Para la versión alemana de este trabajo, v., aquí.
Una discusión ya añeja contrapone los beneficios de la estandarización – reducción de los costes de transacción – y los de la calidad de las reglas. Reglas estandarizadas pueden ser preferibles para los que las utilizan aunque sean de “peor calidad” (en el sentido de menos adaptadas a los deseos y necesidades de las partes) que reglas individualizadas. Es el famoso problema del “qwerty”. Las máquinas de escribir estaban diseñadas para que no se atropellaran las teclas cuando el mecanógrafo las utilizaba con el resultado de que se estandarizó una distribución del teclado menos eficiente. Estudios más recientes indican que, probablemente, esa estandarización ineficiente es un mito.
En relación con el Derecho de los Contratos, el estándar “qwerty” puede haber sido el Derecho inglés. Los estudios indican que es la principal elección internacional de los operadores en emisiones de bonos y transacciones internacionales aunque, es posible, que el Derecho suizo, por ejemplo, sea más eficiente desde el punto de vista de las preferencias de las partes (o el Derecho de Nueva York en contratos internacionales). Simplemente, las ventajas del Derecho inglés, distintas de su calidad intrínseca (conocimiento por los despachos ingleses, utilización de una lingua franca, garantía de “imparcialidad” cuando las partes del contrato no comparten un Derecho común, enormes capacidades en términos de expertos de todas clases, imparcialidad, independencia y elevada calidad judicial…) son insuperables cuando se comparan con una mejor “calidad” del Derecho aplicable. Seguramente, además, las diferencias de calidad no son demasiado relevantes ya que los “productores” ingleses de reglas jurídicas tienen incentivos y los medios para evitar que sus reglas sean “excesivamente malas” en comparación con las de otras y a incorporar las novedades “eficientes” rápidamente. Es lo que ha ocurrido en el Derecho de Sociedades en relación con Delaware en comparación con otros Estados norteamericanos.
La libertad de elección del Derecho aplicable tiene otro efecto importante: incrementa la libertad contractual. Las partes pueden evitar la aplicación de las normas imperativas de un Derecho, simplemente, eligiendo otro como ley aplicable a su contrato, con los límites del orden público que son muy estrechos si se combinan con la elección del juez competente. En principio, en materia de contratos, la competencia entre jurisdicciones no tiene que generar una “carrera hacia la peor calidad” porque los Estados tienen incentivos semejantes en auxiliar a sus ciudadanos cuando celebran contratos, de manera que no los tienen para desproteger a una de las partes en beneficio de otra (al comprador vs. el vendedor, al arrendador vs. arrendatario…) ya que sus ciudadanos pueden encontrarse indiferentemente, en una u otra posición. Sólo en determinado tipo de transacciones, los Derechos pueden “especializarse” para atraer a determinados contratantes. Por ejemplo, es sabido que hay Derechos que son más favorables a los deudores o a los acreedores pero la regulación relevante es la del Derecho Concursal, no la del Derecho de Contratos. En relación con los consumidores, la aplicación del Derecho nacional del consumidor suele ser la regla y las posibilidades de la competencia entre ordenamientos son mucho menores.
En relación con los productos o servicios, la discusión es bien conocida en el ámbito de aplicación de las libertades de circulación. Para evitar el “mercado de limones” y una reducción generalizada de la calidad de los productos (lo que exige suponer que hay enormes asimetrías de información que impiden a los consumidores distinguir la calidad de los productos que se le ofrecen), el Derecho europeo permite a los Estados restringir la libre circulación y aplicar sus propias normas a productos o servicios generados en otra jurisdicción si se ofrecen en su territorio o a sus ciudadanos cuando así lo exigen “imperiosas necesidades” nacionales (J. Alfaro, “La unificación del Derecho privado en la Unión Europea: Planteamiento”, Boletín Europeo de la Universidad de la Rioja, nº 5 Año: 1999, pp 6-16).
Andreas Engert pone el ejemplo de la legislación sobre condiciones generales. Alemania, de forma diferenciada del resto de Europa y, casi, del mundo, somete a control del contenido las cláusulas predispuestas no solo en las relaciones entre empresarios con consumidores – es el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93 y de la Ley española de Consumidores y la de Condiciones Generales de la Contratación – sino también en las relaciones entre empresarios. Aunque, se supone, el control del contenido de la “abusividad” de las cláusulas es menor en las relaciones entre empresarios, cualquier empresario alemán ha de “temer” que sus jueces anulen una cláusula incluida en su contrato con otro alemán o en su contrato internacional si el Derecho aplicable es el alemán. Así pues, si el Derecho alemán de condiciones generales es más eficiente, la competencia entre ordenamientos generada por la libertad de elección del Derecho aplicable generaría una “carrera hacia la menor calidad” y una huida del Derecho alemán en beneficio del Derecho suizo – al parecer – que no contiene semejante regla pero se expresa en alemán y es muy próximo intelectualmente para los abogados alemanes.
Como señala Engert, esta “tesis” supone demasiado, es decir, parte de la existencia de un “fallo de mercado”, de una legislación nacional que trata de resolverlo y de la competencia entre jurisdicciones que impide al legislador que adopta la regulación correctora prevalecer en dicha competencia. Es difícil pensar que, en materia contractual, existan fallos sistemáticos de mercado (asimetrías informativas graves que den lugar a un “mercado de limones”). Así, no los hay en relación con el Derecho supletorio (el Derecho contractual es supletorio en su mayor parte), respecto del cual, las partes pueden, aún dentro del Derecho elegido, suprimir las reglas de éste que no les convengan. Y pueden hacerlo de manera estandarizada, esto es, observaremos, por ejemplo, que los contratos sometidos a Derecho español eliminan sistemáticamente la aplicación del artículo 1152 CC si es más “eficiente” suponer que la pena y la indemnización de daños se acumulan y no se sustituyen. En segundo lugar, no hay por qué suponer que en los mercados de productos y servicios “normales”, los compradores sufren de graves defectos de información respecto de la calidad de éstos o, en la medida en que sea relevante para determinar ésta, del Derecho aplicable a los mismos, de manera que un Derecho que desproteja significativamente a los compradores de obras de arte, por ejemplo, no será elegido por éstos compradores. La información al respecto se extiende rápidamente por el uso de especialistas en las transacciones correspondientes. Si el mercado no está claramente dominado por los vendedores, lo que no hay por qué presumir, la libertad contractual en un entorno competitivo despliega todos sus efectos beneficiosos.
Engert concluye, no obstante, que el “mercado del Derecho” puede requerir “más regulación” que el mercado de productos o servicios. Nuestra impresión es la contraria. Basta con que la posición de las partes de la transacción (es decir, la posición de las partes en el mercado de productos o servicios) sea equilibrada y no haya una clara posición de dominio de los vendedores o de los compradores para que las normas ineficientes sean eliminadas y lo sean más rápidamente que los productos o servicios de mala calidad. La intuición es que la estandarización, en el ámbito internacional y en relación con el Derecho aplicable puede ser muy rápida y los incentivos del Estado que promulga la legislación “ganadora” para regular eficientemente esas transacciones muy importantes y crecientes. Piénsese, por ejemplo, en el renovado interés del Gobierno británico por dotar al Derecho inglés de una regulación eficiente en Derecho de Sociedades, en Derecho Concursal o en Derecho del Mercado de Valores o en Derecho contractual que refleja la consciencia respecto del valor económico que tiene ser la capital europea de las transacciones jurídicas relacionadas con las grandes sociedades y de los litigios correspondientes.
Engert, Andreas, Networks and Lemons in the Market for Contract Law (June 25, 2012). Eidenmüller (ed.), REGULATORY COMPETITION IN CONTRACT LAW AND DISPUTE RESOLUTION, Forthcoming. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2091679
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