viernes, 22 de noviembre de 2024

Lecciones para los altos cargos del sector público impartidas por Michelle W. Bowman

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Lo que sigue es un resumen del discurso de Michelle W. Bowman, del consejo de administración de la Reserva Federal. al que he llegado a través del blog de Cochrane, donde pueden leerse observaciones adicionales. Aunque se refiere a la política monetaria y a la supervisión bancaria, sus recetas son aplicables a todos los ámbitos de las políticas públicas. 

Soy la primera consejera que ocupa un cargo creado por el Congreso para ser ocupado por alguien con experiencia demostrada en la gestión o supervisión de bancos locales, bancos con menos de $10 mil millones en activos. He sido banquera, he trabajado en trabajando en el banco local propiedad de mi familia desde 1882, y he sido supervisor bancario, como Comisionado del Banco del Estado de Kansas. Al principio de mi carrera, pasé casi una década trabajando en el servicio público en varios puestos del gobierno federal, incluida la creación del Departamento de Seguridad Nacional después del 11 de septiembre y como subsecretario adjunto y asesor de políticas del primer secretario de Seguridad Nacional, Tom Ridge. También me desempeñé como abogado en varios comités de la Cámara de Representantes de los EE. UU. y como miembro del staff del ex senador de los EE. UU. de Kansas, Bob Dole.

 Añade que puede decir, por tanto, que tiene los conocimientos, la formación y la experiencia que deberían exigirse a cualquiera que ocupe un alto cargo público. Haber sido empleada pública y haber trabajado directamente para cargos políticos no le impide - dice expresamente - ejercer sus funciones con independencia de juicio en el mejor interés de la institución a la que sirve - el equivalente a nuestro Banco de España - de acuerdo con los fines que la ley asigna a esta institución. Y cuenta que su independencia le ha llevado a discrepar de sus colegas en ocasiones. 

El discurso está dedicado a explicar cómo debe ejercer sus competencias la Reserva Federal

La Reserva Federal tiene amplias responsabilidades, y poderes igualmente amplios, pero debe ejercer estos poderes exclusivamente en cumplimiento de los objetivos específicos que la ley le marca. El alcance de los poderes de la Fed puede presentar una tentación para ir más allá de la autoridad que le confiere la Ley. Por ejemplo, para desempeñar un papel más activo en la asignación del crédito, o para desplazar otras fuentes de financiación bancaria incluso cuando las fuentes de liquidez del mercado están funcionando bien. También podría incluir la tentación de aventurarse en asuntos de política no relacionados con las responsabilidades de la Fed que son mejor abordados por el Congreso u otros responsables políticos (aquí, me viene a la mente un impulso para la regulación relacionada con el cambio climático en el sector bancario). Los objetivos que el Congreso ha establecido para la Fed son complicados e importantes. El Congreso no debe esperar que la Reserva Federal, o cualquier otra agencia, resuelva problemas más allá del propósito limitado de esa agencia. Hacerlo contravendría la intención y la autoridad del Congreso.

Y sobre la función de supervisión de los bancos (la principal de la Reserva Federal junto a la implementación de la política monetaria para controlar la inflación y, en EE.UU. conseguir el pleno empleo) dice que la Reserva Federal tiene que perseguir objetivos contrapuestos (estabilidad del sistema bancario pero mantener un sector bancario que cumpla con su función social) y que hacerlo es difícil y es difícil ponerse de acuerdo entre los que definen y aplican las normas sobre supervisión.

Debemos abordar la tarea de la regulación bancaria con una comprensión y apreciación de estas disyuntivas, junto con un reconocimiento afirmativo de que el sistema bancario es un importante motor de formación de empresas, expansión económica y oportunidades. Un sistema bancario que sea seguro y sólido, pero irrelevante en la financiación de las empresas y particulares, no cumpliría nuestros objetivos regulatorios. Y este sería el resultado inevitable de seguir un camino que se esfuerza por eliminar los riesgos en lugar de promover una gestión eficaz de los mismos. Los bancos son empresas individuales singulares, no servicios públicos... Nuestra responsabilidad no consiste únicamente en examinar si una propuesta promoverá una mayor seguridad y solidez de los bancos... sino también si los incentivos regulatorios sesgarán la asignación de crédito, afectarán negativamente a los mercados de capitales o conducirán a que las actividades bancarias tradicionales se desplacen fuera del sistema bancario hacia entidades no bancarias menos reguladas incrementando los riesgos sobre la economía.

Lo mejor es lo que dice sobre los deberes de los que diseñan y aplican las políticas públicas (y que nos hacen saltar las lágrimas cuando observamos lo que ocurre en nuestro país y la terrible pérdida de capacidad estatal que hemos sufrido en los últimos veinte años)

Cuando nos planteamos poner en vigor una nueva regulación, siempre debemos preguntarnos: "¿Qué problema resolvería la nueva regulación?" Los responsables de la formulación de políticas deben actuar con moderación en la promulgación de nuevas regulaciones explicando clara y detalladamente qué problema se pretende resolver y cuál es la forma eficiente de abordarlo. Identificar el problema que requiere ser abordado a menudo plantea las mayores dificultades. Idealmente, el proceso comenzaría con la identificación del problema, luego pasaría a un análisis de si las soluciones propuestas están dentro de las competencias del organismo regulador y, finalmente, si los cambios específicos en el marco regulatorio podrían resultar en mejoras, cobertura de lagunas o eliminación de exigencias redundantes e innecesarios.

Y explica lo importante que es identificar adecuadamente el problema que ha de ser resuelto. Pone el ejemplo de la quiebra del Silicon Valley Bank  y el tratamiento aplicado por la autoridad de supervisión bancaria

En su raíz, la quiebra de este banco puso de manifiesto insuficiencias y errores graves en la gestión del banco y en la supervisión y supervisión de los reguladores. Los riesgos de tipos de interés y financiación, el rápido crecimiento y el modelo de negocio idiosincrásico y la base de clientes concentrada del banco, eran evidentes. Estos riesgos fueron mal gestionados por SVB y los supervisores bancarios no actuaron con suficiente antelación. 

Estos no fueron los únicos factores que contribuyeron a la quiebra de la empresa, pero estos elementos críticos deberían haber sido las prioridades clave que la función supervisora debía abordar después de la quiebra del banco. Y, sin embargo, tras la desaparición de SVB, nos hemos centrado en propuestas regulatorias que van desde aumentos sustanciales en los requisitos de capital bancario hasta la extensión de los requisitos que se imponen a bancos de importancia sistémica mundial (G-SIB) y otros grandes bancos a bancos de menor tamaño, lo que ha llevado a encontrar deficiencias supervisoras en la gestión de empresas bien capitalizadas y financieramente sólidas, y pensando en poner en vigor cambios generalizados en los requisitos y expectativas de financiación y liquidez que se aplican a todos los bancos.

Y la consecuencia más importante que extrae, me recuerda la frase de Sigmar Gabriel que he citado a menudo:  “Si el criterio para nuestras acciones es la sabiduría política y no el Derecho, nos acercamos mucho al despotismo”. De lo que nos advierte Bowman es que el alto cargo que ejerce sus funciones sin someterse estrictamente a la Ley no sólo se convierte en un déspota sino que pone en peligro los bienes públicos que le han encargado proteger. Dice Bowman que una quiebra de un banco o de varios bancos, incluso una crisis como es una pandemia o una DANA no es un "cheque en blanco" para que los altos cargos regulen como les parezca. Al contrario. Es una ocasión especialmente peligrosa para que el que dirige la política correspondiente cometa los más graves errores. Por muy buenas que sean las intenciones de los que dirigen las instituciones con poderes reguladores

En particular, en relación con el volumen de la nueva regulación, Bowman advierte del peligro de que una regulación muy extensa reduzca la participación de los interesados y, con ello, la calidad del resultado. Me temo que es lo que está pasando en Europa, especialmente, en el ámbito de la ESG, el cambio climático lo que es mucho más grave porque afecta a un muy superior número de empresas en comparación con la regulación financiera. 

Sin embargo, cuando las agencias abruman el proceso legislativo publicando miles de páginas de reglamentaciones en un corto período de tiempo, se pone en riesgo la capacidad del público para hacer alegaciones de interés. El año pasado, las agencias financieras federales estadounidenses publicaron más de 5,000 páginas de reglas y propuestas. Y, sin embargo, incluso cuando el público puede comentar sobre estas voluminosas propuestas, los reguladores a menudo ignoran estos comentarios constructivosy publican las normas con cambios mínimos o sin cambios en relación con sus propuestas, comoha ocurrido con el reglamento de la Community Reinvestment Act

Citas: impuestos, terrorismo nacionalista vasco, internet desaparecido, bluesky, Ribera en el congreso mintió una vez más, Aldama en Moscú, abogados, pensionistas que nos roban, miseria de la diversidad, Carl Schmitt,

 Los impuestos no hacen más que subir, medidos en proporción del PIB (FT)


Internet se está pudriendo y lo que se sube no es necesariamente para siempre. Ya más de un tercio de las páginas web de 2013 no se pueden acceder, y con la desaparición de los archivos, se perderán por completo montañas de contenido.





Francisco Pascual sobre la intervención de Ribera: la rendición crítica de cuentas de Ribera fue equivalente a cero.
Lo mejor, lo más o lo único creíble que hizo ayer la vicepresidenta Teresa Ribera en su comparecencia ante el Congreso fue, de hecho, defender el gran nivel mostrado por la CHJ para evitar que la presa de la Forata reventara. No se habla más de ello porque, gracias a las medidas de laminado y desagüe que pusieron en marcha los técnicos de la Confederación, se evitó un desastre de efectos mayúsculos. Y así hay que reconocérselo. Lo que no explicó Ribera es por qué ese magisterio no se replicó en la prevención y alerta del tsunami del Barranco del Poyo, que terminó cobrándose más de 200 vidas. Quizá porque no lo sepa, porque no pueda explicarlo sin mancharse los adornos o porque, en este caso, los encargados de interpretar los fríos correos de los técnicos no vieron venir lo que se avecinaba. Y, por tanto, no lo advirtieron. Ni un sólo testigo acredita que el presidente de la CHJ no se comportase como un holograma. Y van muchos... la dirigente madrileña intentó convencer a sus señorías que las obras del Barranco del Poyo no se adecuaron para prevenir las riadas por culpa de Rajoy, allá por la crisis financiera, y de la Generalitat del PP posteriormente. Como si ella no hubiese sido la responsable del ministerio que debía acometerlas durante los seis últimos años, cuatro de ellos coincidiendo con la Presidencia del PSOE en Valencia. Para Ribera estas obras no hubieran servido para evitar una tragedia de este tamaño, aunque, concedió, «hubiesen podido mitigar su impacto». Y eso, ¿cuántas vidas son?

Ignacio Varela cree que la vida de Aldama está en peligro tras sus declaraciones

Excelente artículo de Ruiz-Soroa contra la 'memoria democrática' que pretende poner en marcha el lendakari segoviano

Los terroristas nacionalistas vascos (Bildu) y los nacionalistas vascos no terroristas (el PNV para que no se confundan) creen que el problema es reconstruir la convivencia entre vascos. No. El problema es reconstruir la convivencia entre nacionalistas vascos, la mayor parte de ellos, aliados o tolerantes con el terrorismo (el 70 % de los votos de los habitantes de las tres provincias vascas va a parar a partidos cercanos o tolerantes con el terrorismo de ETA), y el resto de los españoles. Yo no he perdonado los 800 asesinatos de españoles por parte de los nacionalistas vascos, los miles de secuestros, extorsiones y amenazas, la huida de más de cien mil españoles del País Vasco. Y nadie, ni de los terroristas ni de sus aliados o vecinos nos ha pedido perdón. Mientras, con el apoyo intensísimo del PSOE, nos siguen robando; ahora, sin tiros en la nuca. Unos 2000 millones de euros al año. 

El principal abogado del gobierno del Reino Unido pide una "puerta giratoria" con el sector privado a medida que se amplía la brecha salarial entre salarios públicos y privados

Para la administración pública del Reino Unido, que nunca podrá competir en salarios, la situación presenta una sola solución real: promover la llamada "puerta giratoria". El modelo, muy arraigado en Estados Unidos, hace que los abogados se muevan entre el sector público y el privado a lo largo de sus carreras para beneficiarse tanto del trabajo potencialmente más interesante que ofrece el Estado como de la mayor remuneración que se encuentra en los bufetes de abogados... 
La abogada del Tesoro, Susanna McGibbon, dijo en una entrevista con el Financial Times que estaba "totalmente a favor de la llamada puerta giratoria... es un trabajo muy diferente por el que las empresas estadounidenses están pagando esas enormes cantidades. Y yo diría que la nuestra también tiene una dimensión interesante". 
Si bien el departamento recibió un acuerdo de pago único el año pasado para sus abogados más experimentados, lo que ha ayudado a mejorar las tasas de deserción, los abogados junior ganan alrededor de £ 60,000, en comparación con alrededor de £ 150,000 para sus contemporáneos en los principales bufetes de abogados de la City.

Otros 7000 millones de las costillas de los trabajadores jóvenes para subir las pensiones

La exposición a la televisión occidental redujo significativamente la probabilidad de matrimonio y parto, al tiempo que aumentó la probabilidad de divorcio entre los alemanes orientales

La miseria de la diversidad

La penalización por hijo explica la desigualdad sexual

En los niveles bajos de desarrollo, las penalizaciones por niños representan una fracción minúscula de la desigualdad de género. Pero a medida que las economías se desarrollan, los ingresos aumentan y el mercado laboral pasa de la agricultura de subsistencia al trabajo asalariado en la industria y los servicios, las penalizaciones a los niños se convierten en el motor dominante de la desigualdad de género.

 La exposición al racionamiento de azúcar en los primeros 1000 días de vida protege contra enfermedades crónicas

Cuando se liberaliza el consumo de marihuana, aumenta el consumo de comida basura y se reduce la actividad física

Carl Schmitt: Catolicismo y forma política

No he entendido prácticamente nada de este corto ensayo. Intuyo que destaca el carácter corporativo de la Iglesia Católica, un invento jurídico, claramente. De hecho, tras el Imperio Romano, la Iglesia es la corporación por excelencia y la que enseñó a las entidades políticas surgidas tras la caída del Imperio Romano de occidente cómo organizarse para asegurarse la 'vida eterna' (sucesión perpetua) y la fidelidad de los funcionarios al fin común (al interés del Estado) así como la adaptación al medio local. Repite la idea de "representación" y de resolución de contradicciones. La primera hace referencia - creo - al carácter de dignidad del que ocupa un cargo corporativo. Pero no lo he entendido bien. Parece que opone la construcción de la polis - como algo producto del Derecho mediante la invención de la corporación - a la coordinación social espontanea que se logra en los mercados y que promueve los avances tecnológicos de una manera ciega y movida exclusivamente por la satisfacción de la demanda. Pero, insisto, no estoy nada seguro de haber entendido nada. Preguntaremos a los que saben. Aquí van cuatro párrafos del ensayo:

En la economía moderna, un consumo completamente irracional se conforma con una producción totalmente racionalizada. Un mecanismo maravillosamente racional sirve a una u otra demanda, siempre con la misma seriedad y precisión, ya sea para una blusa de seda o un gas venenoso o cualquier otra cosa. La ansiedad católica deriva del conocimiento de que aquí lo racional se deforma fantásticamente, en cierto modo ajeno a la sensibilidad católica, porque un mecanismo de al servicio de la satisfacción de necesidades materiales arbitrarias, se llama "racional" sin poner en tela de juicio lo que es lo más importante: la racionalidad de la finalidad de este mecanismo racional... 

... El poder político del catolicismo no descansa ni en el medio ambiente económico ni en los medios militares, sino más bien en la realización absoluta de la autoridad. La Iglesia es también una  persona jurídica, aunque no en el mismo sentido que una sociedad anónima. El producto típico de la edad de la producción industrial masiva es un método de contabilidad, mientras que la Iglesia es una representación personal de una personalidad concreta. Todos los que saben reconocen que la Iglesia es la agencia consumada del espíritu jurídico y la verdadera heredera de la jurisprudencia romana. Allí — en su capacidad de asumir forma jurídica— reside uno de sus secretos sociológicos. Pero sólo tiene el poder de asumir esta o cualquier otra forma porque tiene el poder de representación. Representa la Civitas humana. Representa en cada momento la historia en conexión con la encarnación y crucifixión de Cristo. Representa a la persona de Cristo mismo: Dios hecho hombre en la realidad histórica. Ahí radica su superioridad sobre una época del pensamiento económico. 

La idea de representación está completamente dominada por concepciones de la autoridad personal que obliga a que tanto el representante como la persona representada deban mantener una dignidad personal. No es un concepto materialista . Representar en un sentido eminente sólo puede hacerse por una persona, es decir, no simplemente un "suplente", sino una autoridad persona o una idea que, si se representa, también se convierte en personificada. Dios o "el pueblo" en la ideología democrática o ideas abstractas como la libertad y la igualdad pueden constituyen una representación. 

Ni las personas ni las cosas requieren un "gobierno" si el mecanismo económico-técnico les permite mantener su regularidad inmanente.

Carl Schmitt, Catolicismo romano y forma política,

Los ejecutivos indios de una empresa india que cotiza en bolsa en la India y que presuntamente pagaron sobornos a funcionarios de los Estados de la India para obtener contratos de sus gobiernos indios fueron acusados de cometer delitos en Estados Unidos.

Si bien Estados Unidos está invirtiendo más en investigación y desarrollo, la concentración de recursos entre las grandes empresas ha llevado a rendimientos decrecientes en términos de crecimiento de la productividad.

jueves, 21 de noviembre de 2024

Funciones del interventor del artículo 381 LSC en la liquidación: no ha de aprobar las actuaciones de los liquidadores

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 Es la RDGSJFP de 22 de octubre de 2024

El presente recurso tiene por objeto una escritura de liquidación de una sociedad, a la que se le había designado por la registradora Mercantil un interventor de las operaciones de liquidación, en la que no consta de la documentación presentada la intervención, ni el consentimiento del interventor nombrado a las operaciones de liquidación. 
El artículo 381 de la Ley de Sociedades de capital, en su apartado primero, determina que «en caso de liquidación de sociedades anónimas, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del secretario judicial o del registrador mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación». Expresamente determina el artículo 381 de la Ley de Sociedades de Capital que la función de los interventores es la de fiscalizar las operaciones de liquidación. 
Por tanto, su función se limita a controlar que la actuación de los liquidadores se realice dentro de las normas legales y estatutarias referentes al proceso de liquidación, poniendo en conocimiento de los socios cualquier actuación de los liquidadores contrarias a la Ley o a los estatutos sociales, a fin de que además de las responsabilidades en que hayan podido incurrir los liquidadores pueda instarse su separación en los términos que resultan del artículo 380 de la Ley de Sociedades de Capital. Pueden los liquidadores actuar sin obtener la aprobación de los interventores, que como se ha dicho su función es de fiscalización, y no de aprobación de la actuación de los liquidadores.

Misión imposible: redactar la cláusula estatutaria de retribución de los administradores y que te la inscriban

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A falta de una indicación legal taxativa a los registradores para que no controlen la regularidad de las cláusulas estatutarias, el legislador debe intervenir a la mayor brevedad para dejar claro que los estatutos sociales pueden hacer lo que quieran respecto de la retribución de los administradores. La regulación legal y la interpretación de la misma por parte de tribunales y la Dirección General están costándonos una fortuna sin ventaja para nadie. Si se quiere, trasládese la regulación del artículo 217 a la parte de la Ley que se ocupa de las sociedades cotizadas y dese plena libertad a los socios de las sociedades cerradas para hacer de su capa un sayo. Si un administrador cobra en exceso, la ley ya prevé remedios judiciales eficaces. ¿Cómo es posible que sea tan difícil redactar la cláusula estatutaria? 

Es la RDGSJFP 21 de octubre de 2024

En el caso la modificación estatutaria "fue aprobada por unanimidad de los socios" y se produjo la inscripción parcial (la Registradora es una de las más competentes de su gremio) 

no se ha recogido en la inscripción... lo relativo a retribución variable como sistema de remuneración, ya que su determinación exige indicar los parámetros o indicadores de referencia (art. 217 LSC).

Por ello, este Centro Directivo, con las anteriores aclaraciones, y en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital patrocina la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 y siguen las citadas Resoluciones, ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueba en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, sin necesidad de modificación estatutaria alguna. 

En el presente caso, aun cuando la cláusula debatida podría haber sido más precisa, la registradora manifiesta que ha practicado la inscripción parcial porque ha interpretado dicha cláusula en la forma más favorable para que produzca efecto, entendiendo que los administradores que desempeñan funciones ejecutivas a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 18 de los estatutos, que tienen derecho a retribución, sólo pueden ser los consejeros ejecutivos o consejeros delegados. 

Por ello, debe ahora decidirse únicamente si está o no fundada su negativa a la inscripción de la referencia al concepto de remuneración consistente en «una retribución variable, según indicadores o parámetros generales de referencia». Como ha quedado expresado anteriormente en estatutos deben quedar determinados los criterios retributivos de los consejeros, si bien, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en su citada Sentencia de 26 de febrero de 2018, estos criterios pueden interpretarse de manera más flexible, cuando se refieren a los consejeros ejecutivos. La cláusula estatutaria debatida determina que la retribución puede ser variable «según indicadores o parámetros generales de referencia», pero sin concretar cuáles son estos parámetros o indicadores de referencia, debiendo señalarse que el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determinen estos parámetros de referencia al decir «(…) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia», lo que exige indicar cuáles son estos, si bien interpretados de manera flexible.

Y en la RDGSJFP de 21 de octubre de 2024, se revoca la calificación y se permite la inscripción de la cláusula estatutaria sobre retribución porque 

 la cláusula cuestionada en su calificación no deja al arbitrio de la junta general la elección de alguno o varios de los previstos en los estatutos para los administradores, sino que se limita a establecer únicamente respecto de la remuneración prevista para miembros del consejo de administración a los que se hubiesen atribuido funciones ejecutivas que los conceptos retributivos que percibirán anualmente esos administradores serán determinados por la junta general y consistirán en uno o varios de los que se especifican, lo que está admitido por este Centro Directivo conforme a lo establecido en los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital

No se puede inscribir una anotación preventiva de solicitud de asistencia de notario a la junta si la solicitud no se ha comunicado a los administradores: responsabilidad del notario

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Es la RDGSJFP de 17 de octubre de 2024 

... el artículo 104 del Reglamento de Registro Mercantil –en parecidos términos que el artículo 194 del mismo texto legal–, establece que la anotación se practicará en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud, esto es, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta. 

En el supuesto concreto, el día 31 de julio de 2024 no se ha recibido contestación desde la Notaría de O Porriño, por lo que el notario autorizante del primer requerimiento desconoce «si dicha acta ha sido notificada o no a la entidad requerida». En consecuencia, no consta si el requerimiento ha sido conocido por los administradores de la sociedad cuya junta general se celebra. 

El problema que se plantea en el presente recurso es si para hacer constar en el Registro Mercantil dicha solicitud es necesario que, conforme los artículos 104.1 y 194 del Reglamento del Registro Mercantil, se haya acreditado la realización del requerimiento notarial a los administradores, cumplimentado y en plazo. A la vista de los hechos, debe confirmarse el defecto señalado. 

Alega el recurrente que ha cumplido los requisitos que a él le exige la ley: titularidad de más de un 5 % del capital social de la compañía, comparecencia ante notario en plazo legalmente establecido solicitando la comparecencia de notario en la junta general para la redacción del acta, y presentación de copia autorizada del acta de solicitud referida a la anotación registral preventiva de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta por la minoría dirigida a los administradores dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud. Efectivamente, al recurrente no se le puede exigir mayor diligencia. Pero sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan a quien no haya observado su diligencia, lo que se solventará en el expediente oportuno, limitados al presente recurso, no cabe más que confirmar el defecto. Esta Dirección General h

miércoles, 20 de noviembre de 2024

Citas: Azahara Palomeque, Sánchez Cuenca, Cabrales, García Ortiz, Molero, Pieter Garicano, Fernández-Villaverde, Google, Copilot, elefantas y tuzas, Decker,

foto: Pedro Fraile


Los aumentos de capital por compensación de créditos son frecuentemente abusivos, pero no siempre

La UE obliga a los Estados a admitir la validez de las acciones de voto múltiple en sociedades cotizadas

Los monos langures en los templos de la India son sagrados, como los pensionistas en los Estados del bienestar

En los tiempos modernos, la inmunidad de los langures ha dado lugar a algunas prácticas extrañas. En una parte de la India se puede contratar los servicios de sujetos que tienen monos entrenados para enfrentarse a los langures salvajes y ahuyentarlos. De este modo, se respeta la prohibición: no hay humanos involucrados en el ataque a los monos molestos, es una pelea entre monos. Desmond Morris, Monkey 

Por fín, una clara utilidad de Copilot para un profe

Es excelente para corregir los trabajos de los estudiantes. Sobre todo si corriges muchos en un mismo "chat" porque le puedes introducir las mejoras a las siguientes tareas que envían los estudiantes. Si se le proporciona a Copilot una respuesta "modelo" (a través de un link o copiando el texto con la respuesta modelo), la corrección se hace rápidamente. Y, además, se le puede preguntar qué ha corregido de la respuesta del alumno y por qué. Al tiempo, se detecta si se han copiado unos a otros o si han copiado la respuesta de cualquier fuente externa.

Lo que parece necesario es cambiar el tipo de tareas que ordenamos a los estudiantes. Deben ser preguntas concretas a partir de lo discutido en clase y cuya respuesta no pueda ser encontrada en internet. Por ejemplo: en relación con este caso, ¿qué tiene que ver la doctrina de los actos separables con el carácter vinculante para el Ayuntamiento de la carta de patrocinio?

Son las empresas - superestrella las que marcan la diferencia (y la UE sigue en sus trece)

Si se quitan los sectores atípicos -software, biotecnología y el complejo manufacturero de Musk (SpaceX, Tesla)- la economía estadounidense no parece tan dinámica. Muchas industrias se caracterizan por un estancamiento o incluso una disminución de la productividad. Pero gracias a las superestrellas, Estados Unidos está dejando atrás a Europa.

Una muy buena idea de Antonio Cabrales

Las universidades reciben financiación, en general, por el número de estudiantes en las aulas, no por el número de ellos que encuentra después un empleo ni tampoco por su salario. De manera que los incentivos de los claustros para que sus estudiantes encuentren empleo son, en el mejor de los casos, muy limitados. Así que mi primera recomendación es que las universidades cobren por los estudiantes que encuentran trabajo, y por los salarios que ganan los primeros años desde que se gradúan...  Necesitamos más ciencia y, sobre todo, más ciencia de excelencia. Por esto, mi segunda recomendación es también sencilla. Que las universidades cobren por el número de citas que reciben sus artículos.

Jesús Fernández-Villaverde: 

Mucha gente realmente creyó en la planificación central hasta hace relativamente poco. Hay una larga lista de artículos en el New York Times de 1974 a 1976 que defienden la planificación central para los Estados Unidos.

Disparates en la sección de opinión de EL PAÍS: claro, Azahara Palomeque, claro que no

¿serías capaz de hacer daño?; ¿votarías a un partido que asumiese la violencia que tú no puedes ejercer y la desplegase en múltiples capacidades?, ¿cuánta violencia?; ¿venderías la adultez de tus niños por otra más de tus comodidades fósiles?;¿pegarías, agredirías a un mendigo, a tu madre, a un vecino?

Más disparates con mala baba en la sección de opinión de EL PAÍS Ignacio, claro que sí: la mayoría de los madrileños somos unos cretinos

Las razones que explican que muchos norteamericanos se dejen seducir por alguien como Donald Trump son las mismas que dan cuenta del éxito de Boris Johnson en el Reino Unido, Jair Bolsonaro en Brasil, Javier Milei en Argentina, o, por aquí, Isabel Díaz Ayuso (el precursor de todos ellos fue Silvio Berlusconi en Italia). Cuantas más tonterías y sandeces dicen, cuanto más atrabiliario es su comportamiento, más difícil resulta reducirlos a la clase política tradicional, tan desacreditada en tantos países. Sin canales de intermediación política, el campo queda libre para el cretinismo político, transformado en prueba irrefutable de autenticidad y de alternativa al establishment.

Y más disparates en la sección de Opinión de EL PAÍS: Molero Simarro cuenta un cuento sobre la evolución de la desigualdad en España. No da ni un dato, no vaya a ser que le estropee el cuento.

Es falso que la Confederación Hidrográfica del Júcar avisara del riesgo por el incremento del caudal del barranco del Poyo en tiempo real

La Confederación tenía la obligación, según su propio protocolo interno, de haber avisado al Centro de Coordinación de Emergencias a las 17:25. A esta hora se habían vuelto a superar los 150 m3/s en el barranco del Poyo.

Las actitudes generales hacia la redistribución y la aceptación de la desigualdad son relativamente insensibles a las circunstancias económicas

We provide causal evidence of how an increase in wealth affects support for redistribution and beliefs about the causes of poverty. Exploiting the variation in wealth created by an Ethiopian housing lottery, we show that general attitudes toward redistribution and inequality acceptance are relatively insensitive to economic circumstances although winners are less favorable of taxing homeowners. Further, we find evidence of endogenous beliefs: relative to losers, the wealthier winners are more likely to attribute poverty to character traits and less likely to emphasize the role of luck. We interpret this as evidence of a self-serving bias.
Asbjørn G. Andersen/ Simon Franklin/ Tigabu Getahun/ Andreas Kotsadam/ Vincent Somville and Espen Villanger, Does Wealth Reduce Support for Redistribution? Evidence from an Ethiopian Housing Lottery, 2020


Esta noticia del New York Times explica cómo Google ha desarrollado una estrategia de eliminación sistemática de comunicaciones que se puedan usar en su contra en un juzgado, especialmente en casos antimonopolio. Las medidas adoptadas por Google incluyen la eliminación automática de mensajes: Google modificó sus herramientas de mensajería instantánea para que las conversaciones se eliminaran automáticamente, dificultando su recuperación en caso de litigio; la utilización indebida del privilegio abogado-cliente: Google incentivó a sus empleados a incluir abogados en comunicaciones que no requerían asesoramiento legal y a marcar las comunicaciones como "privilegiadas" para evitar su divulgación; Google hizo que la mensajería instantánea dejara de guardar automáticamente los documentos, obligando a los empleados a activar manualmente el historial de chat si estaban involucrados en un pleito, algo que pocos hacían; Google instruyó a sus empleados para que evitaran usar ciertas palabras y frases en sus comunicaciones que podrían ser interpretadas como anticompetitivas.




y del mismo Decker, un resumen de un paper que explica para qué sirve un intermediario (en el caso, el subastador de flotas de coches): "los intermediarios no tienen ningún efecto sobre el precio al que se terminan vendiendo los autos, los intermediarios más experimentados aumentan la probabilidad de que ocurra una venta y también hacen que el proceso de negociación sea más rápido". Esos efectos son semejantes a los que logran los despachos de abogados de más prestigio cuando participan en una operación de M & A.

Algunas sentencias italianas

Isabel Lucea

El doble vínculo del cooperativista (contraparte en contratos de intercambio y miembro de la cooperativa)

La sociedad cooperativa, por su naturaleza, incluye un doble contrato con el cooperativista: el contrato social, caracterizado por la persecución de un fin común a todos los miembros de la corporación y el contrato sinalagmático, que, al igual que los contratos de intercambio, lo que significa que el socio que suministra productos a la cooperativa tiene derecho a reclamar el precio.... Por consiguiente, el pago del precio de esos productos por parte de una cooperativa agrícola a sus miembros no constituye reparto de dividendos con cargo a reservas y ha de pagarse incluso aunque la cooperativa tenga pérdidas 
Es la sentencia del Tribunal de Venezia n. 3092/2024 pubbl. il 10/09/2024

Cláusula simul stabut simul cadent

A través de la cláusula estatutaria "simul stabut simul cadent", la dimisión de cualquiera de los miembros del consejo de administración determina la terminación inmediata del cargo también para los demás miembros del órgano de administración. El administrador acepta la cláusula al aceptar el cargo y, por tanto, acepta la posibilidad de cesar... por efecto de la voluntad de uno solo de los consejeros, voluntad que no requiere justificación. 

La extinción inmediata del órgano de administración como consecuencia de la aplicación de la cláusula estatutaria no genera indemnización a favor de los consejeros que se ven cesados... El consejero puede, sin embargo, probar la utilización de la cláusula estatutaria en contra de la buena fe... como una forma de defraudar los derechos del administrador derivados de su contrato de administración. Por ejemplo, sería un indicio de este carácter fraudulento que se hubiera puesto en marcha la destitución de todo el consejo para, inmediatamente después, volver a nombrar como consejeros a los mismos que ocupaban previamente los puestos excepto el demandante.

 Sentenza n. 2425/2024 pubbl. il 11/07/2024 del Tribunale di Venezia

Límites al derecho de información del socio que compite con la sociedad

La cancelación de una sociedad de personas

en el Registro extingue la personalidad jurídica salvo que la sociedad haya seguido actuando en el tráfico. Los acreedores que no hubieran cobrado sus créditos (pasivos sobrevenidos) deben dirigirse contra los socios. El registrador hace bien si cancela la sociedad colectiva sobre la base de una declaración del único socio supérstite de haberse liquidado completamente el patrimonio social. 

Responsabilidad externa (frente a un acreedor social) del administrador de hecho

 Un incumplimiento de un contrato por parte de una sociedad de responsabilidad limitada no puede, por sí solo, implicar responsabilidad de los administradores frente a la otra parte contratante, dado que dicha responsabilidad, de carácter extracontractual, exige actos ilícitos directamente imputables a la conducta negligente o intencionada de los propios administradores... Una persona que, aun privada de la correspondiente investidura formal, se constata que ha intervenido en la gestión de la sociedad, impartiendo órdenes e influyendo en las decisiones operativas, debe ser considerada administrador de hecho si dicha injerencia, no se agota en actos heterogéneos y ocasionales y resulta ser sistemática y completa. Por lo tanto, es necesario demostrar que el administrador de hecho realiza, de manera sistemática y continuada, las actividades típicas del administrador, como la gestión de las relaciones con clientes y proveedores, la del personal, la asunción de un poder de decisión tal que condiciona las opciones operativas y organizativas de la empresa o la gestión de las relaciones con los bancos.

Tribunal de Venecia,  Sentenza n. 3077/2024 pubbl. il 09/09/2024

Suspensión de la exclusión de una sociedad anónima del socio al que se le han embargado parte de sus acciones como medida cautelar

La razón de ser de la cláusula incluida en los pactos sociales que prevé la exclusión del socio cuya participación ha sido embargada se encuentra en la voluntad de los socios de mantener a la sociedad inmune al riesgo de que el acreedor personal del socio pueda convertirse en socio y este riesgo se produce también cuando el embargo afecta solo a una parte de las participaciones. 

En el marco de un procedimiento cautelar de oposición a la exclusión del socioprevisto en el art. 2287 del Código Civil italiano, el auto que desestima la solicitud cautelar no impide que se vuelva a solicitar la suspensión si hay cambios en las circunstancias (el embargo se había levantado).

Tribunal de Venecia, Sentencia  2435/2024 del 07/08/2024

La diferencia entre que vote la comunidad hereditaria o voten los herederos según su cuota en la herencia

foto: Pedro Fraile

Es la SAP Barcelona, 10 de septiembre de 2024, ECLI:ES:APB:2024:10804

La constitución de la junta:

 El Presidente, ante la falta de acuerdo entre los socios (el demandante niega la existencia de la comunidad hereditaria de Hortensia ), declaró "válidamente constituida la Junta" por estar presente el 100% del capital social de GRUP PERS 2011 S.L., pero sin asignación de la participación de cada socio, pese a lo dispuesto en los artículos 97-4º y 101-2º del RRM, como advirtió el Notario. El acta recoge al respecto lo siguiente: "Sin embargo, el Presidente no pudo declarar la participación del capital social que ostenta cada socio en la empresa, mención exigida por el artículo 101.2º del RRM , al no existir acuerdo entre los socios Sr. Alexis y sus hermanos Palmira y Borja (salvo en lo que se refiere al número de participaciones sociales titularidad individual de cada socio) sobre la titularidad de las participaciones procedentes de las herencias de sus padres, por las discrepancias no salvadas sobre las supuestas comunidades hereditarias de sus padres, en los términos ya indicados" 
Ahora bien, estando presentes los tres socios, a título individual, cuya participación en el capital social de GRUPO PERS se conoce y siendo esos tres mismos socios los integrantes, con la misma participación, de las comunidades de herederos de sus padres, entendemos que la infracción de los preceptos relacionados con la lista de asistentes constituye un vicio de naturaleza "procedimental" que está excluido como motivo de impugnación en el artículo 204.3º, apartado a), de la Ley de Sociedades de Capital.

La aprobación de los acuerdos

es incuestionable que el Presidente no proclamó el resultado de votación por no poder determinar el porcentaje de votos a favor de cada uno de los acuerdos. En efecto, en los tres puntos de orden del día sometidos a votación, el presidente proclama lo siguiente: "Votos a favor: socios Palmira y Borja , respecto de las participaciones que poseen a título individual, y además directamente como integrantes de la mayoría en las participaciones sociales que forman parte de las comunidades hereditarias de sus padres. "Votos en contra: Sr. Alexis, respecto a las participaciones de que es titular a título individual y en la parte que le corresponda en las participaciones sociales procedentes de las herencias de su padre y de su madre (...). 

Alexis tenía el 41,01% del capital social, Palmira, el 14,53%, Borja, el 11,47% y la comunidad hereditaria de Isidoro, titular del 32,97% restante. En consecuencia, si se considera que la comunidad hereditaria votó a favor (porque las participaciones de Isidoro se repartían por terceras partes iguales entre los tres socios), los acuerdos se aprobaron (14,53 + 11,47 + 32,97 a favor). Pero si el voto de cada uno de los tres se reflejara en el voto de la comunidad hereditaria, Alexis habría ganado (41 % + 11 que es el resultado de dividir en tres partes iguales las participaciones de la comunidad hereditaria de Isidoro):

El Presidente no declaró el porcentaje de votación a favor o en contra de este acuerdo, dadas las discrepancias existentes en cuanto a la titularidad de las participaciones sociales procedentes de las herencias de los padres de los socios, dado que, según lo expuesto, según se adopte un criterio u otro, da lugar a mayorías de capital diferentes". 13.Entre las funciones del Presidente se encuentra la proclamación del resultado de la votación, proclamación que permite conocer cuál es la voluntad de la Junta. A ello se refiere el artículo 102.1º, apartado 4º, del Reglamento del Registro Mercantil, que regula el contenido específico del acta notarial, que incluye, entre otros hechos y circunstancias, "las propuestas sometidas a votación y de los acuerdos adoptados, con transcripción literal de unas y otros, así como de la declaración del Presidente de la Junta sobre los resultados de las votaciones, con indicación de las manifestaciones relativas al mismo cuya constancia en acta se hubiere solicitado."Pese a que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988 señalara que "mientras no se verifique el recuento de los votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, el acuerdo no se perfecciona ni adquiere consistencia jurídica",la doctrina coincide en que la proclamación del resultado no tiene eficacia constitutiva ni afecta a la existencia del acuerdo social. Por tanto, el hecho de que el Presidente no haya exteriorizado el resultado de la votación no implica que el acuerdo no se haya aprobado. En este caso, corresponderá al juez verificar el resultado de la votación a partir de cómo se hayan posicionado los socios en la Junta... 
pertenezcan la totalidad de las participaciones indivisas únicamente a la comunidad hereditaria de Isidoro (el padre de los tres socios), como sostiene el demandante, o se distribuyan entre las comunidades hereditarias de Isidoro y Hortensia (la madre), como mantiene la sociedad demandada, el resultado es el mismo, pues la participación de los tres hermanos en las comunidades hereditarias de sus padres es idéntica...   
...  el simple acuerdo, adoptado en junta ordinaria, de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018 y de aplicación del resultado, sólo exigía de la mayoría simple de cuotas dentro de la comunidad hereditaria, mayoría que en este caso se alcanzaba con el voto a favor de los hermanos Borja y Palmira , tanto si se entendiera que son dos las comunidades hereditarias, lo que rechazamos, como si se estima que en realidad sólo se mantuvo con asistente a la comunidad de herederos de Isidoro . 

Se entiende que Alexis impugnara los acuerdos y, sobre todo, considerara abusivo el acuerdo de ejercer contra él la acción social de responsabilidad. En cuanto se dividiera la herencia, alcanzaría la mayoría. 

La empresa es un patrimonio y el usufructo de empresa no es un derecho real: es un arrendamiento de industria (si se cede la gestión) o unas cuentas en participación (si no se cede)

europeana en unsplash


A propósito de María Martínez-Moya, El usufructo de empresa, en AA.VV. Tratado de Usufructo, 2016, p 987 ss.

Al hilo de este documentado trabajo, trataré de convencer al lector que la empresa es un patrimonio (no personificado) y, por tanto, que se le debe aplicar el Derecho de los Patrimonios. Los patrimonios no son cosas. A los patrimonios no se les aplica el régimen de los derechos reales porque, como he repetido muchas veces, lo impide el principio de determinación o especialidad de los derechos reales (los derechos reales recaen sobre cosas singulares). Por tanto, el régimen del usufructo de empresas ha de buscarse, no en la normativa del usufructo del Código civil (que habrá que aplicar, como dice la LSC respecto del usufructo de acciones, en último lugar en el orden de las fuentes de integración del contrato), sino en las normas del Derecho de Contratos y, en concreto, en las normas - si existen - sobre el arrendamiento de industria y, si el usufructo no incluye la gestión del patrimonio empresarial que es su objeto, en la regulación de las cuentas en participación.

Las normas sobre los patrimonios se ocupan básicamente de

  • la transmisión (sucesión universal) de la titularidad sobre el patrimonio que se corresponde con la transmisión de la propiedad en el caso de los derechos reales: en los patrimonios se sucede; los bienes se transmiten. Pero la sucesión universal sólo se produce cuando así lo establece el legislador, lo que ha hecho, con carácter general, cuando el patrimonio está personificado.
  • La subrogación real (que explica los cambios en la composición del patrimonio) y 
  • la responsabilidad (los patrimonios ‘responden’ con sus bienes de sus deudas, esto es, es la relación de pertenencia la que determina qué bienes responden de qué deudas). 
Cuando el patrimonio está personificado hay sucesión universal y responsabilidad limitada.

En consecuencia, lo que se conocen como “derechos reales” sobre patrimonios no son tales. Uno no es propietario de una farmacia. Es propietario de un inmueble – o arrendatario –, y titular de una concesión administrativa o de una licencia. Además, será dueño de un conjunto de medicamentos, de un mostrador, de unas vitrinas y de una caja registradora y, además, será empleador de un mancebo y socio de su padre si éste conserva derechos sobre la farmacia. Por eso, el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad no se expresa correctamente cuando dice que sólo los farmacéuticos pueden ser “dueños” de una farmacia.

Y si no se puede ser propietario de un patrimonio – de una empresa entendida como un patrimonio dedicado al comercio, la industria o los servicios – tampoco se puede ser ‘nudo propietario’ o usufructuario.

Ahora bien, como esos patrimonios pueden estar ampliamente ‘cosificados’, los particulares pueden aproximar su régimen jurídico al de los derechos reales. He dado algunas pruebas de cómo la autonomía privada – que no puede inventar derechos reales con eficacia erga omnes – puede hacerlo en relación con la transmisión de los establecimientos mercantiles en estas entradas

Jesús Alfaro, Los negocios jurídicos sobre un establecimiento mercantil y el principio de especialidad o determinación, Almacén de Derecho, 2022; Jesús Alfaro, La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil, Almacén de Derecho, 2022

En lo que sigue, resumiré el contenido del trabajo citado al comienzo y trataré de demostrar que el usufructo de empresa no es un verdadero usufructo. Cuando se constituye un usufructo sobre una empresa, en realidad, estamos ante la cesión de la explotación de un patrimonio, una cesión entendida como un negocio obligatorio (el cedente se obliga a permitir al cesionario el uso de todos esos bienes, derechos, créditos y deudas que forman el patrimonio cedido y el cesionario se obliga a restituirlo al cedente a la terminación del usufructo en las mismas condiciones en que se encuentra en el momento de la celebración del contrato de cesión) y eso, o es un arrendamiento de industria o son unas cuentas en participación. Así concebido, la libertad contractual reina en el diseño de los derechos y obligaciones de las partes porque, no tratándose de un derecho real, no hay razones para limitarla ya que los contratos no producen efectos externos.

Comienza la autora describiendo las "teorías" sobre la empresa

“La teoría unitaria considera… que la empresa es una unidad integral para el Derecho… una unidad… dotada de una fuerza económica integradora que permite su encuadramiento… en categorías como la persona jurídica, la universalidad de cosas, el patrimonio separado… el empresario… ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, que coexistirá con los derechos que a su vez ostenta sobre cada uno de los elementos integrantes de la empresa… Para… la teoría ecléctica, la empresa no es unidad… pero el derecho… la considera jurídicamente como unidad… para transmitirla…

Según la autora, la teoría unitaria es la correcta según nuestro Derecho y recoge las normas jurídicas que hacen referencia a la empresa:

“la empresa… (es) objeto unitario de variados negocios jurídicos” y el Código civil lo reconoce “como objeto jurídico unitario” a efectos de “disolución y liquidación de la sociedad de gananciales titular de la empresa (‘la explotación económica que gestione efectivamente del artículo 1406.2º CC)” y a efectos de la “transmisión mortis causa de una empresa (art. 1506?CC)… también la LSC la reconoce como objeto de aportación social (la aportaciión de ‘empresa o establecimiento’ del art. 66 LSC, arts. 133.1 y 190.1 RRM… indicar el valor del conjunto o ‘unidad económica objeto de aportación’); como delimitación del patrimonio a separar en el caso de la escisión parcial de sociedades que afecte a una ‘unidad económica art. 70 LME) como objeto del arrendamiento de explotación cuando en el arrendamiento rústico expresamente se pacte que consista en ‘el conjunto de sus elementos `[de la explotación] considerada como una unidad orgánica (art. 2 LAR); como objeto de derechos reales de garantía en el caso de la hipoteca mobiliaria sobre establecimiento mercantil (arts. 19 a 33 LHM) ; la posibilidad de embargo sobre la empresa reconocida en las leyes procesales (art. 592 LEC) etc. Pero, sobre todos los supuestos, adquiere especial importancia el caso de las enajenaciones de unidades productivas consideradas como un todo previstas en la legislación concursal… cuyo régimen… podría ser objeto de aplicación analógica a otros supuestos de desplazamiento patrimonial y transmisión, aún temporal, de la titularidad de la empresa”

La autora entiende la empresa, a efectos de su usufructo, como “unidad productiva” en sentido económico: “medios organizados… para llevar a cabo una… actividad económica”. Como se ha adelantado, creo que es mejor calificar a la empresa como un patrimonio destinado a un fin empresarial. 

Dice la autora que 

el usufructo de empresa es un solo derecho que recae sobre la totalidad y no la suma de los usufructos que recaen sobre cada uno de los elementos

Así lo exigiría, sin embargo, el principio de especialidad o determinación de los derechos reales: no se puede usufructuar un patrimonio. Si la empresa o el establecimiento son un patrimonio, el usufructo de empresa no sería un verdadero usufructo, que es lo que sostengo en estas líneas.

La autora reconoce que, efectivamente, las reglas del usufructo de cosas no se aplican, sin más, al usufructo de empresa. Define el usufructo como el derecho a disfrutar de “un bien ajeno”. Y tiene que distinguir, dentro del usufructo de empresa, el “impropio” que es el relevante a efectos del “usufructo viudal” y que da al cónyuge viudo simplemente el derecho a los beneficios que se obtengan de la explotación del patrimonio empresarial. El usufructo de acciones sería, en este sentido, un usufructo impropio si todos los demás derechos – excepto el derecho al dividendo – permanecen en cabeza del ‘nudo propietario’ de las acciones. El usufructo de empresa “propio”, dice la autora es “el que lleva aparejada la posesión, uso y disfrute de la empresa y en el que… el usufructuario se dedica a la explotación de la empresa por cuenta propia, asumiendo el estatuto de empresario”.

La distinción, como se habrá apreciado, es útil: el impropio son unas cuentas en participación; el propio es un arrendamiento de industria.

Repasando el régimen jurídico que la autora ofrece para el usufructo de empresa resulta difícil encontrar los rasgos de un derecho real. Por ejemplo ¿puede el usufructuario de una empresa (de un establecimiento mercantil, que es el caso típico) vender mercaderías de las que constituyen el objeto de la empresa (zapatos si es una zapatería)? Obviamente sí. Pero si los vende, el usufructuario estaría afectando a la “rerum substantia” si es que entendemos que el usufructo recae (al menos también) sobre cada uno de los zapatos. Ergo, no parece que el usufructo de empresa sea un derecho real que recae sobre un patrimonio. Si el ‘usufructuario’ del establecimiento puede vender los zapatos es porque el título constitutivo del usufructo se lo permite y, a falta de regulación expresa, la aplicación analógica de las reglas del contrato de arrendamiento de industria delimitan las facultades del usufructuario. No las reglas sobre el usufructo.

Así, con buen criterio, la autora dice que “el usufructo de empresa.. es gerencial… conlleva el ejercicio de facultades de administración y gestión” pero tiene que admitir que esto se da de tortas con el ‘salva rerum substantia’ del artículo 467 CC. Es más, tiene que reconocer que el ‘usufructuario’ gestiona el patrimonio en interés y por cuenta propia y que los derechos del ‘nudo propietario’ sobre ese patrimonio son los que limitan las facultades del primero.

A continuación, nos dice que tampoco el ‘nudo propietario’ tiene que ser ‘propietario’ de los bienes que pertenecen a la empresa. Como no se puede ser propietario de un derecho, tampoco requiere ser titular de los derechos que pertenecen a ese patrimonio. Basta, nos dice, con que pueda transmitir, “aun temporalmente, su uso y disfrute”. O sea, que pudiera hacer por sí mismo lo que hará el usufructuario porque nemo dat. Pero, de nuevo, para explicar esto, lo más sencillo es recurrir al Derecho de Obligaciones: el nudo propietario cede al usufructuario sus facultades sobre los bienes y derechos con el límite de que conserve el valor del patrimonio a su ‘devolución’ a la finalización del usufructo. Si forma parte de la empresa, por ejemplo, una concesión administrativa – un estanco, un kiosco – de nuevo, no estamos ante un problema de derechos reales (la concesión no es una ‘cosa’) sino de una prohibición de cesión de un derecho subjetivo de carácter administrativo. Y esta prohibición tiene efectos erga omnes, de manera que, cedido el derecho concesional en contra de la norma administrativa, los acreedores del cesionario no podrán embargar el ‘usufructo’.

Tampoco tienen nada que ver con el usufructo como derecho real, la exigencia de que el usufructuario de una empresa haya de tener capacidad de obrar, esto es, capacidad para ser empresario. Se aprecia claramente si se tiene en cuenta que también el ‘propietario’ de una empresa habría de tener tal capacidad y que esa capacidad no se transmite con la transmisión que opera la constitución del usufructo.

Si se constituye un usufructo de una empresa (de la zapatería) a favor de un menor, habrá que entender que lo que las partes quieren es que el menor reciba los beneficios de la explotación de ese negocio. Decir que no estaríamos ante un verdadero usufructo no ayuda nada a determinar el régimen jurídico. Tengo pocas dudas de que tal usufructo sería válido aunque el menor de edad no pueda figurar al frente del establecimiento como titular del mismo por tener insuficiente capacidad de obrar. Si el ‘establecimiento’ es una farmacia, por ejemplo, el menor – sus representantes legales – deberá designar a un titulado en Farmacia o, si así lo exige la normativa, transmitir la titularidad de la farmacia reservándose el derecho a los beneficios. Estaríamos ante unas cuentas en participación. De nuevo, nada que ver con el derecho real de usufructo. 

La autora, sin embargo, resuelve la cuestión diciendo que en estos casos “la constitución del usufructo será inadmisible” y apela a la STS 26-XI-2022 “que declara nula la constitución de un usufructo sobre una farmacia al no ser farmacéutico el usufructuario sino el nudo propietario por infringir el artículo 103.4 Ley General de Sanidad” (LGS). El Supremo dijo, según la autora que “este precepto (que reza: ‘Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público) significa que ese dominio no puede ser desgajado en sus facultades para constituir un derecho real limitado de goce que deje a aquella propiedad vacía de contenido sustancial porque el usufructo permitiría poseer, dirigir y administrar el negocio sin ser farmacéutico”. Se ve que el Supremo también cayó en la confusión de considerar que uno puede ser “propietario” de una farmacia y, por tanto, también “usufructuario” de una farmacia olvidándose del principio de especialidad de los derechos reales. Lo que la LGS pretende es asegurar que el titular de la concesión administrativa – o la licencia – es un farmacéutico lo que es decisivo a efectos de responsabilidad por la expendeduría de medicamentos y cumplimiento de toda la normativa sanitaria. Pero quién sea dueño de los bienes que se utilizan para prestar el servicio de oficina de farmacia y quién reciba los beneficios de la explotación es, para el Derecho Público sanitario, irrelevante. Por tanto, un ‘usufructo’ de una farmacia es perfectamente lícito. Es un negocio obligatorio que atribuye al ‘usufructuario’ el derecho a los beneficios que produzca la farmacia. Así lo exige el respeto por la autonomía privada (art. 1255 CC).

Así las cosas, la actividad – profesional o empresarial – de que se trate, es irrelevante.

¿Cómo se constituye un usufructo de empresa? A través de un negocio jurídico. Si tengo razón, se trata de un negocio jurídico obligatorio, si es inter vivos y podrá dársele la configuración que quieran las partes con el límite en las normas imperativas que limitan la libertad contractual y de testamento, no las normas imperativas aplicables a los derechos reales, porque, de nuevo, el usufructo de empresa no es un derecho real. Nos cuenta la autora que el usufructo viudal es el el “típico usufructo legal” y que todos los demás son producto de un contrato o se establecen en el testamento y que en estos casos – todos prácticamente – las partes o el propietario de los bienes tienen libertad para configurar el usufructo como deseen. La autora imagina que se puede constituir un usufructo de empresa por “prescripción adquisitiva” pero no se ve cómo encaja la prescripción como modo de adquirir el dominio en el usufructo de empresa porque la prescripción adquisitiva sana la falta de poder de disposición del transmitente. ¿Cómo se apreciaría en el caso de la constitución de un usufructo sobre una farmacia por quien no es el titular de la farmacia?

La necesidad de la formación de inventario y de prestación de fianza (art. 491 CC) son reglas típicamente obligatorias que se imponen en interés del nudo propietario y del usufructuario. Si estuviéramos ante un arrendamiento de industria, la aplicación de estas mismas reglas sería una obviedad como lo son en todos los arrendamientos de cosas porque el arrendatario habrá de devolverlas incólumes a la terminación del arrendamiento. Están a disposición de las partes. Si un tercero adquiere el derecho del nudo propietario o adquiere el derecho del usufructuario, habrá de pasar por lo que ambos hayan pactado. Cuando la constitución del usufructo no es producto de un contrato es cuando las reglas devienen imperativas. Pero parece que, salvo el usufructo viudal, no hay usufructos de empresas de origen legal, de manera que se refuerza la conclusión de que no estamos más que ante una forma de arrendamiento de empresas (la autora habla, en la página 1009 de que “la constitución del usufructo de empresa genera una situación de tracto sucesivo y de carácter temporal, que no se agota en el instantáneo y recíproco cumplimiento de obligaciones nacidas en el título constitutivo existe una relación jurídica entre usufructuario y nudo propietario fuente permanente de derechos y obligaciones”)

Si fuera un derecho real, ¿cómo se explica que esté “fuera de toda duda” que el usufructuario puede disponer de “los bienes (que pertenecen al patrimonio usufructuado) destinados naturalmente a su venta o consumición”? Si los vende, el producto de la venta debería ir al nudo propietario y recibir el usufructuario sólo el interés que esa cantidad produzca. La autora da una explicación poco convincente: “el usufructuario ha de conservar – y devolver – no los elementos, sino su valor económico (tantumdem)”. No es convincente porque no tendrá que devolver el valor económico de cada uno de los bienes, sino el valor económico del conjunto de los bienes y derechos que pertenecen al patrimonio ‘usufructuado’ lo que demuestra que el ‘nudo propietario’ no ostenta derecho real alguno a título singular sobre cada bien ‘usufructuado’. Todas estas consecuencias derivan, no del carácter de derecho real, sino del carácter de ‘patrimonio’ del establecimiento o empresa. Lo que ha de determinarse es qué modificaciones de la composición del patrimonio cedido puede el usufructuario llevar a cabo y cuáles no. Porque así se determina para quién resultan las plusvalías o minusvalías de cada uno de los bienes que componen el patrimonio.

Donde mejor se aprecia que no estamos ante la constitución de un usufructo sobre una propiedad en el usufructo de empresa es en el análisis de la cuestión de si el ‘nudo propietario’ necesita del consentimiento de terceros para ‘transmitir’ sus derechos al usufructuario. Dice la autora que el Código civil regula la “sucesión” del usufructuario en las relaciones jurídicas del nudo propietario  de forma “imperfecta y poco práctica” pero, en realidad, lo que hace el Código es remitirse a las reglas generales sobre cesión de créditos, deudas y de contratos. Imagínese que forma parte del patrimonio empresarial objeto de usufructo una máquina que el nudo propietario disfrutaba en leasing y, según el contrato de leasing, el usuario no puede ceder su posición contractual a un tercero sin consentimiento de la sociedad de leasing. La autora reconoce que es necesario el consentimiento de la sociedad de leasing. Esto equivale a reconocer que el derecho del nudo propietario sobre su patrimonio no es el derecho de un propietario. ¿Desde cuándo es necesario el consentimiento de terceros para que un propietario pueda disponer de su propiedad si no existe sobre la cosa un derecho real sobre cosa ajena o una prohibición de disponer que tenga efectos reales? 

En algunos casos, la ley regula específicamente el derecho del ‘nudo propietario’ a constituir un usufructo (como ocurre con el arrendamiento de local de negocio y el derecho del arrendatario a hacerse sustituir – a traspasar – o a subarrendar y en otros, la sucesión en los contratos – sustitutiva o cumulativa – se produce ope legis, como ocurre con los contratos de trabajo y dispone el art. 44 LET). Pero, por lo general, se aplican las normas de derecho de obligaciones, no las normas sobre derechos reales. Y eso se aprecia especialmente cuando se trata de deudas. Entonces, la autora dice que “las deudas no están inmersas en el usufructo” (quiere decir que se ‘apunta’ a la tesis, quizá minoritaria, según la cual un patrimonio está formado sólo por bienes y derechos, pero no por deudas u obligaciones). Pero, inmediatamente, explica lo que quiere decir: que las deudas no pueden cederse sin consentimiento del acreedor (art. 1205 CC). Ahora bien, naturalmente, en las relaciones obligatorias entre ‘nudo propietario’ y ‘usufructuario’ habrá que entender que la voluntad hipotética común es que el usufructuario asuma las que se refieren al giro o tráfico del establecimiento y, en función de la valoración que se haya dado, las que correspondan a la adquisición de los elementos singulares de mayor valor (inmovilizado).

En relación con la clientela, la autora explica que el nudo propietario se obliga a “proporcionar al adquirente la información sobre todos los elementos imprescindibles para la continuación en la explotación de la empresa”, lo que incluye las listas de clientes y a “abstenerse de concurrir competitivamente con el negocio usufructuado”, de manera que, si compite, estaría incumpliendo el contrato. De nuevo se comprueba que estamos ante relaciones puramente obligatorias sin efectos reales apreciables.

En fin, las causas de liquidación y extinción del usufructo de empresas son las mismas que las de terminación del contrato de arrendamiento de industria. Y las reglas aplicables a la liquidación son las aplicables en general a cualquier contrato con las especialidades que se encuentran también en el arrendamiento de industria.

El Anteproyecto de Código Mercantil – nos informa la autora – regulaba conjuntamente el arrendamiento y el usufructo de empresa y aplica el mismo régimen a ambos salvo que el usufructo sea “no gerencial”, en cuyo caso, no se aplican las normas del arrendamiento. Una prueba más de que el usufructo llamado gerencial no es más que una forma de arrendamiento y que el llamado usufructo no gerencial, es decir, el pacto entre el titular del patrimonio empresarial y el ‘usufructuario’ por el que éste recibe los beneficios que produzca la explotación del patrimonio empresarial cuya explotación, sin embargo, lleva a cabo el primero, debería calificarse como un contrato de cuentas en participación, esto es, una sociedad interna.

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