Roba, estafa y haz lo que quieras que no podrán despedirte (salvo que seas empleada de hogar)

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 26 de julio de 2022.

Los hechos son de poner los pelos de punta:

El 12/07/2019, la empresa le comunicó su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, especificando en la carta que se adjunta con la demanda y que aquí se da por reproducida, que motivaba esta decisión en el hecho de haber constatado que el día 02/07/2019, el actor fichó por él y fraudulentamente por dos compañeros más en la máquina de control del horario del personal laboral, adscrito a la mercantil demandada. Que posteriormente, el 04/07/2019, inutilizó la cámara que graba estos fichajes colocándole un adhesivo. Estos hechos fueron grabados con la cámara de seguridad que se encuentra en el pasillo, considerando la demandada que éstas actuaciones, según determina el Convenio Colectivo de la Industria del Metal, son infracciones muy graves, que comportan un fraude de ley y una conducta desleal hacia la empresa que determina esta máxima sanción laboral.

Es alucinante que esas conductas del trabajador se consideren “fraude de ley” ¿Qué entenderán los laboralistas por “fraude de ley”?

Esperarían ustedes que la empresa ganara el juicio ¿no? El trabajador no solo incumplió el contrato de trabajo sino que, probablemente, cometió un delito al hacerse pasar por sus compañeros de trabajo (suplantación de identidad para cometer una estafa) con intención de engañar a la empresa. Pues no. Perdió. Pero no sólo perdió sino que lo hizo por goleada en el Juzgado de lo Social que consideró el despido nulo por violación de derechos fundamentales (¡tócate los pies!) y ordenó la readmisión del sinvergüenza. La razón: la colocación de la cámara “oculta” fue ilegal (¿’oculta’ si el empleado se dio cuenta de su existencia y la tapó con un adhesivo?)

El Supremo dice que la empresa no tenía razones para colocar esa cámara porque no había ocurrido nada que “comprometiera la seguridad de esta mercantil”. La cámara se instaló ¡junto a la máquina de fichar! Es decir, en un sitio adecuado para asegurar que conductas como la de este sinvergüenza no se producían. De manera que su instalación tiene todo el sentido como medida preventiva de los incumplimientos contractuales y de la comisión de delitos por parte de los trabajadores. En la medida en que no afecta a la intimidad de los trabajadores, los jueces debieron, a mi juicio, considerar perfectamente legítima la instalación de la cámara. Pero todo eso es irrelevante porque

Esta cámara está disimulada en el interior de una caja de luces y las filmaciones se realizan a través de un pequeño orificio que hay en un lado. No consta la existencia de ningún tipo de indicador de su presencia o que se haya informado al personal o a los representantes de la empresa sobre su uso. Tampoco queda constancia respecto a quién puede acceder a las imágenes grabadas por está cámara.

Como he dicho, muy oculta no estaba la cámara si el trabajador la tapó con un adhesivo. Pero, como quiere reflejar la imagen que antecede a esta entrada, ¿qué añade a la protección de los derechos del trabajador poner un letrero indicando que hay una cámara si la existencia de la cámara puede ser apreciada con los sentidos?

En la empresa hay un total de 16 cámaras de videovigilancia, casi todas localizadas en la parte exterior del edificio y que cuentan con los preceptivos carteles indicadores, habiendo sido instaladas para preservar la seguridad de la empresa. También hay otras que no graban al tener como único objetivo ser un elemento estrictamente disuasivo.

Observen los costes que impone el derecho laboral español (y la ley de protección de datos, otra norma que nos cuesta miles de millones de euros en pérdidas para la Economía española y para la libertad de los ciudadanos) para gestionar la propia plantilla. ¿Tiene alguien alguna duda de que el comportamiento del empleado justifica la terminación del contrato y que ésta se pueda hacer de forma sencilla y rápida? ¿Cuánto ha costado a esta empresa (y a la Sociedad española) despedir a este sinvergüenza? ¿100.000 euros?

La empresa recurrió la sentencia del Juzgado pero sin suerte. Se confirma en todos sus extremos por el TSJ. Con costas. La empresa recurre en casación para unificar doctrina. El TS dice que la sentencia de contraste aportada y la recurrida no son contradictorias porque los ‘hechos’ son distintos y desestima el recurso de casación.

La empresa, humildemente, no pide que se declare la procedencia del despido. Pide solo que si se considera que la instalación de la cámara ‘oculta’ supuso vulneración de derechos fundamentales, se declare el despido improcedente y el asunto se salde con una indemnización.

Considerar nulo el despido por infracción de derechos fundamentales del trabajador y condenar a la readmisión es de aurora boreal.

En primer lugar, porque supone atribuir una eficacia horizontal a los derechos fundamentales que no es adecuada. Los derechos fundamentales son derechos frente a los poderes públicos. El legislador puede darles eficacia horizontal, esto es, reconocer a un particular su derecho a oponerlos a otro particular pero las consecuencias de su ‘infracción’ por el otro particular no pueden ser, ni de lejos, semejantes a la infracción de un derecho fundamental por parte de un poder público.

Y esta barbaridad se consuma si se tiene en cuenta que, como muy bien ha dicho la Sala 1ª en relación con la expulsión de socios de asociaciones, no procede aplicar las reglas del Derecho Penal relativas a la prueba ilícita a un proceso civil en el que se trata de probar el incumplimiento de un contrato.

Si el empleador no ha conseguido probar el incumplimiento del trabajador – porque la prueba aportada es considerada ilícita por infringir la normativa sobre protección de datos – se debe seguir la improcedencia. Si, además, el empleador ha cometido un delito contra el trabajador, éste podrá reclamar la indemnización correspondiente o la aplicación de la norma penal o la imposición de una sanción administrativa al empleador (good luck with your clean hands, worker).

Pero es una barbaridad desde el punto de vista del estado de derecho y de la coherencia sistemática del ordenamiento que la falta de prueba de la causa de la terminación unilateral del contrato se traduzca en la nulidad de dicha terminación. Para que nos entendamos.

Imaginemos que el empleador ha descubierto el latrocinio del trabajador por cualquier método ilícito (ha sobornado a la mujer del trabajador para que le pase la información correspondiente). El empleador despide al trabajador pero aduce como causa la de que fumaba dentro del local de trabajo y se le había dicho tres veces que dejara de hacerlo, aunque, en realidad, el empleador quiere despedirlo porque, en efecto, le ha grabado y le ha visto fichar por otros o robar material de la empresa o estamparle la cabeza contra la pared a otro trabajador al que tiene acojonado y no se atreve a abrir la boca.

¿Qué pasaría?

Que como el empleador no podría probar que avisó tres veces al trabajador de que dejara de fumar en el edificio de la empresa, el despido sería improcedente. En ningún caso nulo. La sentencia del Supremo, pues, incentiva a los empleadores a mentir sobre la causa del despido y, con ello, degrada el estado de derecho y la vigencia de la ley. Como expliqué en otra ocasión, las mejores empresas – las que no toleran incumplimientos graves de los contratos – se ven peor tratadas que las que recurren a la mentira en la gestión de sus contratos de trabajo.

En fin, la sentencia del Supremo incurre en un ‘déficit de protección’ de los derechos del empleador. Es decir, la ponderación que realiza de los intereses del trabajador y de los intereses del empleador es inconstitucional. Las tres instancias lo hacen al imponer al empleador cargas excesivas y desproporcionadas para proteger sus derechos y los derechos de los demás trabajadores de la empresa frente a conductas incumplidoras, desleales y, quizá, delictivas por parte de un trabajador y éste no tiene ningún interés legítimo dañado por la presencia de la cámara en el pasillo. De manera que una decisión tan ‘brutal’ solo se justificaría si hubiera intereses públicos  - como los que concurren en el caso de los procedimientos penales – que obligasen a desconsiderar completamente la prueba ilícita e incluso a desechar todo el procedimiento dirigido contra el delincuente. Porque en el ámbito penal queremos desincentivar los comportamientos ilícitos por parte de la policía o de los jueces.

Espero que la empresa recurra al Tribunal Constitucional. La finta del Supremo,diciendo que no hay contradicción entre las dos sentencias (la recurrida y la ‘de contraste’) y que el TC ha dicho que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde al Supremo decidir, es inaceptable:

Por su lado, el Tribunal Constitucional ha dejado en manos de la interpretación ordinaria de la legalidad la determinación de cómo resolver este dilema, pues la Ley Fundamental en modo alguno predetermina cómo ha de calificarse un despido basado en fuente probatoria que vulnera derechos fundamentales. Se trata de cuestión de legalidad ordinaria, perspectiva desde la que será necesario estudiar si concurre esa apuntada vinculación.

Y el argumento vale muy poco. En su línea de usar palabros que no se utilizan en el resto del Derecho Privado, dice el Supremo que

en qué medida concurre la "conexidad" entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran. Respecto de ellas, consideramos inexistente la suficiente identidad entre las sentencias opuestas como para determinar que la solución deba ser necesariamente una u otra. No solo es que ambas puedan ser razonables, sino que ni siquiera las consideramos contradictorias

Pásmense. Pocos días antes – el 22 de julio – , la misma Sala IV ha dictado otra sentencia en la que ha considerado que el despido de una empleada de hogar que había robado en la casa en la que trabajaba era procedente (había sido declarado improcedente por parte del TSJ) porque, aunque se había obtenido un indicio que reforzaba la sospecha de que la empleada de hogar era la ladrona con una cámara oculta de cuya existencia no se había avisado a la empleada de hogar, la colocación de la cámara se hizo, precisamente, para determinar si las joyas y dinero desaparecidos con anterioridad los había robado ella. Es decir, que “había fundadas sospechas” contra ella y avisarla hubiera “frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento contractual”.

Esta sentencia es razonable pero difícilmente compatible con la que es objeto de este comentario. ¿De verdad es convincente que la apreciación por el juez de si las sospechas que tenía el empleador eran “fundadas” o no (que justifican el empleo de cámara oculta para probar el incumplimiento del contrato) puede determinar la calificación de la terminación del contrato como procedente vs. nulo por infracción de derechos fundamentales?

Tiene razón Arruñada cuando habla de la excepción de las empleadas de hogar (la isla de liberalismo en nuestro Derecho Laboral).

Como se ve, la Sala IV sigue sin civilizarse.

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Adolescencia y evolución

 

En la adolescencia… se producen cambios físicos notables encaminados a convertir cuerpos juveniles en cuerpos adultos y reproductivos…. Estos cambios funcionan como anuncio de la maduración sexual, aunque, curiosamente, y a pesar de que la primera regla puede llegar a los 9 o 10 años de edad, los primeros ciclos menstruales suelen ser anovulatorios (no se producen óvulos fecundables que puedan dar lugar a embarazos) y la época de reproducción óptima no sucederá hasta los 18 o 19 años. Este desfase entre el momento en que un cuerpo está, en líneas generales, preparado para tener descendencia y el momento en el que se empezará a tenerla es, sin duda, una característica privativa de los humanos. En los chimpancés, por ejemplo, la capacidad procreadora sucede muy poco después del debut de la pubertad, mientras que los humanos intercalamos un período notoriamente largo en el que nos toca navegar entre aguas ambiguas. Aun así, los beneficios son claro. Con un cuerpo que, prácticamente, ha completado su desarrollo, los individuos están preparados para entrenarse en plenitud de capacidades en el mundo de los adultos, modelar su autonomía, comenzar a asumir responsabilidades y practicar todas las competencias que le resultarán esenciales para la supervivencia. Tener aspecto de adulto favorece que estos admitan al adolescente en su círculo y le permitan iniciarse en el mundo de los mayores. Se trata de un período de inflexión fundamental para la adquisición de la independencia característica de los adultos, en el que podrán practica – de la forma más próxima a la realidad – las aptitudes necesarias para la creación de un círculo familiar y social propio. Y ese entrenamiento sucede en un ámbito que podemos considerar más o menos seguro.

Pero no todo es físico. Los cambios corporales van acompañados de una profunda y prolongada transformación del comportamiento – rebeldía, confrontación, agresividad, inestabilidad emocional, búsqueda del riesgo, incluso tendencias autodestructivas – que parece amenazar el porvenir de la descendencia que tanto nos ha costado criar.

El aumento en la secreción de hormonas sexuales, además de intervenir en la transformación del cuerpo adolescente, tiene un importante efecto modulador del comportamiento, que se refleja en las conductas impulsivas y agresivas… el acoso, por ejemplo, es un comportamiento muy común entre animales sociales para competir por los recursos. La agresividad, la violencia y la coacción son formas con frecuencia exitosas en la búsqueda de alimento o apareamiento. También bajo la influencia de la explosión hormonal, las conductas sexuales impulsivas y promiscuas satisfacen la necesidad de practicar tácticas de cortejo, explorar y determinar las preferencias sexuales y ejercitar en primera persona las capacidades reproductivas y socio-competitivas que no solo en los humanos, sino en la inmensa mayoría de los animales, serán necesarias para sobrevivir en la edad adulta.

… El número de trastornos alimentarios, cuadros depresivos, abuso de sustancias y muertes no naturales en este período es particularmente elevado. Según la OMS, las principales causas de muertes extrínsecas durante la adolescencia son los accidentes de tráfico y las autolesiones. Parece un sinsentido. Después del esfuerzo que en nuestra especie requiere superar los larguísimos y frágiles periodos de la infancia y la niñez ¿a qué viene esta autobroma de la adolescencia? ¿Cual puede ser el beneficio para que la selección natural no solo haya mantenido, sino que, en realidad, haya modelado ex novo una etapa que parece ser exclusiva de nuestra especie y con la que es tan complicado lidiar?…

Las presiones selectivas que han hecho que nuestra especie haya desarrollado un cerebro tan grande (Dunbar)… eran la necesidad de establecer y mantener relaciones sociales complejas. Tener amigos… aporta beneficios sociales, emocionales e incluso económicos… eso si, son caros… desde el punto de vista de la dedicación que requieren. Entre los adultos jóvenes se estima que el tiempo invertido en las relaciones sociales puede llegar a ser… de un 40 %…

Si la interacción social es el factor de presión selectiva más importante para el desarrollo de nuestro… cerebro, no es de extrañar la ansiedad ancestral que genera la aceptación por el grupo a la que nos enfrentamos de manera tan abierta durante la adolescencia. El miedo al rechazo social lleva operando sobre nuestra biología desde hace dos millones de años… Durante la adolescencia abandonamos el amparo del círculo parental y nos enfrentamos al veredicto del mundo… para poder formar un grupo o círculo propio más allá del heredado… los adolescentes… tratan de desligarse de los padres y buscan el apoyo y amparo de iguales, colegas y amigos… abandonar el nido supone someterse al juicio de terceros con los que no nos une necesariamente un vínculo de sangre.

Esta iniciación implica un estrés importante… lo que nos hace más proclives a cuadros de ansiedad y depresión o a actitudes defensivas u ofensivas con las que anticiparnos y protegernos del rechazo… Pero no solo… Tener amigos también es caro desde el punto de vista cognitivo… Los individuos en torno a los 20 años de edad tienen más amigos… que los que tienen 60. Esta promiscuidad social entre los 20-30 años probablemente refleja la necesidad de buscar relaciones románticas o fraternas duraderas y la utilidad exploratoria de la adolescencia. Pero mantener ese círculo social requiere grandes esfuerzos cognitivos… empatía y mentalización, pensar antes de hablar, controlar nuestros actos y nuestras palabras para no herir o generar desconfianza.

Todas estas funciones están relacionadas… con una zona del lóbulo frontal del cerebro (área 10 de Brodmann) que sólo existe en los primates antropoideos y, en particular, con el neocortex (… corteza cerebral o sustancia gris), que en el caso de los humanos está particularmente desarrollado…. En los humanos, los lóbulos frontales no finalizan su maduración hasta mucho más tarde que la edad en la que alcanzamos la mdurez física…

Esa maduración se materializa principalmente en un proceso que se conoce como mielinización. La mielina… envuelve y aísla las largas fibras de las neuronas (los axones)… La mielina es fundamental para que se transmitan de forma adecuada y veloz los impulsos eléctricos entre neuronas. Si no existe mielina, la transmisión de estas señales sería significativamente más lenta o… podría debilitarse y perderse… además, protege a las neuronas… La mielinización del área frontal se prolonga nada más y nada menos que hasta la treintena… Mucho después de haber alcanzado la madurez física.

… Ese retraso significativo en la mielinización… nos expone durante más tiempo a padecer algunos desórdenes psiquiátricos. Pero también significa que el cerebro de un adulto tiene todavía algún margen para reprogramarse, para responder a la interacción social y el ambiente, para desarrollar una cognición emotiva adecuada y adaptada al entorno al que ese adulto deberá enfrentarse… Durante este período se produce una intensa poda sináptica, esto es, un recableado en toda regla en nuestro cerebro, eliminando las dendritas de circuitos neuronales que se utilizan poco y estableciendo nuevas conexiones entre neuronas, que posibilitan formas alternativas de ver, juzgar, interpretar y resolver la realidad.

Aún no estaba todo escrito, aunque éramos adultos. Para el cerebro, la adolescencia es como una segunda oportunidad. Aprendemos sobre todo de niños, sí, pero también podemos aprender de adultos y ajustar mejor nuestros comportamientos y nuestra capacidad de reacción ante el mundo real… Este reseteo puede ser, además, crucial para la creatividad y la invención… Homo sapiens mantiene cerebros plásticos hasta casi el último minuto, permitiendo así adultos que serán diferentes y singulares en su conjunción de la genética y la experiencia vital.

 

María Martinón-Torres, Homo imperfectus, Barcelona 2022, pp 152-162

Citas: Alejandro Magno, Chesterton, Rawls y el Derecho como mecanismo de coordinación

¿Esto es un nudo (eficiencia) o una valla (robustez)? (Taylor Pearson)

Cuando uno se encuentra con un problema difícil y complejo… hay dos formas de abordarlo: considerar que es un nudo o verlo como una valla. El enfoque del nudo se resume en una leyenda de Alejandro Magno. Según la leyenda, Alejandro marchó con su ejército a la entonces capital frigia, en la actual Turquía. Al llegar a la ciudad, se encontró con un antiguo carro. Su yugo estaba atado con un montón de nudos, todos tan complejamente enredados que era imposible ver cómo estaban sujetos. Un oráculo había declarado en una ocasión que cualquier hombre que pudiera desenredar sus elaborados nudos estaba destinado a convertirse en gobernante de toda Asia... Después de luchar con él durante un rato sin éxito... Alejandro proclamó: "No importa cómo se desaten"... sacó su espada y cortó el nudo por la mitad de un solo golpe. Problema resuelto.

El planteamiento de la valla se resume en esta historia de La cosa de G.K. Chesterton: Existe... una valla... en un camino. El reformista... se acerca... y dice: "No veo la utilidad...  eliminémosla". A lo que el tipo más inteligente... responde: 'Aunque no veas su utilidad, no te dejaré quitarla. Vete y piensa y cuando vuelvas y me digas qué utilidad tiene, tal vez te permita destruirlo'". Chesterton está señalando que... construir una valla requiere tiempo y dinero. Alguien, en algún momento, decidió que valía la pena gastar esos recursos para construir una valla por lo que, probablemente, tenía alguna razón sensata para levantarla. Puede que fuera una buena razón entonces pero que ya no lo sea. Tal vez la construyeron para el ganado, pero ya no hay ganado. Pero para saber eso hay que entender por qué la construyeron en su momento. Tal vez, el ganado está al otro lado de la colina y no se ve…

Es difícil saber cuándo la forma correcta de abordar un problema es considerarlo una valla o un nudo… si el error es poco costoso y no tiene consecuencias irreparables, entonces optimiza la eficiencia… si es muy costoso y tiene consecuencias irreparables, la robustez de la solución es lo más importante…

En términos de vallas y nudos, si trabajas en una central nuclear y estás pensando en quitar una pieza de equipo, será mejor que te pongas a trabajar en la Valla de Chesterton y te asegures absoluta y positivamente de que entiendes exactamente por qué se puso ahí en primer lugar. Si estás construyendo una aplicación para compartir fotos de perros como un proyecto paralelo y parece que una de las bibliotecas que estás utilizando fue configurada de una manera tonta, entonces probablemente está bien simplemente "cortar el nudo" y ver si algo malo sucede: el peor de los casos no es tan malo.

Will Wilkinson sobre Rawls

El "primer principio" de justicia de Rawls… dice así:… cada persona debe tener las mayores libertades básicas posibles que permitan que el resto de integrantes de la sociedad dispongan de dichas libertades en la misma medida.

Rawls es categórico al afirmar que su principio de igualdad de libertades debe satisfacerse antes de pensar siquiera en pasar al segundo principio. Sin embargo, las "libertades básicas" que le preocupan a Rawls son principalmente las libertades civiles y políticas, como la libertad de expresión, de conciencia, de reunión, de asociación, el derecho al voto, a ocupar cargos, el Estado de Derecho, etc. Las únicas libertades económicas que aparecen en su lista son el derecho a elegir tu propia profesión o empleo(es decir, el Estado no puede decirte en qué trabajar) y el derecho a la propiedad personal (es decir, el Estado no puede quitarte el cepillo de dientes).

Además, un sistema justo debe garantizar que estos derechos y libertades no sean meramente formales. Estos derechos deben ser sustancialmente iguales en la práctica. Tienen que tener aproximadamente el mismo valor para sus portadores. Esto significa, por ejemplo, que las desigualdades económicas violan el primer principio de justicia si permiten a algunos ciudadanos ejercer sistemáticamente más influencia en el proceso político que sus compatriotas. El punto de Rawls es que no somos realmente iguales políticamente, y por lo tanto no estamos realmente libres de las relaciones sociales que razonablemente rechazaríamos si fuéramos miembros de las clases menos favorecidas de la sociedad, a menos que seamos más o menos iguales en nuestro poder para determinar quién ocupa el gobierno y para determinar las normas, reglamentos y políticas que nuestros representantes elegidos promulgan en la ley una vez en el cargo.

Esto suena razonable, pero en realidad es un requisito increíblemente exigente. Hasta donde yo sé, los sistemas políticos existentes no superan esta prueba. Por eso el tipo de régimen preferido por Rawls, la "democracia propietaria", no se parece a nada que haya existido (v., el excelente ensayo de Kevin Vallier, "A Rawlsian Case for Libertarianism".)

A los efectos que aquí interesan, el resultado es que Rawls piensa que la igualdad política sustantiva -el núcleo de su Liberalismo del respeto- es incompatible con los tipos de derechos y libertades económicas que tienden a conducir a graves desigualdades en la influencia política efectiva.

Dicho esto, el deseo de eludir la naturaleza política de la democracia congelando en ámbar constitucional el "mejor" régimen para siempre no es sólo un error que cometen los “propietaristas” empedernidos. Ni mucho menos. Es un problema que también afecta a Rawls. Afecta a muchos socialistas democráticos que, cuando se les rasca, resultan no estar más comprometidos con la democracia plena que los libertarios. Pienso en ellos como "igualitarios constitucionales". Pasan mucho tiempo devanándose los sesos para idear requisitos constitucionales que impidan a los ciudadanos democráticos votar cosas contrarias a su concepción ideológica de la justicia.

Al igual que no hay nada que impida a los ciudadanos de una democracia capitalista completamente democrática votar por emprender el camino hacia el socialismo, no hay nada que impida a los ciudadanos de una democracia socialista completamente democrática votar para eliminar la propiedad de los trabajadores o desechar las regulaciones económicas y los programas redistributivos que mantienen la desigualdad económica bajo control. "Constitucionalismo ideológico" es la etiqueta que prefiero para la amplia categoría que engloba el constitucionalismo libertario, igualitario y otras formas de negación política y antidemocrática.

El Derecho como mecanismo de coordinación (cheap talk)

La publicación de las resoluciones judiciales, la promulgación de leyes y la aprobación de constituciones son acciones simbólicas que no suponen ningún cambio real en el juego de la vida. Influyen en los resultados porque coordinan el comportamiento de la gente, bien porque transmiten información o de cualquier otra forma. Por lo tanto, la teoría de juegos relevante para entender el derecho y la jerarquía es la teoría de las charlas triviales (cheap talk) en los juegos de coordinación. Hemos esbozado una serie de formas en las que esta idea podría aplicarse a cuestiones jurídicas importantes. Desde nuestra perspectiva del Derecho como palabrería barata, la cuestión de quién tiende a convertirse en jefe o juez se reduce a la cuestión de qué declaraciones de palabrería barata van a tener más autoridad en un proceso evolutivo. Que un tribunal tenga autoridad depende de las creencias de los individuos sobre si otros individuos "respetarán" la autoridad del tribunal. La falta de conocimiento común entre los individuos sobre el entorno permite una rica discusión sobre la autoridad del tribunal.

Mailath, George J. and Morris, Stephen Edward and Postlewaite, Andrew, Laws and Authority (November 7, 2016)

Sistemas jurídicos individualistas y sistemas jurídicos tribales o de clan: la inexistencia de transacciones de mercado en los segundos

 

La idea de Derecho es una de las glorias de la civilización occidental mientras la actitud despreciativa hacia todas las leyes ha prevalecido en China durante más de dos mil años. Esto se debe a que el concepto del Derecho de los legalistas era muy inferior a la concepción romana. Mientras que el Derecho occidental se consideró una encarnación humana de un orden superior (Derecho divino o Derecho natural), el Derecho, para los legalistas chinos, representaba sólo la voluntad y el fiat del gobernante. China desarrolló poco o ningún Derecho privado para proteger al ciudadano; la ley era en gran medida Derecho público, administrativo o penal y la población intentaba evitar su aplicación de todas las formas posibles

John King Fairbank

En el sistema social tradicional chino, (un sistema basado en el parentesco con predominio de los clanes), el Derecho, tal como lo concebimos los occidentales no existe. Al menos, el Derecho Privado. El Derecho Privado requiere de transacciones de mercado, y la existencia de mercados requiere comercio – intercambios, asociaciones – con extraños. Lo que caracteriza a un sistema social fundado en el parentesco es, precisamente, que los intercambios de mercado son marginales. Sólo se asocia uno y sólo se intercambia con parientes en sentido muy amplio, con algún otro miembro del clan. Eso conduce a un sistema de regulación y de enforcement de lo pactado muy diferente al que vemos en Occidente a partir del Derecho Romano clásico (no estoy seguro, pero supongo que el derecho romano arcaico era, también, uno basado en el parentesco).

China era, históricamente, un sistema social basado en el parentesco. Y, claro, la función del juez en una disputa entre particulares no es la de resolver imparcialmente y conforme a Derecho el conflicto ‘haciendo ejecutar’ lo decidido sino

“algo más parecido a un proceso de "conciliación didáctica… la decisión del magistrado era efectiva y un caso legal se consideraba resuelto o terminado sólo hasta el punto de que ambos litigantes consentían en la conciliación y no hacían más intentos de apelación”

En el trabajo que figura al final se nos cuenta el siguiente caso:

Una viuda… la Sra. Gao, en el siglo XIX, hipotecó un terreno a favor de su tío menor y a sus dos hijos por 45.000 $. Más tarde, la Sra. Gao quiso que sus primos compraran la tierra pagando otros 50.000. Los primos se negaron y fueron a juicio. El magistrado comenzó su fallo declarando que las relaciones de sangre son mucho más importantes que los asuntos de dinero y que el bienestar de la anciana viuda debía ser atendido por su familia extensa. Como, según el uso, un préstamo garantizado con hipoteca suele realizarse por la mitad del precio en venta del inmueble, el juez concluyó que la viuda podía pedir a sus primos 45.000 $ adicionales en efectivo en lugar de 50.000. El magistrado aconsejó además que el tío y sus dos hijos compartiesen el pago a la viuda.

Un occidental diría que el juez no decidió conforme a Derecho, sino conforme a equidad y que su objetivo era salvaguardar la armonía familiar en el seno de un clan y no hacer cumplir el pacto al que habían llegado la señora Gao y sus primos que, por supuesto, no incluía ninguna obligación de éstos de adquirir el terreno que servía de garantía a su préstamo. ¿La previsibilidad de la decisión del juez era, sin embargo, semejante a la de un juez occidental? Quizá sí. Quizá los primos de la señora Gao tenían que esperar que, si habían aceptado prestar dinero a su tía con la garantía de las tierras, la tía había adquirido una “opción de venta” y el préstamo debía considerarse como parte del precio. En un sistema clanístico, las relaciones jurídicas estan ‘embedded’, o sea, inmersas en una densa red de relaciones sociales de las que los aspectos estrictamente jurídicos son una parte muy poco importante. Porque el Derecho se inventó – por los romanos – para regular las relaciones entre extraños. No las relaciones familiares. La familia nuclear o la familia extensa – clan – como unidades sociales fundamentales determinan así, negativamente, el ámbito de aplicación de las normas jurídicas. Es más, en estos sistemas clanísticos, cabe atribuir un papel reducido al Derecho puesto que prácticamente todas las relaciones sociales significativas tienen lugar en el seno del clan (recuerden el ius gentium romano).

Debin Ma cuenta que, en las compraventas de tierras, los vendedores solían exigir a los compradores el pago de una cantidad adicional al precio si, tras la venta, se producía un aumento de los precios de las tierras, al estilo de las cláusulas que se encuentran hoy en contratos de compraventa de empresas. Las empresas carecen de un precio de mercado, de manera que las partes han de determinarlo ‘endógenamente’, mediante negociación. El riesgo de ‘injusticia’ para alguna de ellas es, pues, elevado (precios de mercado son una bendición). Hay que suponer que en China, en el siglo XIX, el mercado de tierras era muy fragmentario y los precios no eran ‘buenos’, esto es, no incorporaban mucha información sobre el valor de las tierras, de modo que es razonable que si esa información se descubre tras la celebración del contrato, el ‘upside’ se reparta con el vendedor. Ahora bien, ¿ocurría lo contrario si el precio de las tierras bajaba? Parece que no.

El autor nos cuenta que

…Esta práctica dio lugar a abusos generalizados, ya que los vendedores solicitaban una indemnización por importes y duración muy superiores a la norma consuetudinaria o a las condiciones originales del acuerdo. Recurriendo a razones de enfermedad, vejez, hambre, malas cosechas y, a veces, a la extorsión descarada, algunos vendedores convertían esta petición de compensaciones en un asunto anual (a menudo en torno al Año Nuevo chino).

lo que demuestra, de nuevo, que los contratos de compraventa no eran transacciones de mercado. China no había pasado de las relaciones interpersonales a la despersonalización de los intercambios que caracterizará a Occidente. De nuevo, los magistrados tratan de restaurar la armonía en el seno del clan:

… existe una tendencia sistemática a que la regla de los magistrados se incline a pedir a los compradores de tierras relativamente ricos que compensen a los pobres con independencia de lo establecido en el acuerdo original… Liang Ziping también sostuvo que el magistrado no dudaría en dictar fallos que podrían dar lugar a la alteración o simplificación de los acuerdos originales entre las partes litigantes si ello ayudara a "tranquilizar a ambas partes

La función del juez es, pues, la de servir de foro para “la renegociación de un contrato”. Porque a las partes no les une una transacción (que se agota una vez ejecutada), sino una relación mucho más amplia y compleja en la que la transacción concreta no es más que un episodio carente de independencia. Lo importante es salvar la relación. Y los jueces eran los demás miembros de la comunidad.

… la garantía más segura de los derechos de uno parece haber sido su reconocimiento por la comunidad local"

El litigio no es más que un instrumento para llamar la atención de la comunidad sobre ‘mis’ derechos frente al otro.

Según Han Xouyao, se produjo una grave y prolongada disputa por la tierra entre dos grandes linajes… que duró toda una generación durante un total de 128 años (de 1423 a 1551) y en la que se hubo numerosos juicios y fallos de los tribunales del condado y la prefectura y conflictos violentos. A pesar del fallo oficial del tribunal de la prefectura, las disputas sólo terminaron con la redacción de un acuerdo de "tregua" firmado por los dos linajes y presenciado por los intermediarios y el anciano de la aldea

La profesionalización de los jueces era, pues, innecesaria. El juez era un mandarín (alguien que había superado los exámenes estatales) pero carente de conocimientos jurídicos y de las particularidades de la zona. Sus incentivos eran los de evitar como fuera que su fallo fuera apelado (porque la apelación exitosa podía llevar a su degradación), lo que le llevaba a intentar el acuerdo entre las partes como primer objetivo.

Como resultado, la mayoría de los magistrados llegaron a depender en gran medida de la asistencia jurídica del llamado 幕友, esto es, un secretario judicial contratado a su costa.  A estos secretarios judiciales no se les permitía estar físicamente presentes en el tribunal y, por lo tanto, operaban entre bastidores basándose enteramente en la documentación escrita. La dependencia de los magistrados de sus secretarios judiciales personales también indujo el surgimiento de una profesión equivalente a la de los abogados de Occidente, los llamados "maestros de litigios" (讼师), que utilizaban sus conocimientos jurídicos para ayudar a las partes litigantes en los procedimientos judiciales.

Estos factores impulsaron la profesionalización en Occidente, pero tomaron un giro diferente en el contexto político chino de una burocracia estatal dominante. Dado que su asistencia jurídica tendía a fomentar demandas judiciales que chocaban claramente con el objetivo estatal de estabilidad social, el maestro de litigios como profesión había sido estigmatizado durante mucho tiempo con diversas etiquetas peyorativas, tachado de ilegal y sujeto a castigo penal. En las memorias de Wang Zhuhui, eminente secretario jurídico con una larga y exitosa carrera al servicio de varios magistrados a finales del siglo XVIII, se relataba con orgullo el tratamiento que estos maestros de litigios recibían: se les ataba físicamente a una columna en el tribunal de magistrados y se les exponía públicamente para que presenciaran el litigio que habían ayudado a instigar; luego se les azotaba y se les hacía arrepentirse en público al día siguiente antes de ser finalmente puestos en libertad…

Debin Ma, Law and Economic Change inTraditional China: A Comparative Perspective, 2009

Intensidad de parentesco y desarrollo económico

En este trabajo, los autores examinan la relación entre instituciones sociales (normas y equilibrios que resultan de la vigencia de tales normas) basadas en el parentesco – prevalentes en buena parte del mundo aún en el siglo XXI – y desarrollo económico. Estas instituciones son la del matrimonio entre primos – más de 1000 millones de personas viven en zonas donde uno se casa con su primo hermano o su primo segundo entre un 20 y un 60 % de las veces); el linaje unilineal (uno desciende sólo de su padre o de su madre, no de las dos); la familia extensa – no nuclear – que vive junta, es decir, primos, primos segundos y terceros viven en la misma zona y las mujeres se van a vivir al poblado del marido cuando se casan; la poligamia está permitida (lo que reduce la ‘diversidad’ genética porque más individuos son hijos del mismo padre) y la organización social y política basada en la tribu (órganos de justicia y dirección ‘política’ de carácter tribal) (KII, índice de intensidad del parentesco)

La conclusión es que a más intensidad de las instituciones basadas en el parentesco, menor desarrollo económico. Y los canales a través de los cuales este efecto se produce son que estas Sociedades aprovechan menos las ventajas de la especialización y división del trabajo (se relacionan menos con extraños y, por tanto, pierden muchas oportunidades de intercambio y cooperación con individuos más especializados y, por tanto, más eficientes); son menos innovadoras porque se premia la conformidad social y el respeto a las jerarquías (habría que añadir que desperdician el talento de la mitad de su población, las mujeres); el nivel de confianza general – confianza en que cualquiera se portará correctamente con uno – es más bajo. Sólo se confía en los miembros del grupo unido por lazos de parentesco y, en fin, no es posible construir en Sociedades así, instituciones imparciales y basadas en la igualdad ante la ley y en la supremacía del Derecho.

Estos resultados son coherentes con la idea de que el desarrollo económico en Europa se debió, en parte, a que la Iglesia Católica destrozó las instituciones basadas en el parentesco al prohibir los matrimonios entre primos, establecer la conexión de los hijos con los padres y las madres, prohibir la poligamia y potenciar la familia nuclear. También es interesante que este entramado institucional es muy estable en el tiempo porque está basado en rasgos de la naturaleza humana dibujada por la Evolución (altruismo con nuestros parientes, evitación del incesto y vínculos de pareja) y que, sin embargo, una vez que se debilitan o eliminan las instituciones basadas en el parentesco, no ‘resucitan’.

Es sorprendente la capacidad explicativa que tiene la intensidad de los matrimonios consanguíneos en una Sociedad. Explica el nivel de desarrollo económico e incluso los niveles de corrupción y nepotismo.

A continuación traduzco algunos párrafos que, creo, resumen bien el contenido del trabajo.

Aunque quizás sean las más antiguas y fundamentales de las instituciones humanas, las instituciones basadas en el parentesco han recibido hasta ahora poca atención como posible factor que contribuye a las diferencias globales en la prosperidad económica. Las instituciones basadas en el parentesco están formadas por conjuntos de normas sociales que han evolucionado culturalmente de manera que amplían, suprimen o refuerzan los vínculos sanguíneos y afines, forjando grandes grupos o redes de parentesco. Al anclarse en la naturaleza humana, como nuestro instinto de ayudar a los parientes cercanos, formar vínculos de pareja y evitar el incesto (por ejemplo, con los hermanos), se trata de instituciones potentes y estables o duraderas. Las normas de parentesco regulan el matrimonio, la descendencia, la pertenencia al clan, la herencia, la residencia postmatrimonio, la propiedad corporativa de los recursos, las obligaciones con los parientes (por ejemplo, relacionadas con la protección, el honor y el cuidado), y mucho más.

… alta intensidad del parentesco se ha relacionado con niveles más bajos de confianza impersonal, individualismo, provisión de bienes públicos y gobernanza democrática, así como con niveles más altos de corrupción, nepotismo y conformidad… A su vez, se ha argumentado que estos patrones influyen en el crecimiento económico o la innovación

… establecemos empíricamente una estrecha y sólida asociación negativa de forma reducida entre la intensidad del parentesco…y la prosperidad económicaevaluada mediante la luminosidad nocturna por satélite y el PIB regional… un aumento de una desviación estándar en el KII se asocia con una disminución del 30% en la producción económica per cápita en todo el mundo y una disminución del 712% dentro de los países;

A diferencia de las medidas comúnmente utilizadas de las instituciones formales, como las restricciones al poder político, las instituciones basadas en el parentesco suelen transmitirse culturalmente de forma vertical a nivel de grupo y son sorprendentemente persistentes a lo largo del tiempo… entre los más persistentes. Esta estabilidad puede contribuir a explicar la persistencia a largo plazo de la prosperidad (o la falta de) económica así como la influencia duradera tanto de los primeros asentamientos europeos como de las misiones cristianas…

Las normas de parentesco intensivo fomentan relaciones estrechas, densas y superpuestas, que a menudo crean "grupos corporativos" esencializados, como clanes o linajes, que están relacionalmente aislados de otros grupos de este tipo. El matrimonio entre primos, por ejemplo, entrelaza a las familias en densas redes de parentesco, que proporcionan socios preferentes y privilegiados para los intercambios económicos, la ayuda mutua, los seguros y las alianzas políticas…. Los primos, por supuesto, ya son parientes, pero el matrimonio entre primos refuerza y estrecha estos vínculos con lazos adicionales y, quizás más importante, ayuda a garantizar que estas relaciones perduren en generaciones posteriores. Del mismo modo, las normas que promueven la corresidencia, donde los niños crecen en familias extensas o clanes viven en la misma vivienda, refuerzan la cohesión, la interdependencia y la lealtad dentro de esos grupos. Las normas que establecen la descendencia unilineal, prescriben la residencia postmarital, favorecen los matrimonios concertados y fomentan los arreglos poligínicos también intensifican el parentesco mediante la creación de redes de vínculos de parentesco densos, superpuestos y duraderos.Por el contrario, los sistemas de parentesco extensos, como los que se encuentran entre los cazadores-recolectores móviles, se caracterizan por el matrimonio con personas que no son parientes (los tabúes del incesto suelen prohibir el matrimonio entre primos), la descendencia bilateral, la poliginia limitada y las normas residenciales. Casarse y residir con personas que no son parientes crea redes de parentesco amplias y más diversas, al igual que la descendencia bilateral, en la que las personas trazan su parentesco a través de sus madres y padres. Estas normas crean redes de parentesco amplias, interconectadas y no exclusivas, en las que todos, excepto los hermanos, tienen una combinación única de parientes… el matrimonio entre primos inhibe la formación de lazos extensos entre familias o clanes previamente desconectados, fomenta la creación de vínculos adicionales entre familias y hogares ya emparentados y aumenta el parentesco genético de los miembros de la familia.

Las normas del matrimonio poligínico… da lugar a hogares más grandes y extendidos e introduce la interdependencia social y económica entre las coesposas y los medio hermanos. A nivel social, las normas de matrimonio poligínico dan lugar a un menor número de padres, una mayor inclinación reproductiva y un mayor parentesco genético.

La corresidencia de las familias extensas capta el grado en que varias generaciones de una familia, cada una con sus propios cónyuges e hijos, residen conjuntamente. Estas normas de residencia crean vínculos emocionales más fuertes y una mayor interdependencia económica entre los individuos que residen juntos.

…. En las sociedades con ascendencia unilineal, las personas cuentan con la ascendencia y la identidad social principalmente o en su totalidad por el lado de su madre o de su padre… y aumenta la cohesión e interdependencia dentro del linaje. Esto contrasta con la descendencia bilateral, en la que la pertenencia no es exclusiva y todos, excepto los hermanos, tienen una combinación única de parientes, lo que da lugar a redes de parentesco más diversas y difusas y a una menor intensidad de parentesco.

… La localización disminuye la interacción con los forasteros, … y no hay forasteros de aldeas diferentes que se unan a la comunidad a través del matrimonio, aumentando así la intensidad del parentesco y la endogamia.

Una alta intensidad de parentesco dificulta que una sociedad aproveche plenamente las oportunidades creadas por la especialización y el comercio… que requiere que los individuos participen abierta y seriamente en intercambios y transacciones con extraños… Las normas exigen lealtad a los parientes: hay que contratar, enseñar o ayudar a los parientes culturalmente más que a los no parientes. Los individuos pueden relacionarse con otros que no conocen, pero estos individuos deben estar socialmente conectados con los miembros de su red de parentesco más amplia… el parentesco intensivo también se asocia con un bajo nivel de confianza hacia los extraños, lo que inhibe directamente el comercio. Las mismas normas pueden inhibir la especialización ocupacional porque los clientes de uno se circunscribirían en gran medida a los parientes de uno, que pueden ser demasiado pocos para que esto sea rentable (economías de escala). Además, el negocio de uno puede verse drásticamente afectado por las acciones de su pariente: un primo que se meta en un lío con un miembro de otro clan podría acabar con todos los clientes de ese clan (la responsabilidad y la culpa de las empresas son comunes bajo un parentesco intensivo...

la fuerte lealtad exigida por los parientes en las sociedades de parentesco intensivo puede socavar las instituciones formales a gran escala (Greif, 2006a,b; Henrich, 2020): sin altos niveles de confianza en los extraños y de imparcialidad, la corrupción y el nepotismo erosionarán dichas instituciones desde sus cimientos... una mayor intensidad de parentesco se asocia con un mayor riesgo de expropiación, una menor calidad institucional y una mayor percepción de la corrupción.

el número de artículos de revistas científicas y técnicas per cápita y el número de patentes per cápita… revelan que la intensidad de parentesco está asociada negativamente con estas dos medidas de innovación en todos los países, aunque el coeficiente para las patentes per cápita se estima de forma imprecisa. Para agravar este vínculo negativo entre la intensidad de parentesco y la innovación, de la Croix et al. (2018) sostienen que las nuevas ideas y las técnicas de mejores prácticas se difunden más lentamente en las sociedades en las que las relaciones económicas se organizan principalmente en función del parentesco.

Este caveat final tiene su importancia aunque es difícil que, dada la situación de la mujer en las sociedades regidas por normas basadas en el parentesco intensivo, quepa afirmar que el nivel de ‘felicidad’ en estas Sociedades es mayor aunque estén menos desarrolladas económicamente.

… no se debe concluir que las instituciones intensivas basadas en el parentesco son menos deseables y que la política deba tratar de desmantelarlas: en muchos lugares, las instituciones intensivas basadas en el parentesco desempeñan un papel fundamental en la provisión de una red de seguridad y el mantenimiento del orden social…  es probable que las redes familiares densas y fuertes alimenten la felicidad y fomenten la satisfacción vital. Por lo tanto, además de dilucidar con mayor precisión los mecanismos a través de los cuales las instituciones basadas en el parentesco influyen en la prosperidad económica, la investigación futura debería buscar formas de mitigar sus efectos inhibidores sobre la prosperidad sin socavar sus numerosos beneficios.

Bahrami-Rad, Duman and Beauchamp, Jonathan and Henrich, Joseph and Schulz, Jonathan, Kin-based institutions and economic development (August 25, 2022).

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Todo es identidad

El libro se lee rápida y fácilmente. Pero los autores abusan del ‘storytelling’ y dedican demasiado espacio a contarnos acontecimientos o sucedidos – anécdotas – que son bien conocidas. Otra buena parte del libro está dedicada a describir los experimentos (y a detallar qué profesor de qué universidad los realizó) cuyos resultados constituyen el grueso del mismo. Supongo que a muchos lectores potenciales eso les gusta. A mi, no.

En cuanto al fondo, las tesis del libro son sensatas y compartibles con dos ‘peros’. Uno, que atribuyen demasiado espacio y efectos al concepto de ‘identidad’. El libro podría haber ido de la hipersocialidad de los humanos y el contenido habría sido muy parecido. Dos, tarda mucho en ‘empezar’ y la parte final sobre el liderazgo y la democracia no me han interesado nada.

Esto es lo que me ha parecido más interesante: se refiere a los miembros de una secta de esas que creen que el mundo se va a acabar y que ven que el día llega y no se acaba. Como verán, podríamos sustituir ‘identidad’ por ‘pertenencia a un grupo’ y el significado no cambiaría mucho.

Cuando la identidad y las creencias de las personas (...) se cuestionan seriamente, se produce un inmenso sentimiento de malestar, un estado conocido como disonancia cognitiva. Podría parecer racional que la gente simplemente abandonara el grupo, volviera con su familia y amigos e intentara empezar de nuevo. Sin embargo, la gente hará todo lo posible para preservar su identidad y la sensación de realidad compartida por el grupo. Para los miembros más comprometidos, suele ser más fácil ignorar las contradicciones o buscar nueva información que ayude a reducir los sentimientos de disonancia"

En un caso como el de las sectas del fin del mundo, esto último parece difícil. Pero no lo es. Por ejemplo, siempre pueden decir que las señales del advenimiento – siempre ambiguas – fueron malinterpretadas (en cuyo caso, o se disculpa al líder o se le sustituye). Y esto es más interesante:

"la clave para mantener las creencias frente a las pruebas contrarias es el apoyo social. Los creyentes aislados rara vez pueden resistir una evidencia abrumadora como la que proporciona el fracaso de una profecía. De hecho... puede provocar... no sólo que los sectarios revisen sus creencias cuando son desafiadas por la realidad, sino también que hagan proselitismo en un intento de aumentar el número de creyentes. Como escribió Festinger: "Si se puede persuadir a más y más personas de que el sistema de creencias es correcto, entonces claramente debe ser correcto después de todo"

Creo que es un buen ejemplo de que ‘todo se remite a la identidad’. Pero una explicación mejor es la de que cuanto más dependiente sea el individuo de un grupo y cuanta mayor sea la capacidad de éste para sancionarle (en su caso, con la expulsión del grupo pero en la antigüedad y en los regímenes autoritarios, con la cárcel y la muerte) mayor será la tendencia de la gente a creer lo que creen los demás. Esto explica la eficacia del Derecho y la obediencia a las normas sin un aparato relevante de sanción y represión. (v., las Entradas Relacionadas en esta entrada). Pero es que, sobre todo, formar un grupo cuyos miembros sean altamente interdependientes requiere una inversión enorme por parte de los individuos, de manera que la desaparición del grupo es una tragedia que el individuo que busca la supervivencia de acuerdo con la Evolución tratará de evitar a toda costa. Este tipo de argumentos explica mejor, creo yo, por qué la gente cree y manifiesta creer cosas irracionales que la preservación de su identidad.

También es interesante la exposición sobre el problema del pensamiento grupal (groupthink). En un grupo, si se quieren obtener las conclusiones correctas, los miembros han de poder hablar libremente sobre todo a los superiores o líderes. En otro caso, la tendencia a la conformidad con el grupo (es lo racional desde el punto de vista individual) puede provocar desastres. Y el consejo es adecuado: “los líderes deben dejar hablar a sus subordinados antes de expresar sus propias opiniones”. En otro caso, sólo oirán lo que quieren oír o lo que el líder o sus ‘adjuntos’ hayan dicho. Es más, los que estén más bajo en la escala, se esforzarán en buscar razones para confirmar la dirección de la actuación del grupo establecida por el líder.

Muy divertida es la exposición sobre la relación entre el tamaño de la amígdala (y la cantidad de materia gris en ella) en nuestro cerebro (la partes del mismo que se ocupa de la gestión de los procesos emocionales) y la posición política (los progresistas tienen una amígdala más pequeña y los conservadores una más grande) aunque no se ha podido demostrar si la relación de causalidad va en uno u otro sentido (eres progresista porque tienes la amígdala más pequeña o tienes la amígdala más pequeña porque eres progresista). Y especialmente reveladora la relativa al racismo. La buena noticia: no somos racistas, lo que pasa es que la raza de una persona es ‘llamativa’ para un homo sapiens que formó su psicología en un entorno en el que rarísima vez veían a individuos de otra raza. Y nuestro cerebro está ‘programado’ para reaccionar ante fenómenos ‘llamativos’ entendiendo por tales aquellos que pueden favorecer o perjudicar nuestra supervivencia y reproducción (por eso atribuimos inmediatamente un sexo y una edad a cualquiera con quien nos encontramos y por eso nos resulta tan perturbador alguien sin atributos claros del sexo masculino o femenino).

En fin, sobre la superioridad del trabajo en grupo: un grupo siempre consigue mejores resultados que varios individuos trabajando por separado. Sea cual sea la tarea. Y, entre los grupos, ganan aquellos cuyos miembros están mejor sincronizados. Si quieres que la próxima clase sea productiva, tienes que conseguir que los estudiantes ‘sincronicen’ sus cerebros en torno a lo que sea que se esté discutiendo (cuanto menos interesante intelectualmente sea el asunto, más difícil será lograrlo).

La crítica al experimento de Milgram es muy convincente: la gente deja de imponer un castigo arbitrario cuando el castigado se queja y dice que no quiere que se lo impongan.

Fútbol: éxito social y fracaso financiero (republicado)

 

¿Quién quiere que los equipos de fútbol ganen dinero? ¿Para dárselo a quién?

If football clubs really did collapse beneath their debts, there would now be almost no football clubs left. “We must be sustainable,” clubs say nowadays, parroting the latest business cliché. In fact they are fantastically sustainable. They survive even when they go bust. You can’t get more sustainable than that.

Simon Cuper

El modelo europeo es preferible al norteamericano: ligas europeas y norteamericanas comparadas

Aunque la situación en Europa es más variada, puede decirse que una diferencia básica en la organización del deporte profesional entre Europa y los EE.UU consiste en que en Europa los equipos de fútbol están organizados como asociaciones y en los EE.UU. como sociedades anónimas. Es el caso, todavía hoy, de tres de los principales clubes de fútbol profesionales en España (Real Madrid, Barcelona, Atletico de Bilbao y Osasuna) aunque el resto fueron obligados por el legislador y sus pérdidas y endeudamiento a convertirse en sociedades anónimas deportivas por la Ley del Deporte (art. 19).

Recensión al libro de Clara Eugenia Núñez (republicado)

 

La convivencia entre académicos, gestores de la cosa académica y políticos en Madrid

Hace mucho tiempo, leí un trabajo de Núñez sobre los efectos de la educación sobre el crecimiento económico. Sabía de su relación con Tortella cuya historia económica de la España contemporánea me generó, simplemente, envidia. Era el Manual que me gustaría escribir de mayor. Ya soy mayor y ahí sigo con el Manual de Sociedades sin terminar.

Núñez ha publicado este año un panfleto (no se entienda en sentido peyorativo sino en el de escritos polémicos con objetivos políticos o de política jurídica) titulado Universidad y Ciencia en España. Claves de un fracaso y vías de solución. El libro se lee de un tirón (aunque se nota que ha escrito los capítulos por separado porque hay muchas repeticiones) y mezcla anécdotas personales (la de Jon Juaristi y Virgilio Zapatero es muy buena) con discursos sobre los problemas generales de la Universidad y la gestión de la investigación. Es un repaso de sus años como Directora General de Universidades e Investigación de la Comunidad de Madrid bajo el mandato de Esperanza Aguirre y la consejería de Luis Peral (viceconsejera, Carmen González) y de su destitución por parte de Lucía Figar.

El RDL 5/2015 (republicado)

 

Capitalismo de amiguetes 1 – Transparencia 0

El Real Decreto Ley 5/2015 es una muestra más de la falta de transparencia del Gobierno. La discusión acerca de cuál sea la mejor forma de organizar la venta de los derechos de retransmisión de partidos de fútbol por televisión tiene, al menos 25 años de antigüedad. Modestamente, me considero un experto en la cuestión. He participado profesionalmente en la “guerra del fútbol” desde sus inicios, cuando Antena 3 se peleó con PRISA por el partido de los lunes y, posteriormente, en las innumerables batallas jurídicas entre las televisiones, las empresas que adquirían derechos y los revendían y los equipos de fútbol (aquí, aquí y aquí; esta resume una conferencia que di junto al presidente de la Liga, el Sr. Tebas que, sospecho, ha estado muy cerca del borrador de RD-Ley; esta explica qué maximizan los clubes de fútbol y escribí un artículo académico en el Libro Homenaje a Aníbal Sánchez).

La penalización por hijo: matrimonios heterosexuales y matrimonios lesbianos

Está bastante probado que la maternidad redunda en una ralentización de la carrera laboral de las mujeres que no se recupera completamente. Es lo que se llama ‘penalización por hijos’. 

No se dice tan a menudo que esta reducción de ingresos respecto de los potenciales, aunque afecta sólo a la mujer, perjudica a la familia. 

"un descenso general de los ingresos del hogar del 6-8% en el caso de los hogares heterosexuales, y esta penalización de los ingresos del hogar también persiste a lo largo del tiempo”.

Porque, aunque el marido no experimenta una reducción de sus ingresos con la llegada del hijo, sí lo hacen los ingresos del hogar. De modo que las políticas públicas de ayuda a la familia están más que justificadas: it takes a village to raise a child. No es que los niños lleguen con un pan debajo del brazo. Al contrario. Llegan con una reducción de los ingresos de la familia.

Lo que no está claro es qué causa concreta, asociada a la maternidad explica la brecha de ingresos con los hombres. Se han descartado las razones biológicas asociadas al embarazo, parto y lactancia 

“Las penalizaciones por hijos a corto plazo son ligeramente mayores para las madres biológicas que para las adoptivas, pero sus penalizaciones por hijos a largo plazo son prácticamente idénticas y se estiman con precisión”. 

Se han encontrado explicaciones en determinadas profesiones por su particular forma de evolución de la carrera profesional. Así, por ejemplo, es frecuente en muchas profesiones tituladas que coincida el período en el que los trabajadores acumulan experiencia y demuestran su capacidad para generar ingresos para la empresa en la que trabajan y la edad en las que las mujeres tienen hijos. De manera que, por ejemplo, entre los abogados o los profesores universitarios, las interrupciones debidas al cuidado de los hijos se producen en la etapa en la que más productivos han de ser los trabajadores para asegurarse el ‘ascenso’ y ‘la cátedra’ o la ‘sociatura’. O, en el caso de los médicos, una reputación (v., Antecol, Heather, Kelly Bedard, and Jenna Stearns. 2018. "Equal but Inequitable: Who Benefits from Gender-Neutral Tenure Clock Stopping Policies?" American Economic Review, 108 (9): 2420-41 que explican que políticas para contrarrestar este resultado – que los años post-parto no computen a efectos del acceso a una cátedra: ‘política de reloj parado’ – no solo no son eficaces sino que perjudican a las mujeres porque los hombres pueden usar ese período de tiempo para mejorar la calidad y la cantidad de los trabajos que publican en los años siguientes: 

“Los hombres tienen 17 puntos porcentuales más de probabilidades de obtener la cátedra en su primer empleo una vez que se ha establecido una política de reloj parado neutral en cuanto al sexo, mientras que las mujeres tienen 19 puntos porcentuales menos. Estas políticas aumentan sustancialmente la brecha de género en las tasas de permanencia. El principal mecanismo que impulsa estos efectos es el aumento del número de publicaciones en las cinco primeras revistas por parte de los hombres, sin que se produzca ese aumento por parte de las mujeres”. 

Más interesante: las mujeres que son madres no abandonan la carrera universitaria. Se quedan, pero, como tardan más en llegar a la cátedra (llegan igual), tienen peores sueldos más tiempo de su carrera, lo que explica por qué los hombres acaparan porcentualmente los trabajos mejor pagados. Y más interesante todavía: cuando las políticas de reloj parado se aplican sólo a mujeres, éstas tampoco se benefician, pero, al menos, no resultan perjudicadas. Piénsese que la mayoría de los profesores ayudantes – hasta un 75% - tienen hijos en los siete años (a partir del doctorado) que son relevantes para evaluar su producción y determinar si acceden a una cátedra. 

Podría ser que este tipo de explicaciones fuera suficiente para dar cuenta de toda la penalización por hijos. Un estudio del caso español, (gracias Pablo) 

Sólo detecta una penalización en el salario en las mujeres con formación superior y que trabajan en empresas medianas y grandes

es decir, en ámbitos donde la carrera profesional está más estructurada y la planificación de la misma es de largo plazo. La penalización salarial que sufren las mujeres profesionales está asociada “a interrupciones en la carrera y a la consiguiente dificultad para mantener  su capital humano tras la maternidad” (Ainhoa Herrarte & Paloma Urcelay, The Wage Penalty for Motherhood in Spain (2009-2017): The Role of the Male Partner’s Job Characteristics, Hacienda Pública Española/Review of Public Economics, 2022), lo cual es compatible (v., entradas relacionadas) con una explicación de la penalización basada en la temporalidad de los contratos a los que acceden las madres.

Es más, según este estudio, si el padre es trabajador por cuenta propia, la reducción salarial de la madre es mayor, lo que las autoras explican diciendo que, en tal situación, el padre puede cooperar en menor medida con la madre en el cuidado de los hijos, lo que es compatible también con la idea de que el nacimiento del hijo induce al padre a trabajar más en el mercado, y a concentrar el ‘coste’ del cuidado del niño en la madre.  Y otro estudio en la misma dirección indica que las mujeres valoran especialmente la flexibilidad horaria (Alexandre Mas and Amanda Pallais, Valuing Alternative Work Arrangements American Economic Review. 2017;107 (12) :3722-3759)

“trabajar desde casa “vale” un 8%, especialmente para las madres con hijos pequeños quienes también valoran mucho que el empleador no pueda disponer discrecionalmente de su horario” 

Pero, en general, quedan dos tipos de explicaciones causales de la penalización por hijo: las normas de género y las preferencias. En el trabajo que resumo a continuación, a través de una comparación entre el tamaño y la persistencia de la penalización por hijo en matrimonios heterosexuales y matrimonios lesbianos se concluye que la explicación de la penalización por maternidad se debe, o bien a las preferencias de las mujeres, o bien a las normas de género. 

Normas de género son normas sociales sobre el papel del hombre y la mujer en relación con el cuidado de los niños muy pequeños y según la cual esa tarea corresponde, primariamente, a la mujer. V., Jamie M. Emery, Who Pays the Child Penalty? Evidence From the Panel Study of Income Dynamics, 2022 quien proyecta alguna luz sobre la diferencia entre preferencias y normas de género:

“las mujeres pueden preferir un mayor equilibrio entre la vida laboral y la personal después de tener hijos y la penalización es un reflejo de esa elección. Por otra parte, las decisiones de las mujeres en el mercado laboral podrían estar influidas por las normas tradicionales de género que prescriben que el hombre debe ser el principal sostén de la familia y la mujer debe permanecer en el hogar. Estas normas se hacen más evidentes durante la paternidad, ya que una carrera profesional refuerza la noción de "buen padre" e interfiere con la de "buena madre". Trabajar viola entonces la identidad de género”

En otro momento, los autores definen estas normas de género como 

“una desutilidad.. (que experimentan los varones porque) las mujeres trabajen fuera de casa después de que nazca el niño". 

Pero en este caso, más bien se trataría de una preferencia de los varones impuesta a las mujeres. Los varones prefieren que la madre – su mujer – se ocupe del niño a que lo haga un tercero y a ¡hacerlo ellos mismos! Y es esta – me parece – una preferencia configurada psicológicamente por la evolución. El hombre, ‘elegido’ por la mujer para asegurar mejor el cuidado de la prole debería reaccionar a la llegada de un hijo, no abandonando el trabajo para cuidar de la criatura, sino trabajando más para ganar más y poder así atender mejor al hijo ¡y a la madre! Pero esto no significa que el hombre experimente una ‘desutilidad’ porque su mujer trabaje fuera de casa ni que no quiera ocuparse de su hijo ni que tenga una preferencia porque su mujer no trabaje. Significa que la llegada del hijo debe reforzar la motivación del padre por trabajar en el mercado, esto es, por generar más ingresos. porque la llegada del hijo no es sólo una señal de gastos añadidos, sino una señal de reducción de los ingresos porque la madre no podrá contribuir con la misma intensidad a cubrir las necesidades de la familia. Este cambio en las preferencias del padre puede explicar la persistencia en la brecha salarial debida a la maternidad. Y, añadiría, no trabajar – el padre – viola también la identidad de género del padre.

Distinguir una de otra causa (normas de género/preferencias) es, según los autores, imposible. Por ejemplo: 

“si las normas de género configuran las preferencias de los niños pequeños – las niñas juegan con muñecas y los niños con camiones -, entonces las preferencias capturarán también las normas de género”.

Es decir, que sea cual sea la causa – patrones sociales de conducta que se han interiorizado por las mujeres y los hombres respecto a la distribución del trabajo o preferencias genuinas y diferentes de las mujeres y de los hombres – las mujeres extraen más utilidad de cuidar a los niños que los hombres ceteris paribus. Y esto es lo que cree todo el mundo – que diría Rajoy -. En efecto, según los autores, los estudios demoscópicos disponibles muestran grandes diferencias en relación con las normas sociales relativas al trabajo de la mujer fuera del hogar cuando no tienen hijos – el 80 % de los norteamericanos cree que la mujer debe, en tal caso, trabajar fuera de casa a tiempo completo – y cuando los tienen – sólo el 15 % cree que las madres deban trabajar a tiempo completo mientras los niños no alcancen la edad de ir al colegio –. De manera que las madres pueden reducir su participación en el mercado laboral, bien porque obedecen a unas normas sociales sobre el comportamiento apropiado en Sociedad, bien porque la norma social coincide con sus preferencias y las normas sociales no hacen más que reforzar esas preferencias o puede ser que las preferencias son ‘forzadas’ sobre las mujeres por las normas sociales. Ante ellas, las mujeres se habrían ‘defendido’ reduciendo el número de hijos.

En todo caso, la comparación entre unos y otros matrimonios es notable: en un matrimonio heterosexual,  hemos visto que se produce una reducción en los ingresos como consecuencia del nacimiento de un hijo. Pues bien, dicho descenso se concentra en

las mujeres, que, en parejas heterosexuales, experimentan una caída de ingresos del 22 % cuando tienen el primer hijo

y que esa caída persiste en el tiempo. Los ingresos del varón no sufren una caída como consecuencia de la llegada de un hijo.

En el caso de los matrimonios lesbianos, existe la penalización, pero está repartida equilibradamente entre la madre que da a luz y la cónyuge y la penalización desaparece a los cinco años desde el parto. Eso quiere decir, probablemente, que una mujer es muy buena sustituta de una madre en el cuidado de un niño, mientras que un hombre es un mal sustituto de una madre. Y, de nuevo, es lógico que así sea si tenemos en cuenta que el cuidado de los hijos entre cero y cuatro años ha estado asignado a las mujeres desde hace millones de años y que fenómenos tan destacados como la longevidad de las mujeres tras la menopausia se explican, probablemente, por la contribución de las ‘abuelas’ al cuidado de sus nietos.

En todo caso, dicen los autores que

Si las mujeres tienen mayores preferencias por el cuidado de los hijos que los hombres, el modelo predice que habrá penalizaciones por hijos para ambos miembros de la pareja lesbiana y menor o ninguna penalización para el otro miembro de las parejas masculinas del mismo sexo… Sin embargo, una predicción del modelo es que si las mujeres tienen mayores preferencias por el cuidado de los hijos, las penalizaciones por hijos para las madres lesbianas será menor que la de las mujeres heterosexuales. Este resultado se debe a que las mujeres heterosexuales pueden apoyarse en sus parejas masculinas, que obtienen menos utilidad del tiempo con tiempo con los niños, para compensar el tiempo que pasan en el hogar en vez de estar produciendo para el mercado.

Y los resultados que obtienen parecen compatibles con estas hipótesis. En el caso de los matrimonios lesbianos encuentran 

una caída inicial del 13% en los ingresos de la pareja que da a luz. Su pareja experimenta un descenso inicial de los ingresos del 5%. A pesar de experimentar una mayor caída inmediata de los ingresos, la madre que da a luz alcanza a su pareja alrededor de dos años después del nacimiento, y a partir de ese momento ambas experimentan penalizaciones por hijos de tamaño similar que disminuyen con el tiempo, hasta que ya no hay penalización por hijos cuatro años después del nacimiento. Mientras que la penalización inicial de los ingresos del hogar experimentada por las parejas lesbianas al nacer el primer hijo es idéntica a la de las parejas heterosexuales (aunque se reparte de forma más equitativa entre los miembros de la pareja), a los cinco años del nacimiento las parejas lesbianas ya no experimentan una penalización de los ingresos del hogar.… Estos patrones sugieren que, aunque la biología desempeña un pequeño papel en la penalización relativa de los hijos, la mayor parte de la penalización relativa de los hijos experimentada por las parejas heterosexuales se debe a las preferencias y a las normas de género.

No soy nadie para discutir lo que se acaba de exponer, pero no creo que la comparación con los matrimonios lesbianos permita llevar a cabo tal separación entre normas de género y preferencias como causas explicativas de la penalización por hijo. Porque no sabemos bastante de la homosexualidad femenina – ni de la masculina – como para determinar si hay mujeres lesbianas que tienen preferencias más típicas socialmente de los hombres (es decir, más adaptadas a las normas sociales que atribuyen a los hombres el papel de ganador del sustento del hogar y a la mujer el papel de cuidadora de la prole) y hombres homosexuales con preferencias más típicas de las mujeres en ese mismo aspecto. Pero, al respecto, tendría que leer mucho más.

A continuación, los autores comparan dos políticas públicas dirigidas a reducir la penalización relativa por hijo: las bajas por paternidad – que tratan de incentivar a los padres para que se ocupen más del cuidado de los hijos – y subvenciones para guarderías que proporcionan un bien sustitutivo del trabajo de la madre en el hogar.

Para lo primero, utilizan ¡seis! Reformas legislativas en Noruega entre 2005 y 2014 que facilitaron la baja paternal. El resultado es que, aunque los padres se cogían con más frecuencia la baja por paternidad, “no se encuentra ningún impacto significativo” de la baja por paternidad sobre “los ingresos laborales de la esposa”. Esto significaría que el trabajo del marido en el hogar en lo que se refiere al cuidado de los niños en los primeros meses de vida no es sustitutivo del ‘trabajo’ de la madre. Probablemente aumenta el bienestar de ambos (“los padres disfrutan de más tiempo de ocio con sus hijos”) pero no permite a la madre volver más rápidamente al trabajo en el mercado. Y haber cogido la baja de paternidad con el primer hijo no predice que el padre vaya a cogerla con hijos sucesivos. La conclusión, “la baja por paternidad tiene un potencial limitado para reducir la penalización por hijo”

Sin embargo, la mejora en el acceso a guarderías para niños de 1-2 años sí que tuvo un efecto importante: se redujo la penalización por hijo “alrededor del 25 % por cada año completo adicional de utilización de la guardería”. Es decir, que poder tener al niño en ‘buenas manos’ inducía a las mujeres a trabajar en el mercado rápidamente, mientras que compartir las tareas de cuidado con el marido no parecía hacerlo. Pero, “el impacto (del mayor acceso a guarderías) no son persistentes en el largo plazo” aunque los autores concluyen que 

“si los que diseñan la política jurídica quieren reducir la penalización por hijos, deberían concentrarse en crear y sostener guarderías para todos y no en ofrecer bajas por paternidad a los padres”

En este contexto, quizá sea preferible, desde el punto de vista de las políticas públicas, no interferir en las relaciones entre particulares (esto es, no inducir desde el Estado cambios en la conducta de los maridos o de las mujeres) y actuar sobre el reparto de los ‘costes’ de tener hijos sobre ambos cónyuges. Si, como se ha dicho, la reducción de ingresos – de la mujer – supone, efectivamente, una reducción de ingresos de la familia, al margen de desplegar políticas pro-familia subvencionando la crianza de los niños, lo que debería hacer el Derecho de Familia – y el régimen económico-matrimonial – es establecer una suerte de compensación por la pérdida de ingresos ¡futuros! para la mujer que supone la maternidad. Esta ‘intervención’ es preferible desde dos puntos de vista a cualquier forma de ingeniería social respecto al reparto de las tareas domésticas o el cuidado y atención a los hijos o respecto a reglas que se apliquen de forma diferente a hombres y mujeres que, en principio, son odiosas por sospecha de discriminación. Igual que en el régimen económico-matrimonial de participación, lo que habría que establecer es que cuando el matrimonio se disuelva y se liquiden las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, el varón habría de compensar a la mujer que hubiera sido madre en una cuantía equivalente a la capitalización de la mitad de la pérdida de ingresos ¡del matrimonio! como consecuencia de que el matrimonio ha tenido hijos. Esta reflexión llevaría a conceder en mayor medida pensiones compensatorias a favor de las mujeres que trabajan y que han tenido hijos en caso de divorcio y una mayor parte de los bienes gananciales a la muerte del cónyuge. Y tendría la ventaja de que hace innecesario el ‘micromanagement’ de las relaciones conyugales. La alternativa ‘perfecta’ (que el marido sustituya ‘perfectamente’ a la mujer después del parto, esto es, que comparta eficazmente las tareas de cuidado de los hijos con la mujer de manera que ésta pueda reincorporarse inmediatamente y repartir, primero, equilibradamente la reducción de ingresos y eliminar, después, el gap de ingresos que produce el parto como ocurre en los matrimonios lesbianos) no es hacedera. Primero, porque fracasaría. Ninguna Administración Pública sería capaz de asegurar el éxito de semejante política y los costes sobre las empresas de implementarlas serían estratosféricos. Segundo y más importante, porque había que cambiar la especie (ya saben lo de E. O. Wilson sobre el comunismo: great idea, wrong species).

Así las cosas, desde el punto de vista de política jurídica, no deberíamos desafiar a la Evolución. Si, una vez garantizado que no se verá penalizada económicamente (en relación con su marido, que es el único al que puede exigírsele algo en este asunto) a través de las normas del Derecho de Familia, el sacrificio parcial de su carrera profesional que supone tener hijos es inasumible para una mujer, debería renunciar a tenerlos. Por supuesto que, como he dicho al principio, esto no es obstáculo – al contrario – para poner en marcha todas las medidas que favorezcan, en general, que la gente tenga más hijos (guarderías buenas y baratas, extensión del horario escolar acompasándolo con el  horario de trabajo y atención médica aneja a la escolarización, flexibilidad de horarios etc). Pero cuando se piensa en medidas correctoras de la desigualdad, es muy difícil que las que son muy intrusivas puedan tener éxito. Son demasiadas las variables no controladas. ¡Ah! y si nuestros legisladores no quieren incurrir en sociología normativa, deberían olvidarse de lo de las bajas por paternidad o reconocer que es una política para favorecer la natalidad, no para favorecer la igualdad de sexos.

Martin Eckhoff Andresen Emily Nix, What Causes the Child Penalty and How Can It Be Reduced? Evidence from Same-Sex Couples and Policy Reforms, 2020

 

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