La relación entre los artículos 51 y 43 de la Ley de Modificaciones Estructurales es de especialidad
La única cuestión que se debate en este expediente consiste en determinar si en un supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada que se lleva a cabo sin acuerdo de la junta de la sociedad absorbente es preciso o no, a efectos de garantizar el derecho de oposición de los acreedores, que el proyecto de fusión se publique no sólo en un diario de gran circulación sino también en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
El registrador Mercantil sostiene que el régimen especial del artículo 51 de la Ley 3/2009 no empece la aplicación del artículo 43 en materia de publicaciones para la protección de acreedores. El notario recurrente sostiene lo contrario…
procede la estimación del recurso por cuanto no pude afirmarse que el sistema de protección del derecho de información de los acreedores previsto en el artículo 43 sea aplicable cualquiera que sea la forma en que… sea llevada a cabo la fusión.
Concretamente y por lo que se refiere al supuesto contemplado en el artículo 51 de absorción de sociedad íntegramente participada sin acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente resulta patente la falta de homogeneidad en los medios de publicidad previstos para la protección del derecho de los acreedores: donde el artículo 43 contempla la publicación del acuerdo de fusión, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común de fusión; donde el artículo 43 se refiere a la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario (conjunción copulativa), el artículo 51 se refiere a la publicación en la página web o, en su defecto, en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en un diario (conjunción disyuntiva); donde el artículo 43 se refiere a la publicación del texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión incluyendo el derecho de oposición de acreedores, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común incluyendo el derecho de examen de determinados documentos y a su entrega o envío gratuitos.
… No cabe en consecuencia exigir otra publicación distinta a la prevista legalmente para el supuesto del artículo 51 que con no añadir nada, pues el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a una única publicación del proyecto común de fusión, resultaría incompatible con la finalidad de reducción de trámites y cargas administrativas a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012. Y es que el sistema previsto en el artículo 51, con independencia de la consideración que merezca desde un punto de vista de análisis de oportunidad, no coincide con el previsto en el artículo 43 ni en el objeto de la publicación, ni en el medio, ni en el contenido, ni en el momento que contempla a efectos de cómputo del plazo.
En términos más simples, entre el régimen del art. 51 (absorción de sociedad íntegramente – o al 90 % – participada) y el del art. 43 (absorción en general), hay una relación de especialidad lo que, de acuerdo con las reglas generales sobre resolución de antinomias, obliga a aplicar el precepto especial – el que tiene un supuesto de hecho más específico – sobre el general. Cuando el precepto general y el específico recogen regímenes diferentes, no procede la aplicación cumulativa de ambos porque hacerlo así desatendería la voluntad legislativa de establecer un régimen especial.
Es la Resolución de la DGRN de 19 de enero de 2015. De nuevo, nos preguntamos si el control d legalidad alcanza a estas cuestiones. En todo caso, el acuerdo de fusión por absorción no sería nulo de pleno derecho por la omisión de los anuncios sino, en todo caso, impugnable por el acreedor y sólo en la medida en que el acreedor que denunciara la falta de publicación de la fusión no resultara pagado por la sociedad o su crédito garantizado debidamente. La nueva redacción del artículo 204 LSC obliga a concluir que el control de legalidad registral debe limitarse a la no inscribibilidad de los acuerdos sociales nulos de pleno derecho.
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