concertadas y no a los comportamientos de mera complicidad

 

Cuestiones jurídicas

En su recurso de casación contra la sentencia desestimatoria del Tribunal General, AC‑Treuhand alega la infracción del artículo 101 TFUE por desvirtuar su ámbito de aplicación subjetivo y la violación del principio de legalidad de los delitos y las penas.

El Tribunal de Justicia, se ve confrontado, según sus propias palabras, a la problemática jurídica de

“si una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción del artículo 81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cartel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa”.

El Tribunal de Justicia rechaza el argumento de AC‑Treuhand, de acuerdo con el cual para encontrarse incluida dentro del ámbito de aplicación del artículo 101, debe existir una relación entre las partes de los supuestos acuerdos o prácticas concertadas y los mercados afectados y que en cualquier caso para que se la hubiese podido multar de conformidad con las exigencias de previsibilidad derivadas del principio de legalidad de los delitos y las penas tendría que haber existido, en el momento de la infracción una jurisprudencia reiterada de la cual se hubiera podido deducir una incriminación de forma suficientemente clara.

Considera el Tribunal de Justicia que:

[E]l objetivo principal de artículo 81 CE, apartado 1, es garantizar el mantenimiento de una competencia no falseada en el interior del mercado común. Ahora bien, la interpretación de esta disposición que AC‑Treuhand propone podría reducir la plena eficacia de la prohibición que establece, ya que tal interpretación no permitiría impedir la contribución activa de una empresa a una restricción de competencia por el mero hecho de que dicha contribución no se refiera a una actividad económica perteneciente al ámbito del mercado pertinente en el que esa restricción se materialice o tenga por objeto materializarse.

Entradas de Derecho Mercantil en Almacén de Derecho

Algún seguidor de este blog encuentra incómodo tener que ocuparse de dos blogs a la vez para encontrar lo que antes encontraba manejando sólo éste. Para ellos, a partir de ahora, anunciaré aquí las entradas de Derecho Mercantil que se publiquen en Almacén de Derecho.

Como primera providencia, aquí va una lista de las publicadas ahí hasta la fecha

Sociedades profesionales: la adaptación tardía

por Aurora Campins | oct 27, 2015 | Derecho Mercantil
Por Aurora Campins Bienvenida la adaptación a la LSP aunque sea tarde Esta es la conclusión fundamental que se desprende de la RDGRN de 20 de julio de 2015. Los hechos El registrador rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de los acuerdos...

 

La prohibición de registrar como marca la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico

oct 26, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Fuente: Merca2.0 Nota a la STJUE de 16 de septiembre de 2015 (“Kit-Kat”)  El artículo 5 e) de la Ley de Marcas (LM) análogo al artículo 3.1 letra e) de la Directiva 2008/95, del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las...leer más

 

Derecho de separación por falta de reparto de dividendos

por Jesus Alfaro | oct 22, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Para los que no saben nada de la cuestión, el art. 348 bis LSC introdujo un nuevo supuesto de hecho en el que los socios de una sociedad anónima o limitada podían separarse de la sociedad, esto es, obligar a la sociedad a abonarles su cuota de...

 

La nueva ley de sociedades participadas

por Jesus Alfaro | oct 20, 2015 | Antonio Perdices, Derecho Mercantil
Por Antonio Perdices De normas líquidas y legisladores crepusculares Acaba de salir la nueva ley de sociedades laborales (y participadas), L. 44/2015  de 14 de octubre, BOE del 15,  la tercera después de la de anónimas laborales de 1986 –de la que por cierto ni se...

 

Tutela del accionista y tutela del inversor

por Jesus Alfaro | oct 13, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro María Gutiérrez y Maribel Sáez están escribiendo sobre esta cuestión, que se ha puesto de actualidad como consecuencia del caso Volkswagen. Esta es, hoy, una de las grandes diferencias que restan entre el Derecho estadounidense y el europeo. Mientras...

 

Pactos de socios reservados, ocultos y relativos

por Antonio Perdices | oct 8, 2015 | Antonio Perdices, Derecho Mercantil
Por Antonio Perdices y Enrique Gandía Lo que se escribe aquí bebe de muchas fuentes (Noval, Alfaro, Paz-Ares, Sáez, etc.) y no pretende originalidad alguna –de hecho no la tiene-, de ahí omitir citas. Si acaso, intentar encajar de forma chirriante en el art. 204 los...

 

Prenda de créditos futuros: resistencia al concurso

por Almacen de derecho | oct 8, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Fernando Pantaleón
Por Fernando Pantaleón y Beatriz Gregoraci Introducción Ha sido publicada la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público [LRJSP, BOE 2 octubre 2015], que, en su disposición final quinta, modifica diversos preceptos de la Ley Concursal [LC]....

 

Impugnación de la formación de grupo de sociedades

por Jesus Alfaro | oct 8, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El asunto resuelto por la SAP Pontevedra 18 de septiembre 2015 refleja los límites de la impugnación de acuerdos sociales para resolver conflictos entre socios y la importancia de enfocar adecuadamente la impugnación para que sea útil para tal fin. Se...

 

Lecciones: las prestaciones accesorias

por Jesus Alfaro | oct 7, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones
Por Jesús Alfaro [1] La Ley de Sociedades de Capital regula el pacto de prestaciones accesorias en los artículos  86 y ss. Consiste tal pacto en que los socios acuerdan en los estatutos sociales que alguno o todos los socios realizarán determinadas prestaciones a...

 

Dividendos en especie

por Jesus Alfaro | sep 30, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La incorporación a los estatutos de la cláusula correspondiente puede hacerse por mayoría El dividendo está configurado legalmente como un crédito naturalmente dinerario. Es decir, salvo que se pacte otra cosa, el socio de una sociedad de capitales...

 

La ‘segunda tontería’ de Volkswagen le puede salir muy cara

por Miguel Iribarren | sep 29, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren La responsabilidad frente a los inversores En la edición electrónica del periódico alemán Die Welt aparecía hace unos días un artículo sobre el escándalo de Volkswagen bajo un título muy curioso, similar al de esta entrada [Hat Volkswagen noch...

 

La declaración del riesgo en el seguro de vida

por María Luisa Muñoz Paredes | sep 28, 2015 | Derecho Mercantil, María Luisa Muñoz Paredes
Por María Luisa Muñoz Paredes La relevancia jurídica de que el cuestionario de salud lo rellene el agente de seguros y no el tomador del seguro. Con qué alegría se contratan a veces los seguros de vida Y parece mentira, teniendo presente la gran cantidad de pleitos...

 

Derecho de información en grupos de sociedades

por Jesus Alfaro | sep 25, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La aplicación de las normas legales previstas para la sociedad “isla” a las situaciones de grupo no es sencilla. Si el Derecho concursal es la “piedra de toque” de los derechos reales, el Derecho de Grupos es la piedra de toque del Derecho de...

Las instituciones son intercambiables

por Jesus Alfaro | sep 22, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro De las corporaciones de comerciantes a la sociedad anónima Lo más divertido del Derecho Comparado es comprobar cómo, ante los mismos problemas, distintas Sociedades reaccionan de forma diversa para resolverlos. Esta afirmación es aplicable a la...

 

Indemnización por daños y licencia hipotética en materia de patentes

por Almacen de derecho | sep 21, 2015 | Aurea Suñol, Autor, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol  La determinación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por la infracción de una patente es, sin duda, una de las cuestiones nucleares en materia de infracción de patentes. Y ello, porque si  bien es preciso que los titulares de...

 

Casos: ¿Por qué Starbucks no es italiano?

por Jesus Alfaro | sep 17, 2015 | Casos, Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro COWEN: … Hay un trabajo tuyo que es uno de mis favoritos: tu paper con Bruno Pellegrino… Si lo he entendido bien usted está diciendo algo así como “Italia, hoy en día, no tiene suficientes empresas que puedan ser 5 o 10 veces más grandes de lo que son...

 

Los acuerdos de retención de beneficios y la protección de la minoría en la sociedad limitada

por Miguel Iribarren | sep 14, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Una comparación entre el Derecho alemán y el español  Fleischer y Trinks han publicado recientemente un artículo en una revista alemana (Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht) sobre la protección del socio minoritario de la sociedad limitada...

 

Uso real y efectivo de la marca. Nota a la Sentencia Zara del TGUE

por Almacen de derecho | sep 14, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol  El titular de la marca ha estado tradicionalmente sujeto a la obligación de usar la marca registrada a su favor. Concretamente, a usarla de manera efectiva y real (en España, si se trata de una marca nacional española o en la UE, si se trata de una...

 

La sociedad limitada de formación sucesiva

por Jesus Alfaro | sep 9, 2015 | Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro La interpretación del artículo 4 bis de la Ley de Sociedades de Capital ya ha empezado a dar problemas. Recordemos que el art. 4 LSC establece el capital mínimo de una sociedad limitada en 3000 euros dejando a salvo lo dispuesto en el art. 4 bis que...

 

Los conflictos de interés de los bancos de inversión y los deberes de los administradores

por Jesus Alfaro | sep 8, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro “We are all totally conflicted — get used to it.” Cualquier operación por la que dos empresas de cierto tamaño se fusionan o una de ellas adquiere el control de otra (M & A) incluye a un banco de inversión (BI) entre los asesores de las partes....

 

Casos: La televisión del bar y las gafas rotas en el accidente

por Jesus Alfaro | sep 2, 2015 | Casos, Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Traducimos a continuación los dos casos prácticos que se plantearon a los estudiantes de Derecho en Baja Sajonia (República Federal de Alemania) en el primer examen de Estado del año 2015 (el que se realiza al finalizar los estudios de grado en la...

 

Sólo las personas tienen derechos

por Jesus Alfaro | sep 1, 2015 | Derecho Civil, Derecho Constitucional, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El que haya seguido este blog sabrá que no soy un forofo del Derecho norteamericano. Creo que nuestra deuda con los Estados Unidos de América es elevada pero que entre los créditos a su favor no se encuentra su contribución al avance del Derecho....

 

Aprovechamiento indebido de la reputación de una marca y  free-riding

por Almacen de derecho | sep 1, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol El artículo 34.2 c) de la Ley de Marcas (LM), en línea con lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Directiva de Marcas y el artículo 9.1 del Reglamento de la marca comunitaria, faculta al titular de una marca registrada a impedir que terceros sin su...

 

Cláusulas-radio y Derecho de la Competencia

por Jesus Alfaro | ago 31, 2015 | Competencia, Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro El Bundeskartellamt prohíbe a un factory outlet center incluir en sus contratos de alquiler una cláusula por la que los inquilinos se comprometen a no abrir tienda en otro centro a 150 kilómetros a la redonda Although the leadership and staff of the...

 

Las menguantes peculiaridades del Derecho alemán de sociedades

por Jesus Alfaro | ago 30, 2015 | Derecho Mercantil
Por Jesús Alfaro Las peculiaridades más llamativas del Derecho alemán de sociedades en relación con los demás derechos continentales se centran en (i) la personalidad jurídica de la sociedad civil (el resto de Europa no “disfrutamos” del fenomenal follón alemán de la...

 

Drittwirkung en el Derecho Europeo

por Jesus Alfaro | ago 28, 2015 | Derecho Constitucional, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho
Por Jesús Alfaro No todos los problemas son problemas constitucionales Nuestra opinión al respecto la hemos expuesto en diversos lugares. Sobre todo aquí y recientemente aquí. La lectura de este trabajo (Fornasier, Matteo, The Impact of EU Fundamental Rights on...

 

Patentes con reivindicaciones  de tipo “suizo” e infracción indirecta

por Almacen de derecho | ago 28, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Hasta fecha relativamente reciente, y en particular hasta que el Convenio de la Patente Europea (CPE) fue revisado en el año 2000, revisión que entró en vigor en el 2007, una sustancia o composición comprendida en el estado de la técnica (esto es, que...

 

Patentes de metabolitos

por Almacen de derecho | ago 25, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Los metabolitos activos farmacológicos los produce el metabolismo: es una pura reacción biológica automática del cuerpo humano que tiene lugar durante el proceso digestivo, tras ingerir un fármaco, sin que la persona que lo ingiere pueda controlarlo....

 

Una reforma de la sociedad limitada

por Jesus Alfaro | ago 25, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Es conocido que el gobierno español lleva décadas intentando mejorar la posición de España en el ranking elaborado por el Banco Mundial y conocido como el Doing Business. Según este ranking, en España no es fácil hacer negocios, impresión que se ha...

 

Cuando los propietarios no mandan ni se llevan el residuo

por Jesus Alfaro | ago 24, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro ¿Por qué los propietarios de la mayoría de las empresas son los que han aportado el capital de riesgo? Porque es lo eficiente. Pero si es eficiente, ¿por qué hay tantas empresas cuyos propietarios son los trabajadores – cooperativas – o...

 

Infracción indirecta de patente

por Almacen de derecho | ago 20, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Nota a raíz de la Sentencia de Tribunal Supremo de 14 de abril de 2015 Supongan que una empresa ha obtenido una patente de procedimiento (una sucesión de operaciones encaminadas a obtener un determinado resultado) de nuevo uso de una sustancia que...

 

El Derecho de la Propiedad Intelectual no protege las ideas

por Almacen de derecho | ago 18, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Nota a la sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de mayo de 2015 Es un principio ampliamente aceptado que el derecho de la propiedad intelectual en sentido estricto no protege las ideas sino sólo su expresión. Así lo establece...

 

La DGRN no resuelve sobre la transmisión de activos esenciales

por Almacen de derecho | ago 18, 2015 | Derecho Mercantil
Por Andrés Recalde Castells* Tal y como se vislumbraba al aprobarse la reforma de la ley de sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, uno de los temas estrella ha sido la inclusión en la lista del art. 160 LSC (“competencia de la junta”) de una letra...

 

Lecciones: La sociedad profesional

por Almacen de derecho | ago 10, 2015 | Derecho Mercantil, Lecciones, Materiales
Por Aurora Campins Introducción La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP) regula las sociedades que tienen por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional. El fenómeno de la agrupación profesional no es una realidad homogénea. Son...

 

La Propuesta de Directiva sobre secretos empresariales

por Almacen de derecho | ago 9, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol ¿Hemos aprendido algo de la experiencia estadounidense?  Aproximadamente hacia el año 1993, hubo un caso, del que la prensa se hizo gran eco y que seguro recordará, que enfrentó a General Motors y al que fue durante años uno de sus altos directivos, el...

 

Usufructo, derecho de voto y representación en la junta

por Jesus Alfaro | ago 9, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El derecho del usufructuario a que el nudo propietario le otorgue el poder de representación y la revocación de éste por la participación del nudo propietario en la Junta Al fallecimiento de la madre, los hijos – y herederos – otorgaron un usufructo...

 

Patentes fuertes y débiles: Novedad, altura inventiva y nulidad de la patente.

por Almacen de derecho | ago 4, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol La Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015  Según un estudio empírico realizado hace ya algún tiempo en los EE.UU. aproximadamente el 46% de las patentes concedidas en ese país y litigadas son declaradas nulas por los tribunales. (v....

 

Matrioskas judiciales en la revisión del cártel de seguro decenal

por Francisco Marcos | ago 3, 2015 | Competencia, Francisco Marcos
Por Francisco Marcos  La Comisión Europea ha podido contemplar como espectador de lujo lo acaecido en la revisión judicial de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de noviembre de 2009 (S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal) que imponía a...

 

Artículo 43.5 de la Ley de Marcas: indemnización y regalía hipotética

por Almacen de derecho | jul 30, 2015 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil
Por Aurea Suñol Una nota sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 Jesús Alfaro ha publicado una entrada sobre la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 en el caso Autorama v. Autoram. Estamos de acuerdo con la solución que...

 

Confirming sin recurso y concurso del deudor

por Jesus Alfaro | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Los hechos los tomamos de la propia sentencia porque – como es marca del ponente – están redactados con precisión y claridad: Schüco… era proveedora de Uniseco. El 6 de agosto de 2008 y el 8 de septiembre de 2008, La Caixa remitió a Schüco sendas...

 

Impugnación del acuerdo contrario al ejercicio de la acción social de responsabilidad

por Jesus Alfaro | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El acuerdo de no ejercer la acción social de responsabilidad no es, normalmente, impugnable, no porque sea un acuerdo negativo, sino porque hay reglas especiales —la legitimación subsidiaria de la minoría— para el caso de que la mayoría decida no...

 

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales

por Jesus Alfaro | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Tras la reforma de 2005 de la Ley de Sociedades de Capital, la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en caso de que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución y los administradores no procedieran a convocar la Junta...

 

Primera resolución de la DGRN sobre el art. 160 f) LSC: ¿en la dirección correcta?

por Almacen de derecho | jul 29, 2015 | Derecho Mercantil
Por Segismundo Álvarez-Royo-Villanova y Jaime Sánchez Santiago La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN“) de 11 de junio de 2015 (pendiente de publicación en el BOE) es la primera que aborda la cuestión de la necesidad...

 

Denominación social y signos distintivos

por Jesus Alfaro | jul 28, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La primera parte de esta entrada está basada en Paz-Ares, Cándido, La reforma del registro mercantil, 1990. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015 La denominación social Como decía Uwe John, para que reconozcamos la existencia de...

 

Patentes y antitrust: El caso Huawei c. ZTE Corp.

por Almacen de derecho | jul 20, 2015 | Aurea Suñol, Competencia
Por Aurea Suñol ¿Es eficiente aplicar el derecho de la competencia para controlar el eventual oportunismo del titular de una patente esencial sujeta a FRAND?  El caso Huawei c. ZTE Corp. resuelto por el Tribunal de Justicia el pasado 16 de julio 2015 responde a la...

 

Los estatutos sociales como regla contractual

por Jesus Alfaro | jul 20, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Introducción Las fuentes de regulación de las sociedades de estructura corporativa son, primariamente, de carácter contractual. Si los particulares-socios son los que están en mejores condiciones de saber lo que les conviene, un ordenamiento...

 

Empeoramiento en el estado de salud como riesgo declarable

por María Luisa Muñoz Paredes | jul 17, 2015 | Derecho Mercantil, Legislación, María Luisa Muñoz Paredes
Por María Luisa Paredes La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha introducido varios cambios en la Ley de Contrato de Seguro. El más relevante afecta a la obligación de declarar...

 

Acuerdos negativos y deberes de fidelidad de los minoritarios

por Miguel Iribarren | jul 16, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Revisando la jurisprudencia italiana más reciente, he tenido noticia de un interesante caso planteado hace pocos meses ante el Tribunale delle imprese de Milán [nota de EREDE, Riv. Soc., 2015 (may-jun), pp. 539 ss.]. Se trataba de una sociedad...

 

El nuevo método de determinación de las sanciones en Dº de la Competencia

por Almacen de derecho | jul 13, 2015 | Antonio Robles, Autor, Competencia
Por Antonio Robles Martín-Laborda La CNMC ha publicado la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo del pasado 18 de junio en el asunto Fabricantes de papel y cartón ondulado (Expte. S/0469/13), en la que declara que dieciocho empresas del sector, con la...

 

Más sobre la integración del contrato tras la anulación de la cláusula abusiva de intereses moratorios

por Jesus Alfaro | jul 7, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Fernando Pantaleón
Por Fernando Pantaleón Supongamos que, en un contrato de préstamo, una condición general que fijase el tipo de los intereses moratorios en un “X %” debiera considerarse abusiva y, por lo tanto, nula. La muy importante Sentencia de la Sala Primera del...

 

La fundación como persona jurídica

por Jesus Alfaro | jul 7, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Existen muchas empresas sin ánimo de lucro subjetivo, esto es, que están organizadas de forma que los excedentes que obtienen con su actividad no se reparten entre las personas que controlan la empresa sean socios o trabajadores. En estas empresas no...

 

Restitución de prestaciones ex art. 73.1 LC cuando se han entregado pagarés

por Jesus Alfaro | jul 6, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015 se decide sobre si procede o no la rescisión concursal de un contrato de compraventa. El concursado – el Real Zaragoza CF – había pagado medio millón de euros por los derechos de compra de un...

 

El Tribunal de Justicia decide mediante auto una cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado

por Jesus Alfaro | jul 5, 2015 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Un juzgado de Santander había planteado la cuestión prejudicial respecto al problema de la declaración como abusiva de una cláusula predispuesta que establecía unos intereses moratorios (sobre el capital y sobre los intereses no pagados) del 20 % y...

 

Más sobre inoponibilidad de excepciones en letras firmadas por consumidores

por Jesus Alfaro | jul 5, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2015, ha confirmado   la doctrina sentada en la de 24 de abril de 2014   según la cual, las excepciones causales son inoponibles a los bancos descontatarios, que son considerados por la Ley Cambiaria...

 

Unanimidad y mayoría en las sociedades de personas

por Jesus Alfaro | jul 3, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El contrato de sociedad, como cualquier otro contrato, puede ser modificado sobrevenidamente (art. 1203.1ª CC). La modificación o novación requiere el consentimiento de todas las partes, y así se desprende de las escasas normas de los Códigos que...

 

La disolución de una sociedad colectiva irregular

por Jesus Alfaro | jul 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Los hechos corresponden a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de mayo de 2015 Se debate en la presente litis la disolución -con sus efectos correspondientes- de la sociedad civil particular denominada Construccions Germans Bou...

 

La primera “segunda oportunidad”

por Almacen de derecho | jun 30, 2015 | Derecho Mercantil
Por Nuria Latorre Primera resolución que aplica el art. 178 bis LC, tras la entrada en vigor del RD-ley 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad: Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Barcelona, de 14 de abril de 2015 El RD-ley 1/2015, de 27 de septiembre de...

 

Casos: El marido desconfiado: Asignación mortis causa del ejercicio del voto en la junta a persona distinta del socio en una sociedad limitada

por Miguel Iribarren | jun 26, 2015 | Casos, Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Los hechos y la(s) solución(es) judicial(es) Hay personas que siguen hasta sus últimas consecuencias la regla que aconseja no mezclar el amor y los negocios. Una de ellas es el protagonista de la siguiente historia, don Juan Carlos, fallecido hace...

 

Las disposiciones transitorias de las últimas reformas de la Ley Concursal

por Almacen de derecho | jun 25, 2015 | Derecho Mercantil
Por Gonzalo Sánchez del Cura En este laberinto en que se ha convertido la sucesión de reformas de la Ley Concursal en el último año, el juego de dos disposiciones transitorias produce un peculiar efecto en cuanto al contenido, mayorías y extensión subjetiva del...

 

Sanciones administrativas por incumplimiento de las reglas de gobierno corporativo

por Jesus Alfaro | jun 24, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Transacciones vinculadas, gobierno corporativo y cumplimiento normativo De las transacciones vinculadas nos hemos ocupado en muchas ocasiones (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Son el grupo de casos prínceps de infracción de los deberes de...

 

Interés social, interés del socio e interés de los acreedores

por Jesus Alfaro | jun 24, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La toma de control y posterior concurso de TIM Hellas En la edición de The Economist del 20 de junio, se describe detalladamente la toma de control de TIM Hellas, (luego se le cambió el nombre por el de Wind Hellas, el gráfico es de The Economist) una...

 

El caso Stanpa llega al Supremo: cualquier cosa que la CNMC llame cártel es un cártel aunque no sea un cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC

por Jesus Alfaro | jun 23, 2015 | Competencia, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro   Las empresas de peluquería profesional fueron sancionadas por la CNC por intercambiar información sobre los productos y sus ventas. En ningún caso quedó establecido que se hubieran puesto de acuerdo para fijar precios. Según recoge el Supremo...

 

¿Contrato de distribución, de agencia o de servicios logísticos?

por Jesus Alfaro | jun 23, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El Supremo los llama de “distribución-venta” al primero y de “distribución-reparto” al segundo. La correcta calificación del contrato es relevante porque en el primero hay “promoción” de las ventas del principal por parte del distribuidor y en el...

 

De bielas y Alcorta: obligaciones de medios y su incumplimiento

por Jesus Alfaro | jun 22, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Alcorta es una compañía dedicada a fabricar piezas forjadas de acero. Sus socios eran Ban Forjas y una compañía alemana llamada Mahle (a la que Alcorta suministraba piezas, señaladamente, bielas para automoción). Mahle decide vender su parte en...

 

La cuestión prejudicial sobre Uber

por Jesus Alfaro | jun 20, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El planteamiento de la cuestión El Juzgado de lo Mercantil nº  3 de Barcelona ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre Uber. Básicamente, el juez de Barcelona pregunta si “la entidad demandada requiere o...

 

Cultura corporativa y gestión de los riesgos de conductas indebidas de los empleados

por Jesus Alfaro | jun 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Algunas culturas corporativas “pueden transmitir valores negativos a los miembros de la organización, lo que hace que sean significativamente más probables las conductas financieras ilícitas”.  Por cultura entiende los patrones de comportamiento,...

 

Luxemburgo responde a Karlsruhe: la sentencia sobre las Outright Monetary Transactions del BCE

por Jesus Alfaro | jun 16, 2015 | Derecho Laboral, Derecho Mercantil, Derecho Tributario, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro El Tribunal de Justicia ha publicado su sentencia sobre las Outright Monetary Transactions. De las conclusiones del Abogado General y de la actuación del Tribunal Constitucional alemán nos hemos ocupado ya (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). En su...

 

Libertad contractual en el Derecho de sociedades: de Bonn a Venecia

por Miguel Iribarren | jun 15, 2015 | Derecho Mercantil, Miguel Iribarren
Por Miguel Iribarren Breve reflexión sobre la Satzungsstrenge Hace unos días recibí la información sobre un Congreso internacional de Derecho de sociedades que se va a celebrar en Venecia este próximo mes de noviembre para conmemorar los sesenta años de la Rivista...

 

La destrucción creativa: finanzas, patentes y voto vacío

por Jesus Alfaro | jun 13, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La característica más peculiar de un sistema económico descentralizado y coordinado por el sistema de precios es que no “arregla” las organizaciones o instituciones que fracasan. Simplemente, las elimina y espera del aprendizaje de los individuos que...

 

Otra (mejor) sentencia del Supremo sobre el cártel del seguro decenal

por Jesus Alfaro | jun 10, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro En una entrada anterior hemos dado noticia de la Sentencia del Tribunal Supremo (Secc 3ª Sala III) en la que se casaba la sentencia de la Audiencia Nacional que había anulado la Resolución de la CNC en el caso del cártel del seguro decenal. Hoy nos...

 

Cuando la autorización de la junta reduce los costes de agencia

por Jesus Alfaro | jun 6, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La eficiencia del art. 160 f) LSC, que atribuye a la Junta la competencia para autorizar la adquisición o enajenación de activos esenciales ha sido puesta en duda, sobre todo, si se entiende con efectos externos (anulatorios de la enajenación o...

 

Definición del mercado relevante en operaciones de concentración

por Jesus Alfaro | jun 5, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro De acuerdo con la Ley de Defensa de la Competencia, las operaciones de concentración tienen que notificarse a la CNMC antes de su ejecución y no pueden ejecutarse antes de obtener la autorización correspondiente. La falta de notificación previa a la...

 

Lo del seguro decenal fue un cártel, dice el Supremo

por Jesus Alfaro | jun 5, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Las sentencias de la Audiencia Nacional que habían anulado la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en el caso del “seguro decenal” fueron muy polémicas. Y dieron lugar, sin embargo, a uno de los más importantes casos de indemnización...

 

Y más sobre el art. 160 f) LSC

por Jesus Alfaro | jun 2, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez han publicado un cuidado trabajo sobre el artículo 160 f) LSC que resulta admirable por la claridad – refutabilidad – de su análisis y lo ponderado de sus valoraciones. Lo resumimos a continuación con...

 

¿Acuerdos restrictivos o abuso de posición dominante?

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
La Resolución CNMC Expte. S/0483/13, TIB CHECMICALS, AG de 23 de abril de 2015 ilustra bien un tipo de cuestiones que, a nuestro juicio, no están bien resueltas en la doctrina de nuestras autoridades de competencia. En el caso, una compañía del sector químico – NOKSEL...

 

Concurso culpable y responsabilidad por el déficit concursal

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
La STS de 21 de mayo de 2015 decide sobre un concurso declarado culpable y la consiguiente responsabilidad de los administradores por el déficit concursal. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que había considerado el concurso culpable por dos causas:...

 

Relación de causalidad en los daños sufridos por inclusión indebida en registro de morosos

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
El Tribunal Supremo continúa la línea abierta en materia de inclusión indebida en un registro de morosos (aquí, aquí, aquí y aquí). En la Sentencia de 12 de mayo de 2015, corrige la indemnización otorgada por la Audiencia sobre el argumento de que ésta no tuvo en...

 

Competencia objetiva y ámbito de aplicación del Convenio de Londres

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 Como consecuencia del incendio originado en una embarcación de recreo atracada en el puerto deportivo Botafoch de Ibiza, el 19 de diciembre de 2005, sufrieron daños varias embarcaciones de recreo atracadas en...

 

Acuerdo social que suprime un privilegio de voto

por Jesus Alfaro | jun 1, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
A través del magnífico Informe Mensual de los notarios Cabanas/Ballester, me entero de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 13 de marzo de 2015. Los hechos son los siguientes: en una junta de una sociedad limitada se acuerda suprimir el voto doble...

 

¿Por qué los campesinos pobres no se aseguran?

por Jesus Alfaro | may 30, 2015 | Derecho Mercantil, Economía, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro En otras entradas hemos explicado por qué el seguro es eficiente. Al agrupar los riesgos a los que está sometido un grupo y transferirlos, del individuo que lo soporta, al grupo – o a la compañía de seguros – el riesgo pasa de donde cuesta más...

 

La cláusula que prevé un pago adicional al precio pactado en una compraventa de empresa

por Jesus Alfaro | may 27, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Se llaman, en inglés, “earn-out payments”. Básicamente, establecen que el comprador pagará un precio adicional al pactado si los resultados de la compañía, tras la toma de su control por el comprador, alcanzan un determinado nivel. Cuando se trata de...

¿Se puede ser cartelista sin ser competidor?

por Jesus Alfaro | may 21, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Fuente La teoría de la participación en un delito y el círculo de responsables de una infracción administrativa aplicada al ilícito antitrust El Abogado General Wahl ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C‑194/14 P AC-Treuhand AG originado por...

No hay error del consentimiento si se ha recibido la información adecuada

por Jesus Alfaro | may 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La sentencia que reseñamos a continuación vale como “modelo” para los casos en los que un banco distribuye productos financieros de terceros entre su clientela. El criterio del Tribunal Supremo es que, en estos casos, el banco ha de informar...

Diferencias entre el test de conveniencia y el test de idoneidad

por Jesus Alfaro | may 18, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro Altae “vendió” un producto financiero a una señora. En la contratación del producto intervino, como mandatario de la señora, su hijo, quien tenía experiencia y conocimientos propios de un inversor experto. De hecho, fue el hijo el que solicitó al...

Transacción vinculada

por Jesus Alfaro | may 14, 2015 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro
Por Jesús Alfaro La actuación “en el mejor interés de la compañía” como criterio de enjuiciamiento de la conducta de los socios de control ―The next time we will have to negotiate harder El art. 227.1 LSC en su nueva redacción ordena a los administradores desempeñar...