Conversación con Edu Riera de Zrive

Ignatieff sobre Berlin

“El estado de bienestar británico fue una creación híbrida no de dos, sino de tres adversarios hermanos (liberalismo, socialdemocracia y conservadurismo), que se combinaban en una síntesis transformadora pero inestable de posguerra… Cuando, en la década de 1970, los conservadores y algunos liberales llegaron a creer que la socialdemocracia estaba estrangulando la libertad por el bien de la igualdad, surgió el espacio intelectual para la contrarrevolución de Thatcher…

La igualdad significaba democracia y para Mill, Tocqueville y Constant, el desafío para el liberalismo era domar el gobierno mayoritario de las masas con la fuerza contramayoritaria de las instituciones liberales: los derechos individuales, el estado de derecho y una prensa libre… Pero en el siglo XX, después del estalinismo, el nazismo, el exterminio y la guerra, el desafío de ser liberal, entendió Berlín, era luchar por la libertad individual sin ninguna certeza de que la historia era tu aliado…

Berlin apoyó la descolonización, pero era escéptico de que terminara tan bien. Lo que muchos estados africanos recién independientes querían no era una democracia que respetara los derechos, sino el derecho a gobernarse a sí mismos, que a menudo terminaba en tiranía…

… obligado a exilarse tras la Revolución Rusa, entendió la fuerza del anhelo de un hogar propio. Esto lo convirtió en el que no despreciaba el nacionalismo como sinónimo de fanatismo. Era sionista porque sabía lo que era estar a merced de personas que te odian”…

“El de Berlin es un liberalismo histórico que no cree qe los humanos sean racionales, sino criaturas frágiles y falibles que no pueden olvidar los agravios, ni perdonar a los opresores…. Y que han de elegir entre justicia misericordia, libertad y orden y cuyas decisiones se toman dominados por las pasiones…

Al devolver el liberalismo a la historia, también devolvió el liberalismo a los seres humanos divididos que realmente somos… La política era una batalla entre intereses en competencia, pero también una batalla dentro de cada uno de nosotros por los valores en disputa…

Todo este oscuro énfasis en la tragedia en la elección política, en la división humana y en la certeza de que no podemos tener todas las cosas buenas que deseamos contrasta con los idiomas políticos dominantes que se ofrecen actualmente a la venta en Occidente… un pensador mira el mundo tal como es, no como nos gustaría que fuera. Berlín nos describe como somos…. la libertad es prioritaria porque sólo ella respeta la realidad de nuestras almas divididas y el conflicto irremediable entre nuestros objetivos y valores. La igualdad va segunda

Michael Ignatieff, Isaiah Berlin and the promise of freedom, Prospect, 2023

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Cómo se forma un grupo

¿Como se superan los intereses potencialmente egoístas de los individuos para formar grupos cooperativos mutuamente dependientes?… podríamos identificar unos pocos factores clave que han sido importantes una y otra vez a la hora de impulsar el aumento de la complejidad de los organismos. 

La creación de un individuo no implica necesariamente que se haya formado uniendo a varios individuos. Los componentes del nuevo organismo pueden ser heterogéneos y no ser considerados como individuos antes de la formación del organismo. 

Esta idea es útil cuando tratamos de explicar la ‘naturaleza’ de las instituciones sociales y jurídicas complejas, es decir, formadas por elementos distinguibles y ligados por vínculos (y por tanto, establemente) biológicos o jurídicos. Es un prejuicio ‘colectivista’ el de creer que una institución social compleja está formada, necesariamente, por individuos – seres humanos individuales – y, por tanto, que toda institución es un ente colectivo formado por la unión de varios individuos. Esta concepción de las instituciones sociales no explica la formación de una nueva “especie” en la naturaleza a través de la simbiosis

La cooperación entre distintas especies suele implicar que un simbionte preste un servicio, como un recurso que permita a su huésped crecer mejor... las leguminosas proporcionan más recursos a los rizobios más cooperativos, y los calamares eliminan las bacterias simbióticas no luminiscentes

Esto implica que un elemento fundamental para la formación de un organismo a partir de elementos heterogéneos es que esta heterogeneidad permite la división del trabajo lo que no implica, naturalmente, que individuos de la misma especie puedan, en la medida en que estén dotados de una gran flexibilidad de conducta individual gracias al aprendizaje y a las interacciones sociales (Tomasello) como los grandes simios y sobre todo los humanos, puedan alcanzar niveles extraordinarios de división del trabajo entre los miembros individuales y los grupos dentro de un grupo más grande. Pero, en cualquier caso, las instituciones sociales y jurídicas están formadas, a menudo, de elementos heterogéneos (no sólo de individuos humanos, sino también de ‘cosas’).

Los organismos deben realizar una serie de tareas para sobrevivir y reproducirse. ¿Cuándo favorecerá la selección natural la división del trabajo, con distintos individuos realizando tareas diferentes? Para ilustrar este problema con un ejemplo concreto, consideremos dos tareas, A y B. Supongamos que la inversión en estas dos actividades debe compensarse entre sí porque el tiempo y la energía dedicados a A no pueden dedicarse a B. La división del trabajo tenderá a favorecerse cuando la forma de la relación entre la proporción de recursos asignados a cada tarea y el rendimiento de la aptitud reproductiva y de supervivencia se acelere

El rendimiento puede acelerarse si una tarea se vuelve más eficiente a medida que se le dedica más esfuerzo, o si las tareas A y B no se combinan bien.

Por el contrario, si el rendimiento de las tareas se reduce, puede ser más eficiente que todos los individuos realicen tareas A y tareas B. En algunas algas volvocíneas, existe una división entre células grandes que se reproducen y células pequeñas que baten sus flagelos para mantener la colonia a flote. En algunas cianobacterias, existe una división entre células que realizan la fotosíntesis y células que fijan el nitrógeno en amoníaco (heteroquistes); esta división parece estar favorecida porque la nitrogenasa, la enzima que convierte el nitrógeno en amoníaco, se destruye rápidamente en presencia de oxígeno.

Por definición, las simbiosis implican división del trabajo, en la que los socios se prestan diferentes servicios mutuamente. En algunos casos, uno de los socios presta un servicio que el otro no puede realizar, como los simbiontes bacterianos quimioautótrofos intracelulares que nutren a los platelmintos marinos que carecen de tubo digestivo. En ocasiones, los hospedadores pueden albergar múltiples simbiontes, cada uno de los cuales realiza una tarea diferente. Las mitocondrias y los plástidos proporcionan ejemplos claros de especialización extrema en las transiciones entre especies.

La mayor transición a la pluricelularidad obligatoria sólo ha tenido lugar en especies en las que las células hijas permanecen unidas tras la división y, por tanto, la formación de grupos es clonal, como los animales, los hongos, las algas rojas, las plantas verdes, las algas volvocíneas, las algas pardas, algunos ciliados y algunas cianobacterias

Del mismo modo, las transiciones a la eusocialidad facultativa y obligatoria han tenido lugar solo en especies donde la descendencia se queda para ayudar a sus padres y existe una estricta monogamia de por vida o reproducción asexual

Stuart A. West, Roberta M. Fisher, Andy Gardner, and E. Toby Kiers, Major evolutionary transitions in individuality, 2014

Cuándo se desarrollan comportamientos altruistas en un grupo: la importancia del tamaño del grupo

Frantisek Kupka

... los comportamientos altruistas en grupos sociales muy grandes se limitan a casos en los que el número de individuos que se reproducen entre todos los miembros del grupo es pequeño, como en los insectos sociales (El parentesco entre los miembros del grupo depende crucialmente del tamaño del grupo. En colonias eusociales… el parentesco entre las obreras disminuye con el número de reinas que fundan la colonia, ya que la probabilidad de que dos obreras desciendan de la misma reina disminuye con el número de reinas o en los que existen instituciones sociales que pueden promover (posiblemente sancionando) la cooperación a gran escala, como en las sociedades humanas

Aunque las interacciones entre los miembros sean puntuales, una acción que proporcione un beneficio a otros miembros del grupo puede suponer no sólo un coste marginal para el actor, sino también un beneficio marginal para él. La acción puede entonces verse favorecida por la selección cuando este beneficio supera los costes. Un ejemplo es el del suricato que realiza labores de vigilancia - centinela. El comportamiento de centinela conlleva un coste de oportunidad al tiempo que proporciona un beneficio a los vecinos del grupo. Pero lo que es más importante: el comportamiento centinela también beneficia directamente al actor, ya que éste será alertado de que se acerca un depredador junto con el resto del grupo. Sin embargo, es probable que este beneficio para sí mismo sea mayor en grupos pequeños, ya que si el individuo no cumple con su deber de centinela, puede que no haya ningún otro miembro del grupo disponible para hacerlo, dejando a todo el grupo, incluido el actor, desprotegido.

La segunda vía para la evolución del altruismo (reciprocidad) se produce cuando las interacciones se repiten… Si los individuos pueden condicionar su comportamiento al resultado de interacciones pasadas, el beneficio marginal conferido a otros durante el juego anterior puede ser correspondido (ya sea por un receptor de ese acto de ayuda o por otro miembro del grupo).

Incluso el suicidio puede beneficiar al suicida de una manera que supere el coste: cuando el suicidio permite que se salve un número suficiente de parientes relacionados genéticamente con el suicida.

Por tanto, “todos los componentes de las presiones selectivas para la realización de comportamientos altruistas dependen críticamente del tamaño del grupo y su frecuencia se verá normalmente reducida con el aumento del tamaño del grupo” porque los beneficios de los comportamientos altruistas para el individuo que los desarrolla disminuyen con el incremento del tamaño del grupo debido

“a la ley del rendimiento marginal decreciente, de manera que tanto los beneficios para el propio individuo como para los otros miembros del grupo de un comportamiento altruista se reduce con el aumento del tamaño del grupo, lo que explica por qué los grupos de gran tamaño en los que están difundidas conductas cooperativas son relativamente escasos en la Naturaleza aunque, a veces, ocurren como es el caso de los insectos eusociales y de las sociedades humanas.

Ahora bien… los mecanismos que promueven las conductas altruistas en unos y otras son muy diferentes. Simplificando, los primeros se basan en los beneficios indirectos de la conducta altruista derivados del elevado grado de parentesco entre las obreras, mientras que las sociedades humanas tienen básicamente un nivel bajo de parentesco y, por tanto, han de confiar en los beneficios directos de la conducta altruista para que ésta se extienda.

Los humanos son capaces de crear instituciones sociales que promueven la cooperación a través de la producción de beneficios directos. Las instituciones que son exitosas cambian el entorno social en la dirección de hacer que nuestra predisposición a reciprocar y a castigar que ha evolucionado seguramente en el entorno de pequeños grupos de nuestro pasado evolutivo continúen siendo ventajosos y se apliquen voluntariamente en grupos grandes.

El parentesco y las instituciones son producto de rasgos de conducta individual heredables y pueden evolucionar según procesos de construcción de nichos sociales… un camino prometedor para una teoría futura pasa por determinar las condiciones bajo las cuales la evolución favorece conductas individuales que creen parentesco cultural elevado o instituciones que promueven la cooperación.

Simon T. Powers and Laurent Lehmann, When is bigger better? The effects of group size on the evolution of helping behaviours, 2016

Eusocialidad: cómo la reina convence a las hijas para que críen a sus hermanas y la importancia de cómo se forma un grupo

 

La eusocialidad se define comúnmente como la existencia de grupos con división del trabajo reproductivo, generaciones solapadas y trabajo cooperativo.

Otro rasgo de la eusocialidad ya documentado es que

Las madres ejercen una influencia sustancial, a través de varios mecanismos proximales, sobre si la descendencia expresa fenotipos ayudantes/altruistas. Los ejemplos incluyen feromonas de reina en los himenópteros que suprimen la reproducción de las obreras, feromonas de reina termita que inhiben la diferenciación de nuevas reinas; obreras de ratas topo desnudas que responden mejor a las llamadas de las crías después de la coprofagia de las heces de la reina que contienen estradiol y la presencia de reinas que suprime el desarrollo gonadal de las hembras en camarones eusociales. Este patrón sugiere que las explicaciones para la transición a la eusocialidad también deberían tener en cuenta la prevalencia de la influencia materna en los ayudantes en el nido.

El comportamiento altruista de las hijas se ha explicado como resultado de los intereses evolutivos de las hijas, lo que implicaría que éstas “tienen un control ilimitado de su comportamiento altruista” como resultado de la “manipulación materna”. Las reinas hacen prevalecer sus intereses evolutivos manipulando a las hijas para forzarles a comportarse altruistamente, “es decir, hay un conflicto” entre madre e hijas. La primera tesis “es refutada por las crecientes pruebas que sugieren que, a menudo, va en el interés de las hijas ser altruista (haplodiploidismo?).

Los autores proponen una tercera hipótesis: el altruismo surge como consecuencia de la manipulación materna pero después deviene voluntaria. La manipulación materna hace aumentar los beneficios para la hija de ser altruista y permite – da tiempo – a que el “conflicto se disuelva”.

“La madre manipula a la descendencia para que se convierta en criadora altruista – es decir, para que se comporte en contra de sus intereses de aptitud inclusiva (reproducirse y cuidar sólo de sus propias hijas). Mientras la descendencia desarrolla resistencia a la manipulación, la madre utiliza la ayuda prestada por las hijas manipuladas para producir la máxima descendencia posible y el aumento de la fertilidad materna aumenta el beneficio de ayudar para la hija altruista hasta el punto de que la prestan voluntariamente.

La manipulación por parte de la reina altera el balance coste-beneficio para la hija de comportarse altruistamente lo que incrementa dicho comportamiento inicialmente. Esta asistencia por parte de las hijas maximiza la descendencia de la madre lo que garantiza el elevado grado de parentesco entre la asistente y la ayudada (haplodiploidismo) y facilita la voluntariedad de tal asistencia lo que es coherente con “la evidencia de que la eusocialidad se originó exclusivamente bajo la monogamia de por vida”.

Los autores distinguen entre disolver un conflicto (eliminarlo) y resolverlo (el conflicto termina con un ganador). Lo primero es dinámico, lo segundo estático.

Por ejemplo, se ha descubierto que la reproducción de las obreras en las abejas Melipona coincide con el óptimo predicho desde la perspectiva de las obreras más que desde la perspectiva de la reina. Esta coincidencia entre los modelos de resolución de conflictos y los datos empíricos sugiere que la ayuda es voluntaria en la actualidad, pero es insuficiente para descartar que la ayuda fuera manipulada en un principio y sólo más tarde se convirtiera en voluntaria. En este sentido, la disolución de conflictos depende de la historia evolutiva, mientras que la resolución de conflictos es independiente de ella.

Esta dinámica se habría iniciado con la manipulación de las obreras que permitiría la especialización de la reina en la reproducción, especialización que puede incrementar el beneficio que obtienen las obreras de criar a sus hermanas lo suficiente como para que el conflicto se disuelva (porque tales beneficios genéticos para las obreras superen a los costes de no reproducirse ellas mismas).

Los autores consideran que la consecución de la eusocialidad a través de la disolución del conflicto que se logra por la especialización materna en la reproducción “contiene todos los ingredientes de una transición principal”

En primer lugar, la cooperación evoluciona… porque se desencadena por la manipulación materna. En segundo lugar, la división del trabajo evoluciona a medida que la madre se especializa en la reproducción mientras que las hijas ayudan en tareas como la defensa de la colonia, el cuidado de las crías y la búsqueda de comida. En tercer lugar, la comunicación honesta evoluciona debido a la disolución del conflicto, ya que la manipulación se convierte en señalización honesta. En cuarto lugar, la dependencia mutua evoluciona a medida que la reina es incapaz de sobrevivir o reproducirse sin sus ayudantes. En quinto lugar, el conflicto dentro del grupo es insignificante porque la disolución elimina el conflicto entre madres e hijas.

Hay dos formas de formación de organismos a partir de unidades inferiores: “permanecer juntos o unirse”. La multicelularidad y la eusocialidad – dicen los autores – se han producido porque entidades individuales han permanecido conectadas, no porque entidades de nivel inferior hayan formado una unidad de nivel superior.

“La formación de grupos es importante en el sentido de que permanecer juntos suele conducir a un mayor grado de parentesco que unirse, aunque unirse puede conducir a un alto grado de parentesco, pero aparentemente no ha conducido a una transición importante. Esto sugiere que el alto grado de parentesco por sí solo no basta para explicar por qué la formación de grupos es crucial. Un factor que contribuye a ello puede ser que permanecer juntos proporciona un escenario para la manipulación: permanecer juntos crea una asimetría de poder, posiblemente dando a la entidad materna una ventaja como mínimo por llegar primero.

Mauricio González-Forero and Jorge Peña, Eusociality through conflict dissolution, 2021

'Yo he venido aquí a sufrir'

Presentada en fecha 14 de marzo de 2023 escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, es objeto de una primera calificación no recurrida en fecha 15 de marzo de 2023. Reingresada la escritura en el Registro Mercantil, es calificada negativamente en los términos que resultan de los «Hechos» al haber caducado la reserva de denominación. El notario autorizante recurre ante esta Dirección General. 

El recurso no puede prosperar porque no cabe en ningún caso inscribir una escritura de constitución de sociedad cuya reserva de denominación se encuentre caducada (artículo 414.2 del Reglamento del Registro Mercantil). El recurrente no combate dicha circunstancia, sino que realiza una serie de consideraciones sobre las posibles causas que, a su juicio, pueden haber provocado la situación de hecho, así como sobre las posibles responsabilidades que de ello pudieran derivarse

 Resolución de 4 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

Cabe reducir el capital por debajo de 3000 euros

foto: JJBose

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 13 de junio de 2023

Por acuerdo de junta de una SL se aprueba una reducción del capital social de 3.705 a 2.115 euros, mediante amortización de participaciones previamente adquiridas por la propia sociedad. En la escritura pública de elevación a público del acuerdo, el notario hizo constar lo siguiente: 

De conformidad con el artículo 4 de la ley de Sociedades de Capital, mientras la Sociedad no alcance la cifra de tres mil euros (3.000,00 €): i) deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20% del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros; ii) en caso de liquidación de la Sociedad, si el patrimonio de la Sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.»

El registrador (Luis Fernández del Pozo, RM de Barcelona) fundamenta su negativa a practicar la inscripción solicitada en que, a su juicio, la regla del capital mínimo de un euro, introducida por la Ley Crea y Crece,

opera exclusivamente en el momento de constitución de la sociedad como limitada “especial”» y no es «aplicable en sucesivas modificaciones de capital y en relación con sociedades limitadas ya constituidas anteriormente con un capital superior a la cifra de 3000 euros (…)»,

por lo que no puede reducirse su capital social hasta el umbral de un euro por el procedimiento ordinario de reducción de capital.

La DGSJFP estima el recurso: 

de una interpretación literal, sistemática, atendiendo a los antecedentes históricos y legislativos, a la actual realidad social, así como, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de la norma, debe concluirse que no existe obstáculo para adoptar válidamente un acuerdo de reducción de capital como el formalizado en la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso, aunque como consecuencia de tal acuerdo el capital social haya quedado fijado en una cifra inferior a 3.000 euros

Añade que, dado que el art. 4.1 LSC admite la posibilidad de que exista una SL con un capital social inferior a 3.000 euros, las referencia al «capital mínimo» del art. 5 LSC y del art. 363.1.f) LSC debe entenderse que ese capital social mínimo legalmente establecido es un euro.

Fusión inversa adoptada por unanimidad y en junta universal y proyecto de fusión

foto: JJBose

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 5 de junio de 2023

La resolución se refiere a un supuesto de fusión inversa entre dos SLs (por la que la filial íntegramente participada absorbía a su matriz), siendo los acuerdos adoptados en junta universal y por unanimidad.

Según se indicaba en la escritura, el proyecto de fusión se había redactado a efectos internos. El Registrador rechaza la inscripción por no haberse incorporado a la escritura el proyecto de fusión. A juicio del notario recurrente, no es precisa la existencia de proyecto o, de existir, queda en el ámbito interno de las sociedades sin trascendencia frente a terceros.

La DGSJFP no comparte el argumento del notario y recuerda que el acuerdo de las juntas de las sociedades que se fusionan debe recoger las menciones mínimas configuradoras de la fusión establecidas en el artículo 31 de la actual LME y que no puede confundirse la dispensa contenida en el artículo 42.1 de la actual LME con la innecesariedad de que los socios se pronuncien sobre la propuesta de acuerdo de fusión que debe comprender en cualquier caso las circunstancias a que se refiere el artículo 31 de la misma ley, ya sea haya formulado, depositado o publicado ya se haya hecho uso de la dispensa a la que aquél se refiere. Por lo que desestima el recurso en relación con este defecto.

La escritura no contiene manifestación alguna sobre el hecho de que los balances que han servido de base para la fusión no han sufrido variación desde la feche del proyecto hasta la de celebración de la junta. El notario recurrente sostiene que no existe precepto que imponga dicha obligación.

El artículo 39.3 de la actual LME contempla la obligación de comunicación recíproca entre las sociedades intervinientes en el procedimiento de fusión de cualquier alteración importante del activo o pasivo acaecida entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la junta general que se pronuncie sobre la misma. Dicha comunicación al órgano de administración de las demás sociedades intervinientes en el procedimiento agota sus efectos en la subsiguiente obligación de aquellos de informar a sus respectivas juntas, pero ni tiene trascendencia en la validez del procedimiento ni es exigible cuando el acuerdo de fusión se adopta por unanimidad de todos los socios. Por tanto, la DGSJFP estima el recurso en este punto.

No se manifiesta en la escritura ni qué documentos, ni cuándo. se han puesto a disposición de los trabajadores la sociedad absorbida. Recuerda que la información debe estar a disposición de los representantes de los trabajadores también en los casos en que los acuerdos se hayan adoptado en cada una de las sociedades en junta general universal y por unanimidad.

El recurrente entiende que dicha exigencia se cumple con la siguiente estipulación incluida en la escritura: 

En relación con los trabajadores de ambas entidades, manifiestan los comparecientes que ha quedado salvaguardado su derecho de información mediante la puesta a su disposición de los documentos de la fusión. Asimismo, dejan constancia de que la fusión formalizada en la presente escritura no tiene impacto sobre el empleo, quedando los trabajadores de la sociedad absorbida integrados en la sociedad absorbente».

La DGSJFP desestima el recurso en este punto. Considera que la fórmula utilizada es insuficiente y resulta inadecuada para garantizar que los derechos de información de los trabajadores, incluida la información sobre los efectos sobre el empleo no resulten restringidos.

Conflicto de intereses de un gestor de inversiones

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Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 189/2023, de 1 de marzo de 2023

Un grupo de inversores minoristas demandó a una agencia de valores y a sus administradores por perjuicios causados en la gestión de carteras y asesoramiento en inversiones por recomendar inversiones en conflicto de intereses y asumir riesgos mayores de los autorizados. El conflicto consistía en que la AV recibía una comisión por la colocación de emisiones de sus clientes-emisores en las sociedades del MAB, y algunos de los administradores y altos cargos de la AV también tenían cargos o vinculaciones con los órganos de administración de las sociedades emisoras cuyos títulos recomendaban.

La sentencia considera que la declaración del conflicto que se hacía a los clientes era insuficiente para que el cliente tuviese suficiente información, además de que en algunos casos se había colocado el valor sin tener en cuenta suficiente el perfil de riesgo del cliente. La responsabilidad se extendió a los administradores.

Asimismo se discutía la posible limitación de responsabilidad de la aseguradora que cubría la responsabilidad civil de los administradores. La aseguradora alegó que la conducta dolosa de los administradores le eximía de responsabilidad. La sentencia considera que la conducta dolosa no es oponible a los terceros perjudicados con base en el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro. También declara que la franquicia que tenía pactada debía aplicarse una única vez a toda la responsabilidad derivada del incumplimiento, y no para cada inversor individual perjudicado.

La solicitud de complemento de convocatoria por correo electrónico dirigido a la persona física representante de la persona jurídica administradora única es suficiente

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Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 347/2023, de 21 de abril de 2023

En el marco del conflicto entre la presidenta de Eulen y la sociedad El Enebro, la sociedad familiar que controla la mayoría accionarial de Vega Sicilia, se analizan los requisitos de forma que debe cumplir la solicitud de complemento de convocatoria.

El 21 de septiembre de 2020 la sociedad publicó en el BORM el anuncio de convocatoria de Junta de socios para el día 23 de octubre de 2020. El día 25 de septiembre de 2020, la socia minoritaria envió la solicitud de complemento de convocatoria por correo electrónico (a la persona física representante de la persona jurídica administradora única de EL ENEBRO SA) el cual fue recibido y no contestado. Ese mismo día, remitió también burofax con certificado de texto, que se entregó a la sociedad ya fuera del plazo de 5 días previsto en la ley.

El Juzgado Mercantil concluyó que la remisión mediante correo electrónico no reunía la condición de ser notificación fehaciente (art. 172.1 LSC),  de manera que se tenga seguridad de su recepción y contenido por parte del destinatario, por lo que rechazó la nulidad de la junta.

La AP recuerda que la notificación fehaciente es aquella que permite tener evidencia y seguridad acerca de su emisor, de su destinatario, de su contenido, de la fecha de su envío y de la de su recepción. Y señala que no existe un númerus clausus en Derecho ni en la práctica de clases o conductos a través de la cual realizar la notificación para que pueda predicarse de ella el carácter fehaciente.

En este caso, la AP pone en valor el hecho de que el medio de comunicación utilizado, el correo electrónico, y justamente con las direcciones utilizadas en este caso, era el canal habitual para ponerse en comunicación entre esa socia y la sociedad, dada por buena en diferentes ocasiones (habiéndolo admitido incluso en el marco de un largo conflicto familiar entre dicha socia y la sociedad). Añade que el hecho de que la socia remitiera también la petición por otro cauce (burofax certificado), que llegó a la sociedad fuera del plazo legal, no no puede suponer que se niegue solo por ello el valor de fehaciencia a la comunicación por correo electrónico.

En consecuencia, debido a la infracción de la publicación del complemento de convocatoria pedido en tiempo y forma, la AP declara la nulidad radical de la junta.

Respecto a la solicitud de cancelación de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la declaración de nulidad de la referida junta, la AP señala que para evaluar la contradicción entre asientos posteriores, se exige un análisis del contenido de esos actos o asientos posteriores, una alegación de parte que los identifique y exponga un razonamiento jurídico que sostenga su contradicción. La AP rechaza dicho pronunciamiento debido a que en la demanda no se señala qué asientos registrales serían los afectados, ni se justifica por qué serían contradictorios con la anulación de la junta.

La aprobación de las cuentas no sana la irregularidad de la retribución del administrador

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Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 187/2023, de 1 de marzo de 2023

Un socio de una SL interpone demanda contra la administradora reclamándole a devolución de las cantidades percibidas en concepto de administradora entre el 2013 y el 2016, teniendo en cuenta que los estatutos sociales no establecían remuneración para el administrador. La demandada reconoce loa pagos recibidos, pero se opone alegando mala fe del socio y actuación contraria a sus propios actos ya que dicho socio aprobó las cuentas anuales de los ejercicios 2013 al 2015. El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda.

La AP estima el recurso de apelación. Señala que el art. 236.2 LSC dice 

en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. 

Recuerda la doctrina del TS sobre los actos propios: 

para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor, como también que exista una  incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente. 

La AP concluye que la aprobación de unas cuentas en las que no está especialmente destacado lo cobrado por el administrador y el concepto en el que lo ha sido, no puede entenderse como un acto inequívoco del que pueda deducirse la voluntad del actor de reconocer a la demandada el derecho a una retribución que los estatutos no le reconocían.

Venta de la unidad productiva a persona especialmente relacionada con el deudor

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Por Marta Soto-Yarritu 

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 143/2023, de 17 de febrero de 2023)

En el marco del concurso de varias sociedades del grupo Isolux, se autorizó por el juez la venta de la unidad productiva de infraestructuras e instalaciones a favor de la sociedad Lantania. Uno de los acreedores de una de las sociedades Isolux interpuso demanda contra Lantania y don Ginés (administrador de las sociedades del grupo Isolux y socio indirecto y administrador de Lantania) reclamándoles el pago de su deuda frente a Isolux. Alegaba que debía levantarse el velo porque consideraba que la sociedad Lantania era una mera pantalla y que el verdadero adquirente de la unidad productiva era el señor Ginés y que como éste era persona especialmente relacionada con las sociedades del Grupo Isolux no debía aplicar en este caso la exclusión de la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión (art. 224.2 TRLC).

Tanto en primera como en segunda instancia se desestima la demanda. La AP de Madrid considera que no procede el levantamiento del velo fundamentalmente porque el Sr. Ginés no era ni siquiera el socio mayoritario, directa o indirectamente, de Lantania, sino que el socio mayoritario era un fondo inversor. La AP descarta, como alegaba el demandante, que el momento relevante para determinar si procede o no el levantamiento del velo es la fecha de la última oferta efectuada en el proceso de venta de la unidad productiva (en ese momento, el fondo todavía no había entrado en la estructura societaria de Lantania). Para la AP, el momento relevante es el de la adquisición de la unidad productiva (es decir, cuando ésta fue autorizada por el juez).

Responsabilidad de administradores por las deudas sociales y solicitud del concurso

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Por Mercedes Ágreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 1932023, de 6 de marzo de 2023

Un acreedor ejercitó la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC) frente al administrador de una SL, reclamando el pago de unas deudas derivadas de la emisión de unos pagarés en los meses de noviembre y diciembre de 2019 (que resultaron impagados).

La sociedad deudora tenía a 31 de diciembre de 2018 fondos propios positivos, pero a 31 de diciembre de 2019 los fondos propios eran negativos. Las cuentas correspondientes al ejercicio 2019 se depositaron en el RM en agosto de 2020. La sociedad presentó el 10 de julio de 2020 la comunicación prevista en el entonces vigente art. 5 bis LC (inicio de las negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación) y solicitó el concurso de acreedores en septiembre de 2020. El concurso fue declarado y concluido en el mismo auto (4 de octubre de 2020) por carecer la sociedad de masa activa.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar: (i) que la causa de disolución por pérdidas no se hizo evidente hasta la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2019, esto es, hasta agosto de 2020; y (ii) que el demandado cumplió con el mandato legal al realizar la comunicación del art. 5 bis LC, de modo que, teniendo en cuenta que además era aplicable la moratoria concursal derivada de la regulación especial por el Covid-19, la solicitud de concurso se presentó en plazo.

La AP estima el recurso de apelación del acreedor. Tomando como hecho no discutido que al cierre del ejercicio 2019 concurría causa de disolución por pérdidas, podría pensarse que al ser las deudas de fecha anterior a ese momento (entre septiembre y noviembre 2019) ello excluiría la responsabilidad. Sin embargo, la AP entiende que sebe aplicarse la presunción del art. 367.2 LSC según el cual, salvo prueba en contrario, debe presumirse que la deuda reclamada es posterior al acaecimiento de la causa de disolución. Considera que el administrador habría podido enervar dicha presunción aportando los balances trimestrales que acreditaran que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución a lo largo del ejercicio 2019 y, en concreto, en el momento inmediatamente anterior a que se contrajera la obligación (cosa que no hizo).

Además, concluye que la solicitud del concurso o la incidencia de la normativa Covid-19 son irrelevantes en este caso. Que la sociedad instara el concurso (y previamente la comunicación del art. 5 bis LC) solo tendría relevancia para exonerar de responsabilidad al administrador si esas solicitudes (al menos la primera) se hubieran producido dentro de los dos meses siguientes al momento en el que cabe situar la concurrencia de la causa legal de disolución que, como base en la referida presunción, se sitúa antes de haberse contraído la deuda entre los meses de septiembre y noviembre 2019) y la comunicación del art. 5 bis LSC se hizo a finales de julio de 2020. Por otro lado, la moratoria Covid-19 se produjo a partir del 14 de marzo de 2020, por tanto, cuando ya había nacido la responsabilidad por deudas sociales.

La sentencia incluye un voto particular de dos magistrados:

“A. Cuando concurren las dos situaciones, la de insolvencia, y la de causa de disolución, como en el caso enjuiciado, prevalece la obligación del deudor de presentar el concurso sobre la de la disolución extrajudicial de la compañía. Presentado el concurso la responsabilidad del administrador se rige por las normas concursales. […]

La mayoría considera que la declaración de concurso solo suspende la acción de responsabilidad por deudas contra el administrador, se haya ejercitado o no, pero no la sustituye o la extingue, ya que no hay normas de coordinación entre sus reglas particulares. Así entienden que, cuando como ocurre en este caso, se solapan las pérdidas agravadas y la insolvencia, y el deudor ha instado el concurso, una vez concluido aquel, aunque se haya declarado fortuito, el acreedor, si no ha visto satisfecho su crédito, puede reclamar al administrador social las obligaciones sociales que, además, siempre pueden presumirse anteriores a la causa de disolución. Para la mayoría " Dura lex sed lex", mientras que la minoría creemos que, cuando se solapan ambas situaciones, la obligación del administrador social es solicitar el concurso y, si no lo hace, responde de las deudas sociales, pero si lo hace, aunque sea de forma extemporánea, ha cumplido con el mandato legal, por lo que su responsabilidad tendrá que analizarse de acuerdo con las normas concursales en la sección de calificación. […]

B. En segundo lugar, la aplicación de la legislación Covid, suspendía la obligación del deudor de presentar las cuentas anuales, de disolver la compañía y de presentar el concurso, por lo tanto, no se puede exigir al administrador haber presentado antes el concurso.”

Cálculo de la indemnización por clientela en un contrato que se califica como de distribución

Por Marta Soto-Yarritu

Es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 944/2023, de 13 de junio de 2023

Desde el año 2002 la sociedad Caseware Idea INC (en adelante, Caseware) y la compañía mercantil Safe Consulting Group S.L. (en adelante, Safe) mantuvieron una relación de colaboración mercantil por la que Safe comercializaría en España licencias de software de Caseware. El 1 de junio de 2009 las partes formalizaron por escrito un contrato, denominado Memorando de entendimiento, con una duración de cinco años prorrogables. En el documento, las partes se denominan licenciante (Caseware) y distribuidor (Safe). Transcurrido dicho plazo, el contrato no se prorrogó, por desavenencias entre las partes.

Safe formuló una demanda contra Caseware, en la que, alegando que la relación jurídica entre las partes era un contrato de agencia, solicitó que se condenara a la demandada a indemnizarla conforme a lo previsto en el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA). Caseware se opuso a la demanda, entre otros motivos, por considerar que el contrato que ligaba a las partes no era de agencia, sino de distribución, porque Safe asumía un riesgo al comprar las licencias para después venderlas a los clientes, por lo que Caseware le facturaba descontando previamente el beneficio o margen comercial en concepto de comisión.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar, resumidamente, que la relación entre las partes consistía en un contrato mixto de distribución/agencia y que aunque teóricamente procedieran las indemnizaciones solicitadas, no se había justificado su cuantía, aparte de que la reclamación debía haberse calculado conforme a las comisiones netas, es decir deducidos los gastos, y no sobre los importes brutos.

La AP de Barcelona estimó el recurso de Safe, condenando a Caseware al pago de la indemnización por clientela solicitada (la media de las comisiones de los últimos cinco años). Consideró que no era preciso calificar el contrato como de distribución o de agencia, puesto que la jurisprudencia también admite la indemnización por clientela en los contratos de distribución mediante una aplicación analógica del art. 28 LCA, y en este caso el contrato participa de ambas figuras.

Caseware interpuso recurso e casación por no calificar la sentencia recurrida el contrato litigioso como contrato de distribución, alegando que resultaba imprescindible su calificación jurídica para poder cuantificar la indemnización por clientela.

El TS señala que la calificación como contrato de agencia o como contrato de distribución es relevante porque, si bien se considera aplicable la indemnización por clientela del art. 28 LCA a los contratos de distribución, siempre y cuando se cumplan los requisitos, el modo de cálculo de la indemnización no es el mismo, porque el distribuidor no percibe una remuneración, sino que su beneficio lo obtiene a través del margen comercial que aplica en la reventa de los productos. En consecuencia, la AP de Barcelona debería haber calificado expresamente el contrato como de agencia o distribución, o si considerase que tenía rasgos mixtos, determinar cuáles eran más relevantes o prominentes de una u otra figura, a fin de realizar el cálculo de la indemnización por clientela. 

En este caso, el TS concluye que se trataba de un contrato de distribución: 

aparte de que se utiliza expresamente el término distribuidor para definir la intervención de Safe, se establecen unas condiciones que van más allá de la mera promoción comercial, propia del contrato de agencia, puesto que el distribuidor se compromete a vender, facturar, aplicar los precios mínimos establecidos por el concedente y prestar asistencia post venta a los clientes

En cuanto al cálculo de la indemnización por clientela, señala que en los contratos de distribución la indemnización debe tomar como base el margen neto (esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos e impuestos) y no el margen bruto (es decir, la diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa). Por tanto, también estima el recurso en este punto, estableciendo que la indemnización por clientela se calcule conforme a la media de los beneficios netos obtenidos por el distribuidor en los últimos cinco años (y no sobre la media de las comisiones de los últimos cinco años, como había establecido la AP).