Cláusulas abusivas y elementos esenciales del contrato

El Abogado General da la razón al Tribunal Supremo español en relación con el significado del requisito de que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato tienen que estar redactadas de forma clara y comprensible y se la quita al Tribunal de Justicia en las consecuencias de la nulidad

El Abogado General da en la diana en las tres materias que aborda en sus Conclusiones. Y lo hace demostrando un notable respeto por la elaboración dogmática realizada en el seno de los Derechos nacionales. Este respeto es especialmente exigible al Tribunal de Justicia cuando se trata de interpretar normas de Derecho europeo “nacidas” en los Derechos nacionales y que procuran la armonización de éstos en una determinada materia. Si el legislador europeo quiso armonizar los Derechos nacionales, lo que se “dijo” y lo que se “pensó” por las comunidades jurídicas nacionales al respecto debería ser relevante y muy tenido en cuenta al interpretar las normas europeas. Recurrir, simplemente, a la finalidad de la norma y al proceso legislativo no es suficiente en materias con mucha carga dogmática y que han sido objeto de mucha elaboración doctrinal y jurisprudencial.

Un húngaro pidió un préstamo hipotecario en francos suizos (esa gran estupidez especulación en la que se embarcaron muchos españoles que no tenían ingresos en yenes o francos suizos pero se obligaron a devolver las pesetas o euros que les prestaron en esas monedas asumiendo un riesgo – el de la subida del yen o del franco suizo – que no podían controlar de ninguna forma). En las condiciones generales del préstamo se incluía una cláusula que decía

«el …prestamista fijará el importe en HUF (florines húngaros) de cada una de las cuotas adeudadas en función del tipo de cambio de venta de la divisa [extranjera] aplicado por el banco el día anterior al día de vencimiento».

¿Cuándo una cláusula predispuesta y no negociada individualmente recoge los elementos esenciales del contrato?

El Abogado General Wahl ha publicado sus Conclusiones en el caso Asunto C‑26/13 Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai contra OTP Jelzálogbank Zrt, en las que realiza algunas afirmaciones interesantes sobre el art. 4.2 de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, esto es, la norma que excluye del control del contenido – del control de abusividad – las cláusulas negociadas individualmente y las que se refieran a los elementos esenciales del contrato. Recuérdese que ese precepto es la garantía de que la Directiva no es inconstitucional o – ahora – contraria a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, puesto que la norma refleja cómo el legislador europeo ha tenido “en cuenta la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes, corolario de la economía de mercado”. Lo que sean elementos esenciales del contrato lo define la directiva mediante la indicación de que la cláusula debe referirse al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio y el bien o servicio. Por tanto, cuando la legislación española se refiere al “equilibrio” de derechos y obligaciones de las partes, no se está refiriendo al “equilibrio económico” entre prestación y contraprestación. Wahls recuerda que el art. 4.2 de la Directiva fue objeto de una dura negociación:

29.      Como se desprende de los trabajos preparatorios de la Directiva 93/13, (6) el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, (7) ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual… de la Posición Común adoptada el 22 de septiembre de 1992 se desprende claramente que dicha disposición fue incorporada con el fin de excluir «todo lo que resulta directamente de la libertad contractual de las partes». En otras palabras, se pretendía que el núcleo de la relación contractual (essentialia negotii), cuando haya sido definido de manera clara y compresible, no se viese afectado.

El Abogado General reitera la doctrina – errónea a nuestro juicio – acerca de que esta norma es “mejorable” por los Estados que pueden someter a control del contenido también las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Y aborda a continuación el difícil problema de determinar cuándo una cláusula recoge los elementos esenciales del contrato (y, por lo tanto, está sometida sólo a un control de transparencia pero no a un control del contenido o de abusividad).

En relación con este problema, Wahl considera que el Derecho europeo tiene algo que decir, aunque la contestación definitiva a la pregunta corresponda al juez nacional que resuelve el pleito. Los criterios orientativos que da parten de la comparación entre lo que están haciendo al respecto los jueces británicos y los alemanes. Los primeros – dice – interpretan ampliamente la exclusión y consideran que “todas las obligaciones de pago” están excluidas del control del contenido. El Tribunal Supremo británico dijo, en relación con los cargos por descubiertos en cuenta que formaban parte del “precio o la remuneración de los servicios proporcionados por el banco” y, en consecuencia, quedaban sometidos exclusivamente al control de transparencia. Los segundos, a quienes hemos seguido en buena medida en otras entradas sobre la cuestión, interpretan estrictamente el concepto de “elementos esenciales”.

Como hemos dicho en alguna otra ocasión, a nuestro juicio, lo decisivo es si cabe esperar que la competencia entre proveedores “actúe” para evitar que el contenido de la cláusula que se discute sea “supracompetitivo” y, por tanto, perjudicial para los consumidores. Wahl no afina mucho más. Dice que hay que decidir, “caso por caso, “qué prestación o prestaciones esenciales deben considerarse objetivamente esenciales en el sistema general del contrato” teniendo en cuenta no solo lo que la legislación nacional supletoria (p. ej., la regulación legal del préstamo) considera esencial (aquellos pactos que no pueden ser suplidos por el juez si las partes no los han determinado) sino también “las circunstancias específicas que se desprenden de los propios términos del contrato”. Añade, como indicación, que formarán parte del objeto del contrato todos los elementos que no puedan concebirse separadamente. Por ejemplo,

(en)… un contrato de compraventa de un vehículo. El objeto principal del contrato no se refiere a un vehículo cualquiera, sino a un vehículo de una marca determinada, que posee determinadas características técnicas y que responde a ciertos criterios estéticos… (en) un contrato de viaje combinado … es evidente que no solamente forman parte del núcleo del contrato las prestaciones de transporte, sino también las prestaciones de alojamiento acordadas, (y) no puede concluirse que uno de estos componentes revista un carácter secundario respecto del otro. Ambos aspectos forman parte sin duda alguna del objeto principal del contrato en cuestión.

En sentido contrario, estaremos ante un elemento esencial si “de no existir dicha cláusula, el contrato perdería una de sus características fundamentales, e, incluso, no podría seguir existiendo con las demás estipulaciones contractuales”.

A continuación, aplica este razonamiento a los hechos del caso. Como hemos dicho, se trataba de un préstamo en francos suizos otorgado a un consumidor húngaro que recibía el dinero en florines húngaros. Es obvio que forman parte de los elementos esenciales del préstamo la obligación del prestamista de entregar el dinero (como el préstamo es, en nuestro Derecho, un contrato real, sólo se perfecciona con dicha entrega) y son elementos esenciales también la obligación del prestatario de devolver el capital y pagar los intereses. 

¿Qué ocurre con un mecanismo que permite al prestamista calcular las cuotas sobre la base del tipo de cambio de una moneda extranjera?

A nuestro juicio, la pregunta que se hace Wahl tiene una respuesta claramente afirmativa. Si el consumidor contrata en yenes o en francos suizos, es obvio que tiene que querer hacerlo en esa moneda. Por tanto, el control de transparencia es especialmente adecuado. Basta con que el banco deje claro que el consumidor está asumiendo el riesgo de la evolución del franco suizo en relación con el florín y lo que eso significa (que si sube el valor del franco en relación con el florín, tendrá que devolver más dinero de lo que recibió del banco y viceversa). Cuestión distinta es que debamos permitir a los consumidores endeudarse en moneda extranjera. Pero de lo que no hay duda es que la competencia debe jugar su papel al respecto. Un banco rival tendrá incentivos para advertir a los consumidores que reciben préstamos en francos suizos de los riesgos que corren para que contraten con ellos si pueden ofrecer un “producto” semejante con menor riesgo (por ejemplo, un préstamo en francos suizos con un seguro de cambio incorporado). Por tanto, no nos parece dudoso que la cláusula “pago en florines según valor del florín en relación con el franco suizo en el momento de la devolución del capital” y “pago de intereses calculados en función de dicha relación entre el florín y el franco suizo”  por parte del prestatario forma parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo.

Wahl es de la misma opinión:

en… un contrato de crédito que se define como un «préstamo hipotecario expresado en moneda extranjera garantizado por una hipoteca»… el concepto de objeto principal del contrato debe cubrir todo aquello que, teniendo en cuenta la redacción clara del contrato, las partes han definido como tal, en la medida en que dicho concepto se corresponda con todas las obligaciones esenciales que deban considerarse contrapartida de los servicios prestados (por lo que) …al tratarse de un préstamo denominado en moneda extranjera, la cláusula contractual que determina los tipos de cambio aplicables forma parte, con toda probabilidad, del objeto principal del contrato, dado que constituye, sin lugar a dudas, uno de los parámetros esenciales, en la medida en que, de no existir dicha cláusula, la ejecución del contrato quedaría comprometida.

… el… préstamo en moneda extranjera … pese a que se desembolsa y se devuelve en moneda nacional, está denominado en todo caso en moneda extranjera. … el tipo de interés aplicable, … es inferior al aplicable al préstamo expresado en moneda local…. el pago de las cuotas de amortización del préstamo se efectúa en moneda nacional en función del tipo de cambio aplicable en el momento de los pagos.

Aborda entonces “para el caso de que el Tribunal de Justicia no comparta esta última conclusión” la cuestión de “si la obligación de pago derivada de la diferencia entre el tipo de cambio de compra y de venta de la divisa puede considerarse un elemento de la relación calidad/precio del servicio prestado”. Esto no lo entendemos bien porque nos parece que es una cuestión separable. Una cosa es que el Juez no pueda someter a control de abusividad la devolución del capital según el valor en francos suizos y otra, distinta, y no esencial, la de cómo se determina el valor del franco suizo en florines, es decir, si hay que tener en cuenta el “precio” de compra o el de venta de los francos suizos. Esta cláusula se limita a estipular “el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio” y, estas cláusulas “entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva”.

El banco húngaro había previsto en sus condiciones generales que “en el momento de desembolso del préstamo se aplique el tipo de cambio de compra de la moneda y que en el momento de la devolución se aplique el tipo de cambio de venta”. Es decir, el banco parece utilizar una doble vara de medir: para cumplir su obligación de entregar el dinero al prestatario, el tipo de cambio utilizado es el de “compra”, es decir, como si el banco hubiera tenido que comprar francos suizos para “dárselos” al prestatario. Y, cuando es el cliente el que tiene que devolver el préstamo, como si el cliente le estuviera “vendiendo” francos suizos al banco. El banco se embolsa así la diferencia entre el precio de compra y de venta de la divisa.

Wahl se da cuenta de que el banco húngaro no compra realmente francos suizos para dárselos al cliente ni el consumidor compra realmente francos suizos para devolvérselos al banco. Es decir, que 

“la referencia a la moneda extranjera constituye únicamente un patrón de valor, cabe considerar que esta diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de la moneda extranjera no constituye una contraprestación adecuada y que puede examinarse el carácter abusivo de la cláusula contractual correspondiente. Por el contrario, si se comprueba que existe una relación directa entre, por una parte, la diferencia existente entre el tipo de cambio de compra y de venta y, por otra parte, la calidad de la prestación efectuada –algo que parece que puede descartarse habida cuenta del carácter fluctuante de esta diferencia–, no podrá apreciarse el carácter abusivo de las cláusulas relativas a dicha diferencia”.

La conclusión del Abogado General es pues, que el Tribunal de Justicia debería considerar que forma parte de los elementos esenciales del contrato la previsión contractual de que las devoluciones del capital y el tipo de interés deben fijarse por referencia a la moneda extranjera pactada pero que no es un elemento esencial y, por tanto, puede someterse a control del contenido la previsión específica de utilizar el precio de “compra” o de “venta” para determinar la relación de cambio entre la moneda extranjera – el franco suizo – y la moneda en la que se hacían las transacciones entre el banco y el cliente – el florín húngaro – .

Sobre la interpretación del requisito de claridad y comprensibilidad de las cláusulas que definan los elementos esenciales del contrato

Más interesante para el Derecho español, si cabe son las Conclusiones del Abogado General respecto a cómo debe interpretarse el art. 4.2 de la Directiva cuando exige que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato y a la adecuación entre la prestación y el precio estén redactadas de manera clara y comprensible.

Caben dos interpretaciones de esta exigencia. En sentido estricto, una cláusula es clara y comprensible cuando su comprensión no ofrece dudas significativas, esto es, cuando su significado puede extraerse de la lectura de la misma (art. 1281 CC). Como sabemos, el Tribunal Supremo español, al analizar dicho requisito en relación con las cláusulas-suelo utilizó un concepto de “claridad y comprensibilidad” que iba mucho más allá de la redacción de la cláusula y exigió que el consumidor pudiera apreciar las consecuencias de aceptar la cláusula, esto es, hacerse una composición de lugar exacta del compromiso que estaba asumiendo.

El Abogado General opina lo mismo

…la protección del consumidor, como parte vulnerable, exige … que el requisito de transparencia se interprete en sentido amplio. Tal como ha destacado la Comisión, habida cuenta de la situación de inferioridad en la que se encuentra el consumidor con respecto al profesional en lo que se refiere al nivel de información, puede tener dificultades para evaluar correctamente las consecuencias de determinadas cláusulas contractuales, aunque éstas hayan sido redactadas de forma clara desde un punto de vista lingüístico…. el carácter claro y comprensible… debe apreciarse en función de si garantiza que el consumidor disponga de la información necesaria para poder apreciar las ventajas e inconvenientes de la celebración de un determinado contrato y los riesgos a los que se expone con motivo de dicha operación. El consumidor debe, además de comprender el contenido de una cláusula contractual, conocer las obligaciones y los derechos que ésta conlleva.

Lo chocante es que Wahl aplica este criterio a la cláusula que no forma parte de los elementos esenciales del contrato (la utilización del precio de venta o de compra de la divisa en las liquidaciones del préstamo). Pero lo chocante desaparece si tenemos en cuenta que Wahl está asumiendo la posibilidad de que el Tribunal considere que también esta cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato. Y el análisis que hace de la cláusula demuestra que, en Derecho europeo, el concepto de “claridad y comprensibilidad” es un concepto sustantivo y no meramente formal:

no es evidente que el consumidor haya podido estar en condiciones de conocer, a falta de cualquier aclaración a este respecto en el contrato o facilitada con ocasión de la celebración del mismo, los motivos que justifican que el cálculo de las cuotas deba realizarse sobre la base del tipo de cambio de venta de la moneda extranjera, a pesar que en el momento del desembolso del préstamo se haya tenido en cuenta el tipo de cambio de compra.

¿Por qué? Porque la existencia de un spread o diferencia entre el precio de una divisa para el que la quiere comprar y para el que la quiere vender depende “en gran medida del número y de la calidad de los participantes en un determinado mercado (y), puede ser significativa”. De manera que el banco tenía obligación de llamar la atención del consumidor en relación con dicha diferencia. Y, a continuación, demuestra que teníamos razón cuando criticábamos al Supremo en su sentencia sobre las cláusulas-suelo

corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar, teniendo en cuenta la información facilitada por los profesionales antes de la celebración del contrato, si el consumidor estaba en condiciones de evaluar las consecuencias exactas de la referencia al precio de compra (y no al precio de venta)… El examen del carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de la celebración del contrato, y debe centrarse, además de en el aspecto estrictamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en los nexos que puedan existir entre ellas.

El Supremo español no dio oportunidad a los bancos condenados en la sentencia de las cláusulas suelo de demostrar, caso por caso, que habían llamado la atención de los prestatarios sobre la existencia y el alcance de la cláusula suelo en cada caso. Simplemente, declaró urbi et orbe que la cláusula suelo no era transparente. Si no lo hizo expressis verbis, eso es lo que se deducía, especialmente, del auto por el que aclaró su Sentencia y del Auto en el que resolvió el incidente de nulidad.

Consecuencias de la nulidad de la cláusula: reducción conservadora de la validez e integración del contrato

En otras entradas, hemos explicado que el Tribunal de Justicia no había entendido bien la cuestión de los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Que la Abogado General se había equivocado al confundir la integración del contrato una vez eliminada la cláusula nula, esto es, su sustitución por la norma supletoria que la cláusula de condiciones generales había “derogado”, con la llamada reducción conservadora de la validez cuando la eliminación de la cláusula declarada abusiva genere una laguna en el contrato. Pues bien, Wahl vuelve a poner las cosas en su sitio. Lo hace con tanta elegancia que esperamos que el Tribunal de Justicia siga su consejo sin decir que eso supone modificar su jurisprudencia

En mi opinión, en principio nada obsta a que el órgano jurisdiccional nacional elimine el carácter abusivo de una cláusula sustituyéndola por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio en aplicación de los principios del Derecho de los contratos. En efecto, considero que la sustitución por una disposición de este tipo, que se supone que no contiene cláusulas abusivas, al permitir que el contrato siga existiendo a pesar de eliminar la cláusula objeto de litigio y que continúe siendo vinculante para las partes, se inscribe en los objetivos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.

Actualización: en su Sentencia de 30 de abril de 2014, el Tribunal de Justicia ha seguido, en las tres cuestiones prejudiciales, la opinión del Abogado General