foto: JJBose
Por Mercedes Ágreda
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 1932023, de 6 de marzo de 2023
Un acreedor ejercitó la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC) frente al administrador de una SL, reclamando el pago de unas deudas derivadas de la emisión de unos pagarés en los meses de noviembre y diciembre de 2019 (que resultaron impagados).
La sociedad deudora tenía a 31 de diciembre de 2018 fondos propios positivos, pero a 31 de diciembre de 2019 los fondos propios eran negativos. Las cuentas correspondientes al ejercicio 2019 se depositaron en el RM en agosto de 2020. La sociedad presentó el 10 de julio de 2020 la comunicación prevista en el entonces vigente art. 5 bis LC (inicio de las negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación) y solicitó el concurso de acreedores en septiembre de 2020. El concurso fue declarado y concluido en el mismo auto (4 de octubre de 2020) por carecer la sociedad de masa activa.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar: (i) que la causa de disolución por pérdidas no se hizo evidente hasta la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2019, esto es, hasta agosto de 2020; y (ii) que el demandado cumplió con el mandato legal al realizar la comunicación del art. 5 bis LC, de modo que, teniendo en cuenta que además era aplicable la moratoria concursal derivada de la regulación especial por el Covid-19, la solicitud de concurso se presentó en plazo.
La AP estima el recurso de apelación del acreedor. Tomando como hecho no discutido que al cierre del ejercicio 2019 concurría causa de disolución por pérdidas, podría pensarse que al ser las deudas de fecha anterior a ese momento (entre septiembre y noviembre 2019) ello excluiría la responsabilidad. Sin embargo, la AP entiende que sebe aplicarse la presunción del art. 367.2 LSC según el cual, salvo prueba en contrario, debe presumirse que la deuda reclamada es posterior al acaecimiento de la causa de disolución. Considera que el administrador habría podido enervar dicha presunción aportando los balances trimestrales que acreditaran que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución a lo largo del ejercicio 2019 y, en concreto, en el momento inmediatamente anterior a que se contrajera la obligación (cosa que no hizo).
Además, concluye que la solicitud del concurso o la incidencia de la normativa Covid-19 son irrelevantes en este caso. Que la sociedad instara el concurso (y previamente la comunicación del art. 5 bis LC) solo tendría relevancia para exonerar de responsabilidad al administrador si esas solicitudes (al menos la primera) se hubieran producido dentro de los dos meses siguientes al momento en el que cabe situar la concurrencia de la causa legal de disolución que, como base en la referida presunción, se sitúa antes de haberse contraído la deuda entre los meses de septiembre y noviembre 2019) y la comunicación del art. 5 bis LSC se hizo a finales de julio de 2020. Por otro lado, la moratoria Covid-19 se produjo a partir del 14 de marzo de 2020, por tanto, cuando ya había nacido la responsabilidad por deudas sociales.
La sentencia incluye un voto particular de dos magistrados:
“A. Cuando concurren las dos situaciones, la de insolvencia, y la de causa de disolución, como en el caso enjuiciado, prevalece la obligación del deudor de presentar el concurso sobre la de la disolución extrajudicial de la compañía. Presentado el concurso la responsabilidad del administrador se rige por las normas concursales. […]
La mayoría considera que la declaración de concurso solo suspende la acción de responsabilidad por deudas contra el administrador, se haya ejercitado o no, pero no la sustituye o la extingue, ya que no hay normas de coordinación entre sus reglas particulares. Así entienden que, cuando como ocurre en este caso, se solapan las pérdidas agravadas y la insolvencia, y el deudor ha instado el concurso, una vez concluido aquel, aunque se haya declarado fortuito, el acreedor, si no ha visto satisfecho su crédito, puede reclamar al administrador social las obligaciones sociales que, además, siempre pueden presumirse anteriores a la causa de disolución. Para la mayoría " Dura lex sed lex", mientras que la minoría creemos que, cuando se solapan ambas situaciones, la obligación del administrador social es solicitar el concurso y, si no lo hace, responde de las deudas sociales, pero si lo hace, aunque sea de forma extemporánea, ha cumplido con el mandato legal, por lo que su responsabilidad tendrá que analizarse de acuerdo con las normas concursales en la sección de calificación. […]
B. En segundo lugar, la aplicación de la legislación Covid, suspendía la obligación del deudor de presentar las cuentas anuales, de disolver la compañía y de presentar el concurso, por lo tanto, no se puede exigir al administrador haber presentado antes el concurso.”
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