El nuevo artículo 160 f) LSC

gredos @thefromthetree

¿Qué consecuencias tiene la falta de autorización de la Junta cuando los administradores adquieren, enajenan o aportan a otra sociedad un activo esencial?

Actualización

La tesis que se sostiene en esta entrada en lo que a los efectos externos de la falta de autorización no se ha impuesto en la doctrina y en la jurisprudencia que entienden que la falta de autorización de la junta cuando los administradores adquieren, enajenan o aportan a otra sociedad un activo esencial no tiene efectos externos, esto es, la falta de autorización no afecta a la validez del negocio jurídico realizado por los administradores en relación con los activos esenciales: la sociedad queda vinculada - adquirirá el activo - y el tercero es mantenido en su adquisición. V., un comentario de las resoluciones de la DGRN, aquí.

Esta cuestión es, sin duda, la más polémica de entre las que plantea la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la Ley de Reforma 31/2014. Para redactar esta entrada, he utilizado el comentario al art. 160 LSC que, a cargo de Andrés Recalde, formará parte del libro de próxima publicación del que somos autores, además de Recalde, Javier Juste, José Massaguer, Alberto Díaz Moreno, Francisco León y yo mismo. Con esta entrada trato, pues, pues, de provocar el debate sobre la cuestión que está interesando mucho a todos los sectores afectados por la aplicación de la norma y que nos ha suscitado muchas dudas a los autores del Comentario. Algunos notarios se han pronunciado ya (aquí y aquí). Con esta aclaración previa quiero dejar clara la inseguridad con la que se exponen los argumentos que resumo a continuación y aclarar también que son opiniones personales que no vinculan, naturalmente, a mis co-autores.

En el Derecho comparado se reconoce la competencia de la junta para participar en las decisiones que impliquen una modificación estructural de la compañía aunque no se modifiquen los estatutos, como ocurre, por ejemplo, cuando se venden las acciones de una filial que representa una parte sustancial del patrimonio social, o se compran participaciones de control en otra empresa que representa una parte sustancial del patrimonio social, o cuando se decide filializar la compañía, esto es, convertirla en una sociedad holding atribuyendo los activos sociales a sociedades filiales al 100 % y, en general, en las decisiones que afecten significativamente la posición de los accionistas como, por ejemplo, la decisión de salir a Bolsa o de “salirse” de la Bolsa (1). Se trata, en definitiva, de dejar decidir a los “propietarios” en asuntos (i) que afectan significativamente a la propiedad de los activos de la sociedad; (ii) son de envergadura suficiente como para que no puedan considerarse actos de gestión y (iii) en los que exista el riesgo de pérdida de competencias por parte de la Junta de accionistas y de sus derechos (mediatización) (2).

El Tribunal Supremo alemán formuló el fundamento de estas competencias “no escritas” de la Junta General de la siguiente forma:

“hay decisiones tan fundamentales que aunque estén formalmente cubiertas por el poder de representación de los administradores, por sus funciones de gestión de la empresa social y por los estatutos, afectan de forma tan profunda a los derechos de participación de los socios y a sus intereses patrimoniales incorporados en sus acciones que los administradores no pueden suponer razonablemente que pueden tomarlas por su cuenta sin hacer participar en ella a la Junta General”

de manera que los administradores que así actúan incumplen su deber de diligencia. Como recordaba W. Buffet, “los administradores no pueden tomar decisiones que deban calificarse como decisiones propietarias”.

También nuestro Tribunal Supremo ha sido de este parecer. En la STS 17-IV-2008, ha afirmado que los consejeros–delegados de una compañía carecen de poder para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la Junta. Dice el Tribunal Supremo que esa transmisión excede del tráfico normal de la empresa y para su realización, los administradores necesitan de la autorización de los socios. Primero, porque la sociedad no se dedicaba a nada más que a las actividades realizadas a través de esos activos. En segundo lugar, porque la enajenación equivalía, en todo caso, a una modificación del objeto social. No tiene sentido – dice el TS – que se exija un acuerdo de la Junta para ampliar o modificar el objeto social y no para reducirlo de facto, “mutilarlo”. Si la sociedad necesitaba liquidez – para pagar una deuda a Hacienda – nada le impedía exponer la situación a la Junta y que ésta decidiera (3). También ha considerado que modificar los estatutos sociales para incluir la denominada cláusula de “ejercicio indirecto” de la actividad social – a través de filiales y como primer paso para una filialización – constituye una modificación sustancial del objeto social y da derecho de separación (STS 10-III-2011) (4).

Esta tendencia en el Derecho Comparado se ha reflejado legislativamente en España en el art. 160 f) LSC, (v., art. 511 bis para sociedades cotizadas) que recoge la competencia de la Junta para “deliberar y acordar” sobre

“La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La particularidad de esta norma es que las operaciones que deben ser acordadas por la junta no tienen carácter corporativo, sino negocial, por lo que, en principio, la competencia correspondería a los administradores que son los representantes y los que “negocian” por cuenta y en nombre de la sociedad. En consecuencia, la atribución de competencias a la Junta sobre “negocios” de la sociedad plantea muchos problemas.

El primero es el de qué casos deben considerarse incluidos en la referencia a la “adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad”. El precepto no se centra, pues, en la naturaleza del negocio jurídico a través del cual se produce la transmisión del activo esencial sino en que el efecto sea la adquisición o enajenación del activo (la aportación a otra sociedad se singulariza para eliminar dudas acerca de si la aportación constituye o no un acto de enajenación, lo que debe responderse afirmativamente). Por tanto, el título por el cual se produzca el efecto transmisivo es irrelevante a efectos de la competencia de la Junta. Recuérdese que, en Alemania, la doctrina ahora reflejada en la Ley tenía en cuenta elementos cuantitativos y cualitativos ya que de lo que se trataba era de extender analógicamente las competencias legales de la Junta. Por tanto, se exigía la aprobación de la Junta para aquellos negocios jurídicos que fueran análogos a una modificación estructural y, en esa medida, supusieran privar a los socios de la competencia para aprobarlas si se hubiesen realizado a través de una modificación estructural.

Por ejemplo, si se enajena un activo esencial, se está produciendo una modificación de facto del objeto social ya que la sociedad, después de la enajenación no dispone ya del activo que le permitiría desarrollar el objeto social que venía desarrollando. Del mismo modo, la adquisición de una sociedad dedicada a la producción de galletas de una fábrica de zapatos modifica – ampliándolo – el objeto social. Junto a esta guía interpretativa, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el art. 161 LSC, la Junta siempre puede intervenir – dando instrucciones – en los asuntos de gestión. Por tanto, la interpretación del art. 160 debería centrarse en contestar a la siguiente pregunta: en qué casos, la Junta no sólo puede sino que debe intervenir ya que, como decimos, los casos añadidos por la letra f) del art. 160 LSC son, como decimos, típicos asuntos de la competencia de los administradores.

Por “activos esenciales” hay que entender aquellos sin los cuales la sociedad no puede desarrollar la actividad que constituye su objeto social. Por tanto, para determinar si se han enajenado o adquirido activos esenciales hay que comparar el objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del negocio.

La presunción del 25 % (el activo enajenado o adquirido representa el 25 % del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) es exactamente eso, una presunción ex art. 385.3 LEC que pone la carga de probar que no se trata de un activo esencial sobre quien aduzca tal cosa una vez demostrado que el activo pesa más del 25 % de los activos del balance.

Pero la calificación de un activo como esencial no puede hacerse partiendo de su importancia económica en el balance de la sociedad aunque exista una leve correspondencia entre el valor relativo del activo y su esencialidad para el desarrollo del objeto social. Así, la enajenación de varias promociones por parte de una sociedad inmobiliaria puede superar el umbral del 25 % pero nadie podría decir que la sociedad se está desprendiendo de activos esenciales. Al contrario, está desarrollando su objeto social para lo que son competentes, obviamente, los administradores. En sentido contrario, un activo puede tener un valor relativo muy inferior al 25 % y ser esencial. Piénsese en una patente que constituye la base tecnológica de los productos que fabrica la compañía. Así interpretado, el precepto no ha de interpretarse estricta o ampliamente. Ha de realizarse una ponderación por parte de los administradores respecto del carácter esencial del activo (con las consecuencias que expondremos más adelante), ponderación, sin embargo, respecto de la que gozan de la protección de la business judgment rule en el sentido de que, impugnada la enajenación o adquisición por algún socio por no haber sido sometida a la aprobación de la junta, los administradores no incurrirán en responsabilidad si la decisión de someter o no a la junta el acuerdo correspondiente resulta, a posteriori, errónea. Si el activo supera el 25 % del balance, sin embargo, el juicio de responsabilidad obligará a los administradores a argumentar exhaustivamente por qué, no obstante haberse superado dicho umbral, estaba justificada su decisión de no someter la operación a la aprobación de la Junta.

Como señala Recalde, el acuerdo de la junta puede adoptarse en cualquier momento previo a la ejecución del negocio (esto es, a la producción del efecto transmisivo de la propiedad del activo esencial). Los administradores cumplirán, pues, con el art. 160 f) siempre que incluyan en el contrato que articula la adquisición o enajenación una condición suspensiva consistente en la adopción del acuerdo por parte de la junta (como es la práctica más extendida en materia de ofertas públicas de adquisición y en los casos en los que la operación, por constituir una concentración de empresas, requiere de la autorización de la CNMC o de la Comisión Europea). Cualquier otra solución haría imposible la negociación de estas operaciones.

La cuestión más difícil es la de determinar las consecuencias de la omisión de la autorización de la junta, esto es, si esta omisión tiene solo efectos respecto de la responsabilidad de los administradores (y, como recuerda Recalde, la eventual impugnación del acuerdo del consejo de administración (STS 8-II-2007) o impide la transmisión de la propiedad del activo a la sociedad o al tercero que hubiera adquirido el activo. La tesis que se va imponiendo es la de que la omisión de la autorización de la junta tiene efectos externos y, por tanto, no se produce la transmisión del activo y que estamos ante un caso de falta de competencia de los administradores para vincular a la sociedad 

En los casos análogos (venta de acciones vinculadas sin respetar la restricción) se entiende que el contrato que articula la enajenación o adquisición es válido pero que, sin la aprobación de la junta o el no ejercicio del derecho de adquisición preferente, no se completa el supuesto de hecho de la transmisión y, por tanto, el tercero – o la sociedad – no adquiere la propiedad del activo. Así ocurre en el caso de las transmisiones de acciones por un socio en infracción de una limitación legal o estatutaria de la transmisibilidad de acciones o participaciones sociales. El socio no tiene poder de disposición sobre las acciones o participaciones vinculadas y, por tanto, el tercero no adquiere aunque el contrato de compraventa de las acciones o participaciones sea válido. Como sugiere Perdices, esta solución no parece adaptada al caso de la enajenación o adquisición de activos esenciales. Porque afirmar que falta el poder de disposición de los administradores supondría sostener que se está ante un incumplimiento del contrato de compraventa con el tercero y, en caso de ocultación del carácter esencial del activo, de culpa in contrahendo con lo que podrían concurrir la responsabilidad de la sociedad y la del administrador, de manera que se estaría perjudicando a quien se quiere proteger: los socios que no han autorizado el negocio jurídico. De ahí que Perdices proponga que, de forma coherente con lo que se dirá a continuación, se afirme que lo que falta es la competencia del administrador para emitir un consentimiento válido. El administrador no tiene poder de la sociedad para enajenar o adquirir el activo esencial y, por tanto, es un falsus procurator (1259), lo que produce consecuencias coherentes: eventual responsabilidad del administrador en vía de la acción individual y no vinculación de la sociedad.

Hay dos objeciones a esta interpretación. La primera es que, en realidad, los supuestos que se citan como análogos, no lo son. Porque el supuesto de la letra f) del art. 160 LSC se diferencia del resto de los acuerdos respecto de los cuales es competente la junta, en que contempla unas operaciones (adquisición o enajenación de activos) que son típicamente actos de gestión y, por tanto, cuya competencia corresponde típicamente a los administradores. Por tanto, también típicamente, la realización de los negocios jurídicos correspondientes ponen a la sociedad en relación con terceros, (los compradores o los vendedores de los activos). En los demás casos, (fusión, escisión, aumento de capital, venta de acciones vinculadas), el acto del administrador pone en relación a la sociedad con un socio actual o futuro. Por tanto, el “valor” de la protección del tráfico no está presente en la misma medida en estos casos y en la enajenación o adquisición de activos esenciales. El interés del tercero que compra o vende un activo esencial a una sociedad es más digno de tutela que el interés del actual o futuro socio en que su abandono de la sociedad o su entrada en la sociedad sean mantenidos a pesar de la infracción de las normas que dan voz y voto a la junta en relación con las operaciones correspondientes. Este análisis reforzaría el argumento extraído del art. 234 LSC que exponemos a continuación. Seguimos a Recalde en la interpretación que realiza de dicho artículo 234 LSC.

El art. 234 LSC afirma, en primer lugar, el carácter ilimitado e ilimitable del poder de representación de los administradores en relación con “todos los actos comprendidos en el objeto social” y, a continuación, extiende dicho poder a los actos no comprendidos en el objeto social si el tercero ha actuado de buena fe y sin culpa grave. Podríamos aplicar el precepto silogísticamente al caso de la transmisión o adquisición de activos esenciales y entender que la actuación diligente y subjetivamente inocente del tercero sanaría la falta de poder de disposición de los administradores derivados de la exigencia legal de la intervención de la Junta.

Pero, como ha señalado acertadamente Recalde (siguiendo a Francisco León en su voz sobre el objeto social del Diccionario de Sociedades), el art. 234 no debe leerse “empezando” por el apartado segundo. Es el apartado primero el que delimita la competencia para disponer de los activos sociales – o de adquirir activos – de los administradores. El poder de los administradores para vincular a la sociedad viene limitado por el objeto social. Cuando los administradores actúan ultra vires, la sociedad no queda vinculada si no se reúnen los requisitos del apartado 2, esto es, que el tercero haya actuado de buena fe y sin culpa grave y en el marco de una “duda” sobre si el negocio jurídico “cabía” en el objeto social descrito en los estatutos.

En definitiva, los administradores tienen facultad para vincular a la sociedad con un tercero siempre que actúen dentro del objeto social. Cuando actúan fuera del objeto social, la sociedad sólo queda vinculada si el tercero no pudo apreciar que se trataba de una actuación fuera del objeto social tal como éste se describe en los estatutos sociales. Por tanto, la protección del tercero tiene como objetivo liberarle de la obligación no sólo de consultar los estatutos sociales, sino de interpretar éstos y “aplicarlos” mediante la comprobación de que el negocio que celebra con los administradores “cabe” dentro de la cláusula estatutaria que recoge el objeto social.

Si, como hemos visto, la inclusión de la enajenación o adquisición de activos esenciales entre las competencias de la Junta se basa en su carácter de actos que modifican el objeto social o suponen, en los casos más extremos, la sustitución del objeto social (se “liquida” la sociedad al venderse el activo que resulta esencial para que la sociedad desarrolle el objeto social), el tercero no queda protegido por el art. 234.2 LSC en el sentido de que no se cumple el requisito de dicho precepto que dice que la sociedad queda vinculada “aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”. Porque lo que este precepto dice es, simplemente, que la publicidad positiva del registro (la cláusula de objeto social inscrita) no perjudica al tercero. Pero no dice que sea la misma la consecuencia cuando es el legislador el que delimita lo que constituye el desarrollo del “objeto social”. Como dice Recalde, la enajenación o adquisición de un activo esencial no forma parte del desarrollo o ejecución del objeto social y, por lo tanto, el art. 234.2 LSC no se aplica porque no estamos ante una discrepancia entre el objeto social estatutario y la actuación de los administradores sociales como representantes, supuesto específico en el que el art. 234.2 LSC valida contratos celebrados por los administradores con “exceso de poder”. En el caso del art. 160 f) LSC estamos ante un caso de “exceso de poder” que no se sana por el art. 234.2 LSC. 

La consecuencia obvia es que la Ley pone sobre los terceros la carga de asegurarse de que los administradores actúan dentro de sus competencias legales y, por tanto, comprobar si se trata de un activo esencial y exigir, en tal caso, la exhibición del acuerdo de la junta. Cuando de las circunstancias que hayan rodeado la celebración del contrato correspondiente no se desprenda para el tercero que la sociedad estaba adquiriendo o enajenando un activo esencial, el tercero frustrado en su adquisición o enajenación podrá ejercer, contra los administradores, la llamada “acción individual” de responsabilidad porque ha sido la omisión de los administradores la que ha causado la frustración del interés del tercero en realizar el negocio, es decir, se dan los requisitos que justifican la imposición de responsabilidad a quien no es parte de un contrato como hemos explicado in extenso en otro lugar.

Esta interpretación del art. 160 f) LSC tiene consecuencias respecto a qué deba entenderse por “adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad”: solo cuando la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad del activo tenga como consecuencia una modificación sustancial o una sustitución del objeto social de facto, podrá afirmarse que resulta competente la junta para aprobar la operación.

Si los administradores tienen un poder ilimitado e ilimitable para vincular a la sociedad en el desarrollo del objeto social, se sigue que el legislador no ha querido modificar el art. 234 LSC cuando ha introducido el art. 160 f LSC en la ley. Por tanto, no será de aplicación este último precepto cuando, por ejemplo, los administradores procedan a la sustitución del activo por otro homogéneo. Tal sería el caso de una sociedad que vende su fábrica porque ha construido una más moderna que ha comprado mediante un contrato “llave en mano”. Las dos operaciones – venta de la vieja fábrica y compra de la nueva – constituyen, en conjunto, una operación de desarrollo del objeto social. La autorización de la junta no es necesaria. Lo mismo ocurriría si la sociedad vende la patente porque puede seguir fabricando los productos con una licencia de una patente cuyo titular es un tercero. La cesión de la patente y el contrato de licencia no serían operaciones de enajenación, adquisición o aportación de un activo esencial.

Tampoco, cuando la adquisición del activo esencial sea “ejecución” del programa aprobado por los socios al constituir la sociedad o ampliar capital. Si los socios aportan dinero a una sociedad que se dedicará a producir acero, la adquisición de la acería es un acto de desarrollo del objeto social y no es necesaria la aprobación de la junta.

Y, en fin, en cuanto a la “aportación a otra sociedad de un activo esencial” no hay enajenación cuando la operación supone, en términos prácticos, que la sociedad desarrollará su objeto social pero de forma indirecta y está previsto en los estatutos la posibilidad de ejercicio indirecto del objeto social. No hay terceros que proteger si la sociedad que recibe la aportación está controlada por la sociedad que realiza la aportación. No obstante, la aplicación de la doctrina de la filialización lleva a concluir que, cuando la sociedad se filializa mediante aportación de sus activos esenciales a sociedades filiales, se altera el reparto de poder entre administradores y accionistas de la sociedad matriz y, por tanto, que es exigible el acuerdo de la junta. 

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[1]De acuerdo con el art. 34.5 V LMV, es necesario un acuerdo de la Junta de accionistas para que una sociedad pueda promover la exclusión de cotización

[2] En este sentido, y para las sociedades cotizadas, el Código de Buen Gobierno de 2006 recomendaba que se sometieran a la autorización de la Junta las siguientes decisiones: “las que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes: la transformación de sociedades cotizadas en compañías holding”, esto es, la llamada filialización; la adquisición o enajenación de activos operativos esenciales cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social y las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad” Código de Buen Gobierno, recomendación nº 3. Dado que es claro que el nuevo art. 160 f) LSC tiene su origen en el Código de Buen Gobierno, la interpretación que realizamos en el texto de esta entrada encuentra apoyo en los precedentes de la norma.

Un supuesto donde se ha discutido si hace falta un acuerdo de las respectivas Juntas es el de las operaciones de concentración “entre iguales”, que se articulan como sigue: las dos sociedades (A y B) acuerdan concentrar sus actividades, y para ello crean una sociedad nueva (NewCo) que, inmediatamente, realiza una oferta pública de adquisición dirigida a los accionistas de A y B ofreciéndoles a cambio acciones de la NewCo. Si la oferta tiene éxito, la consecuencia es que se ha creado una compañía que controla los negocios de A y B sin que A y B hayan desaparecido (lo que ocurriría en caso de fusión por creación de una nueva sociedad) y, por tanto, permaneciendo los accionistas que no hubieran aceptado la oferta como accionistas minoritarios en A y B. En tal caso, dado que los accionistas han de decidir individualmente si aceptan o no la oferta de adquisición, y dado que la oferta ha de contener toda la información relevante por aplicación sobre las normas del mercado de valores, parece razonable afirmar que no se necesita un acuerdo de las Juntas de accionistas de A y B previamente al lanzamiento de la OPA . Naturalmente, si tras la OPA se pretende fusionar A y B, será necesario el acuerdo de las Juntas de ambas sociedades.

[3] En el caso de la STS 8-II-2007, se declara la nulidad del acuerdo del Consejo por el que se cedía el conjunto de activos de la compañía dedicados a una actividad concreta y dice el TS que “en modo alguno pueden los administradores acordar una reducción de actividades principales que implique un cercenamiento del objeto social, lo que sólo podrá ser efectuado por la Junta General en los términos establecidos en la Ley y en los Estatutos. Aplicando la normativa y doctrina expuesta al caso de autos, resulta que el acuerdo mayoritario del Consejo de Administración de Carbónica Murciana SA no supone una simple interrupción coyuntural de una de las actividades principales que integran la actividad… relativa a productos alimentarios, sino una auténtica modificación limitatitiva del ámbito de operatividad de la actuación societaria que trasciende al objeto social estatutario”

[4] http://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/11/la-filializacion-constituye.html

Actualización: obsérvese a qué consecuencias conduce reconocer la competencia exclusiva de los administradores en la gestión de la empresa social