Gil no era sutil

La Sentencia Atlético de Madrid del Tribunal Supremo

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En 1992, Gil se hizo reconocer una deuda a cargo del Atlético de Madrid en cuyo pago se hizo entregar los derechos económicos sobre toda la plantilla del equipo (el Atleti era todavía un club y la Junta Directiva dijo “amén”). Esa deuda no aparecía en la contabilidad del club ni hay pruebas del crédito de Gil y Gil prometió al CSD que esa deuda se le reintegraría con cargo a beneficios, no mediante su conversión en acciones. Gil “devolvió” tales derechos para que el balance del club no reflejara una situación de quiebra. La SAD se constituyó sin reflejar esa deuda con Gil que firmó otras escrituras en las que afirmaba que el club no le debía nada (lo que era imprescindible para proceder a la transformación en sociedad anónima deportiva). A continuación, Gil simuló el desembolso de las acciones correspondientes a la SAD mediante un ingreso en una cuenta bancaria a nombre del Atleti que, inmediatamente, ordenó traspasar a una cuenta propia de Gil. Al terminar los enjuagues, Gil era dueño de la gran mayoría de las acciones de la SAD. Con esta situación accionarial, se convoca la junta de 2003 en la que los socios que no eran Gil aducen que, puesto que Gil no había desembolsado las acciones en la constitución de la SAD en 1992, sus acciones no podían ser reconocidas a su nombre o el de sus herederos para la toma de decisiones en 2003. Es decir, que “la junta no se constituyó válidamente, pues permitió la participación de dos socios cuyas acciones no estaban desembolsadas”.

Gil y Cerezo habían sido condenados en febrero de ese año por apropiación indebida al apoderarse ilegítimamente de la mayoría de las acciones del club en 1992, sentencia de la Audiencia Nacional que fue revocada por el Tribunal Supremo por prescripción (algún día habrá que preguntarse por la inconstitucionalidad – derecho a la tutela judicial efectiva – de los plazos breves de prescripción para delitos cuya averiguación se retrasa muchos años. El efecto práctico de estos plazos breves es una profunda desigualdad en la aplicación de la ley penal ya que deja sin condena los delitos económicos y de corrupción y habrá que preguntarse por la responsabilidad del fiscal y de la Hacienda Pública cuando son delitos contra la Hacienda pública o contra los intereses económicos generales. O tenemos una justicia que inicia la investigación de los delitos en tiempos razonables, o alargamos los plazos de prescripción de los delitos cuya comisión no se revela inmediatamente).

En resumen

Gil y Cerezo se apoderaron en 1992 de la mayoría de las acciones de la recién constituida sociedad anónima deportiva (SAD) por transformación de la asociación por imperativo del art. 19 de la Ley del Deporte. En 1992 – según la Audiencia Nacional – no hubo aportaciones dinerarias efectivas a la Sociedad Anónima Deportiva porque “los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el presidente del club, con la colaboración del Vicepresidente del club. En 2003 los herederos de Gil intentaron hacer valer la titularidad de esas acciones y ¡en 2011!, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo  (la Audiencia tardó poco más de un año en resolver el recurso de apelación, el que tardo seis años en dictar sentencia fue el juzgado de 1ª instancia) anuló la Junta.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de enero de 2014, confirma sustancialmente la de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de 2011 aunque estima la alegación de incongruencia omisiva porque ésta no dio contestación al argumento de los demandados en el sentido de que, aunque hubiera habido fraude de ley en el aumento de capital, la prueba de la resistencia – examinar si el acuerdo sería todavía válido descontando las acciones ilegítimamente detentadas por Gil y Cerezo – conduciría a afirmar la validez del acuerdo de aumento de capital, lo que el Tribunal Supremo niega.

La argumentación de la Audiencia Provincial sobre la existencia del fraude de ley fue la siguiente

El fraude de ley es patente. Ningún obstáculo supone para apreciarlo que no haya sido, al menos explícitamente, invocado, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, se trata de "una técnica de aplicación de la norma jurídica, integrada como tal en el iura novit curia". Según constante (y por ello de excusada cita) doctrina jurisprudencial, el fraude de ley requiere la concurrencia de dos normas, la de cobertura, que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de este se pretende eludir, de modo que se reputa fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente por el ordenamiento jurídico. En este sentido, el fraude de ley entraña como elemento esencial "un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley" ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2000, 28 de enero de 2005, 9 de marzo y 31 de octure de 2006, y 16 de marzo de 2008, entre otras). En el caso que nos ocupa, (Gil y Cerezo) ingresaron el importe de las acciones, lo que, en principio, les legitimaba como socios, con todos los derechos inherentes a tal condición. Sin embargo, tal hecho no puede ser contemplado aisladamente. Lo dicho en precedentes párrafos pone de manifiesto que el desembolso en cuestión operó como un elemento más del entramado fraudulento expresamente diseñado para la adquisición de las acciones eludiendo las exigencias impuestas por la Ley del Deporte (después de frustrarse el inicial propósito del Sr. Rodolfo de hacerse con la totalidad del capital social de la nueva sociedad mediante la compensación de deuda por acciones, a lo que obedecían los reconocimientos de deuda a que hicimos referencia en el apartado anterior, según se pone de manifiesto expresamente en la sentencia de la Audiencia Nacional), careciendo de verdadero contenido al estar asegurado el reembolso inmediato por vía de las restantes operaciones ideadas en unidad de designio, ya descritas, expresamente preordenadas a tal fin. El artículo 6.4 del Código Civil sanciona el fraude de ley con la aplicación de la norma defraudada, en el caso presente el artículo 21.2 de la Ley 10/1990, lo que en definitiva comporta que deba negarse a los partícipes del fraude la condición de socios en cuanto derivada de los actos con los que se integró aquel, y, por ende, la válida constitución de la junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación, pues otra cosa supondría validar la perpetuación del fraude. En estas circunstancias, la legitimación derivada del libro registro de acciones carece de virtualidad, pues se trata de una legitimación prima facie, que opera con fuerza de presunción iuris tantum (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2008), inoperativa una vez puesto al descubierto el escenario descrito.

El Tribunal Supremo se ocupa de tres cuestiones de interés. Una menor que se refiere a que como uno de los Magistrados de la sección de la Audiencia era aficionado al Atlético de Madrid (presentaron fotos de su hijo con la bufanda y la bandera del Atleti y pantallazos de foros de internet), el magistrado debió abstenerse. El Supremo no tiene mucha paciencia con el argumento

El hecho de que sea aficionado del Atlético Madrid y acuda con sus hijos a su estadio de fútbol para ver los partidos de este equipo, y que uno de sus hijos, a juzgar por algunos signos externos (la bufanda que lleva) y alguna manifestación vertida en un foro de internet, pudiera desprenderse que no simpatiza con la directiva (se entiende que el hijo), no significa que el magistrado Sr. Luis Andrés tenga amistad íntima con los demandantes o enemistad con el club, ni con su presidente Don. Alexis, ni tampoco constituye un signo evidente de que tiene interés en el pleito. Razón por la cual no cabe apreciar una infracción del derecho fundamental a ser juzgado por un juez imparcial.

Es de cajón. El Supremo resuelve el caso y no descarta que si el magistrado fuera socio del Atleti su decisión hubiera podido ser otra. Cuando se trata de asociaciones cerradas, de pocos miembros, o con un contenido ideológico, político o económico de gran intensidad, la pertenencia del magistrado a la asociación o sus simpatías con ella pueden ser causa de abstención. Pero cuando se trata de asociaciones que tienen decenas de miles de miembros y cientos de miles de simpatizantes (piénsese en la Mutua Madrileña que tiene más de 2 millones de mutualistas) y, sobre todo, cuando ser simpatizante o incluso miembro no suponga una implicación personal profunda del magistrado, la abstención exigida por los arts. 219. 9º y 10º LOPJ no deberían aplicarse. En todo caso, la abstención del magistrado no habría cambiado las cosas si la sentencia se publicó por unanimidad y no hubo votos particulares.

El segundo tema que aborda el Supremo – y estima que la AP Madrid incurrió en incongruencia omisiva por no contestar al alegato correspondiente que los demandados habían hecho a título subsidiario - es el de

La prueba de la resistencia,

cuestión de la que ya hemos hablado en el blog. Esta sentencia pasará a los manuales de Mercantil como la primera en la que, en lo que sabemos, se reconoce de forma expresa la doctrina correspondiente en un pronunciamiento del Supremo (en la doctrina v., SANCHEZ RUIZ, M. Conflictos de intereses entre socios en sociedades de capital. Artículo 52 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, Pamplona 2000, p 365):

La doctrina, ya desde la vigencia de la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951, como después bajo la aplicación del Texto Refundido de 1989 y ahora con la Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la "prueba de la resistencia" estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC).

La Sentencia limita el ámbito de aplicación de la prueba de la resistencia:

Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley.

Pero el alegato es desestimado porque no se cumplían los requisitos para afirmar que el acuerdo, una vez descontados los votos que no debieron emitirse, hubiera “resistido” en su validez porque habría sido adoptado por un suficiente número de votos válidos.

Al tiempo de celebrarse la junta de 27 de junio de 2003, el capital estaba dividido en 248.480 acciones, de las que, a tenor de lo ya resuelto (el fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas por (Gil y Cerezo)… sumaban 235.494), tan sólo 12.986 acciones tenían derecho de voto. En el acta de la junta se dejó constancia de que habían comparecido socios titulares de 240.532 acciones. Si descontáramos las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, las acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79% del capital social suscrito con derecho a voto.

Lo divertido es que la validez se podría haber salvado si los “malos” hubieran celebrado la Junta en 2ª Convocatoria:

Como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que se habría superado la prueba de resistencia, pues para ello hubiera sido necesario que quienes concurrieron poseyeran más del 50% del capital social suscrito con derecho a voto. No cabe acudir a lo que hubiera podido ocurrir en una junta celebrada en segunda convocatoria, pues la reunión hubiera sido al día siguiente y de hecho no tuvo lugar. Cuando se juzga a posteriori sobre la concurrencia del quórum exigido por la ley para que pueda considerarse válidamente constituida la junta de accionistas convocada en primera convocatoria, no cabe subsanar el eventual defecto de insuficiencia del capital comparecido porque este fuera suficiente en una segunda convocatoria, pues con ello vaciaríamos de contenido la exigencia legal de un quorum superior en primera convocatoria.

¿Aplica bien el TS la regla? Si las acciones no desembolsadas no deben computarse, esto es, deben calificarse como inexistentes, el 50 % relevante para que se hubiera podido celebrar válidamente en primera convocatoria sería la mitad de las acciones restantes, esto es, una vez descontadas las acciones en cuyo desembolso hubo simulación.

Por último, el Supremo aborda la cuestión del

Valor de la inscripción de las acciones en el libro registro de acciones nominativas

El libro-registro ha sido estudiado magistralmente por los profesores Perdices y Recalde (su trabajo aquí). Básicamente, la inscripción de la titularidad de unas acciones – nominativas – o participaciones en el libro registro tiene una función y unos efectos en el plano de la legitimación del accionista, es decir, en el ejercicio de sus derechos como socio. Gracias a la inscripción, el accionista o socio puede ejercitar fácilmente sus derechos frente a la sociedad y puede cumplir con sus obligaciones – se facilita el ejercicio de sus derechos por parte de la sociedad frente al socio – sencillamente. No en el plano de la propiedad de la participación o de la transmisión de ésta. A la propiedad y a la transmisión se aplican las reglas sobre la propiedad de los títulos-valor o de los bienes incorporales según las acciones estén incorporadas a títulos o no lo estén o se trate de participaciones sociales de una sociedad limitada.

Ahora bien, a efectos de la legitimación del socio, el libro registro tiene eficacia constitutiva. Eso quiere decir que la sociedad ha de reconocer como socio y tiene el derecho a considerar socio al que aparezca en el registro y que los administradores no pueden modificar éste sin consentimiento del socio. Y que, cualquier discrepancia entre la realidad (quién es el socio) y la apariencia (quién aparece como socio en el libro registro) ha de resolverse judicialmente.

El Tribunal Supremo afirma esto último:

No podemos dejar de abordar las objeciones formuladas por el recurrente en su recurso de casación, en relación con que la legitimación que confiere el libro registro de acciones nominativas para el ejercicio de los derechos políticos que corresponden a las que se tiene inscritas en dicho libro a su nombre, no puede quebrar por un pronunciamiento que a posteriori declara el fraude de ley en el desembolso de estas acciones y consecuentemente la improcedencia de hacer uso de los derechos de voto correspondientes a esas acciones.

En un supuesto como el presente en que las acciones de la sociedad son nominativas, la inscripción de la adquisición y de las sucesivas transmisiones de las acciones en el libro registro de acciones nominativas, prevista en el art. 55 TRLSA, confiere a quien aparezca como titular de las acciones, frente a la sociedad, legitimación para ejercitar los derechos sociales que confieren sus acciones, entre ellos los derechos políticos. De tal modo que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 55.2 TRLSA), y no cabe impedir el derecho de asistencia a la junta al titular de las acciones nominativas que las tenga inscritas a su nombre en el libro registro con cinco días de antelación a la celebración de la junta (art. 104.1 TRLSA).

Pero lo anterior no impide que, como en este caso, el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular el quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley.

Al margen de las discusiones doctrinales sobre la conceptuación del alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro, si es constitutiva (la apariencia registral regularmente conseguida otorga una especial eficacia vinculante para la sociedad, que debe reconocer la condición de socio únicamente a quien se halle inscrito en el libro registro, con independencia de si se tiene o no conocimiento y constancia de la falta de titularidad real) o declarativa (genera una presunción de titularidad a favor titular registral), a los efectos que ahora interesa, esta eficacia no deja de estar supeditada al control judicial.

De hecho el recurso no niega que el libro de acciones nominativas pueda estar bajo el control judicial, pero pretende que este control deba ser necesariamente anterior a la junta para la cual fue tomada en cuenta la legitimación que confería el libro. Sin embargo este control judicial no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, en este caso, antes de la celebración de la junta de accionistas, al amparo del apartado 4 del art. 55 TRLSA que permite la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios. La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción.

Consecuencias de la nulidad de la constitución de la SAD en 1992

La Sentencia no aborda – porque no era objeto del recurso – las consecuencias de la nulidad del aumento de capital de 1992. Declara o da por evidente, que la constitución de la SAD fue nula, por simulación del desembolso y, por tanto, que, en 2003, los titulares de esas acciones no eran socios, lo que quiere decir, entre otras cosas, que la nulidad es de orden público y que no hay plazo de caducidad para la impugnación del acuerdo correspondiente.

El problema es de los efectos de la nulidad de la sociedad. La nulidad da lugar, de acuerdo con el art. 56 LSC a la apertura de la liquidación, salvo que pueda eliminarse la causa de nulidad (art. 9 LAIE), es decir, obligando a la sociedad a reducir capital y a amortizar las acciones y no a dar por inexistente el aumento ni las acciones. Estas normas tratan de proteger el tráfico y la apariencia que deriva de la inscripción registral del aumento y, por tanto, evitar las consecuencias perjudiciales que podrían derivarse para terceros de buena fe que hubiesen adquirido derivativamente esas acciones o que hubieran otorgado financiación a la sociedad confiando en la cifra de capital que publica el Registro Mercantil. La aplicación del artículo 1305 del Código Civil conduce a que Gil y Cerezo no puedan reclamar nada al Atlético de Madrid, esto es, no pueden reclamar la devolución de sus aportaciones por el aumento de capital de 1992. Pero como la aportación fue simulada, en realidad, tampoco hay nada que devolver. Al Atlético de Madrid le restan, sin embargo, acciones indemnizatorias por los daños sufridos como consecuencia de la simulación.

En relación con el aumento de 2003, la cuestión es más dudosa respecto de si Gil y Cerezo, que suscribieron el aumento ahora declarado nulo tienen derecho a que, una vez realizada la reducción de capital, se les devuelvan sus aportaciones.