La DGRN sobre el derecho de separación por modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales

En una Resolución de la DGRN de 25 de enero de 2015, de la que hemos tenido noticia a través de esta web, se estima el recurso, revocando la resolución del registrador mercantil. Los hechos son los siguientes:

La junta general de la sociedad adopta el acuerdo de modificar el artículo 6º de los estatutos donde se regula el derecho de compra que tiene el titular de las participaciones sociales de la clase A (socio mayoritario y administrador único) a los titulares de las participaciones de clase B y C en caso de conflicto entre socios. La modificación consiste en que, en caso de falta de acuerdo sobre el valor de las participaciones, el auditor dejará de ser un auditor designado por el Registro Mercantil, pasando a ser un auditor designado por el órgano de administración.

Se discute si es aplicable el art. 346.2 LSC que, de forma sin duda excesiva, otorga derecho de separación al socio cuando se modifique “el régimen de transmisión de participaciones sociales”. Cuando el socio pide al Registro Mercantil que designe auditor, la sociedad se opone indicando que no procede tal nombramiento porque no hay derecho de separación que pueda ejercer el socio minoritario. El Registrador no designa auditor, acogiendo la interpretación de la sociedad y la DGRN da razón al socio con la siguiente argumentación:

“resulta indubitado que la sociedad ha llevado a cabo una modificación del régimen estatutario de transmisión de las participaciones sociales. La imposible distinción entre régimen de transmisión voluntaria y régimen de venta forzosa en caso de conflicto no puede eludir el hecho evidente de que el artículo 6 de los estatutos sociales regula un supuesto de transmisión de participaciones sociales y que el acuerdo de la Junta de 18 de junio de 2014 ha procedido a modificarlo en los términos que resultan expuestos. Si la modificación tiene mayor o menor importancia no es cuestión que deba ser tenida en cuenta a la hora de resolver este expediente (…). Lo cierto es que concurre el supuesto del artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital por lo que el socio que no ha votado a favor del acuerdo de modificación tiene derecho a separarse de la sociedad en los términos que resultan del ordenamiento”.

La cuestión no es sencilla. A nuestro juicio, debería haber pocas dudas respecto del fondo del asunto: no debería considerarse que hay derecho de separación en un caso como éste. El artículo 346.2 LSC debe interpretarse restrictivamente dado el carácter exorbitante del derecho de separación, que solo procede en caso de modificaciones del contrato de sociedad que – podríamos decir – tengan alcance “resolutorio” ya que el ejercicio del derecho de separación es una forma de resolver el contrato de sociedad adaptado al carácter no sinalagmático y plurilateral del mismo. Por tanto, cuando se sustituye al auditor designado por el Registro Mercantil por uno designado por la sociedad, no se está modificando el régimen de transmisión de las participaciones sociales. El socio disconforme con la modificación estatutaria tiene a su disposición la impugnación del mismo si lo considera – que probablemente lo es – abusivo por empeorar la posición del socio minoritario sin ganancia alguna para la sociedad. Obsérvese que el auditor tiene una función de dictaminador arbitral y, por tanto, reducir las garantías de su independencia dando a una de las partes (la sociedad) una mayor capacidad de influencia en su designación respecto de la situación estatutaria previa (en la que al auditor lo designa el Registro Mercantil) sin ganancia alguna para la sociedad (para el “interés social” es irrelevante quién designe al auditor) permite calificar el acuerdo correspondiente como perjudicial para la minoría sin beneficio para el interés social (art. 204 LSC).

El problema es que ni el Registro ni la DGRN deberían entrar en dicho conflicto. En consecuencia, y sobre la base de la presunción de validez de los acuerdos sociales que no sean nulos de pleno derecho, el Registrador debió abstenerse de designar auditor una vez que la sociedad presentó los estatutos indicando que la designación en un caso de ejercicio del derecho de separación correspondía a la sociedad. Con la Resolución, el socio no ha ganado mucho y tendrá que acudir a un pleito en todo caso, ya que la designación de auditor no impide a la sociedad negarse a pagar al socio su cuota de liquidación. Alegará que no procede el ejercicio del derecho de separación y la cuestión se dirimirá en un pleito en el que se decida finalmente si existió o no derecho de separación.