El efecto paraguas / sombrilla en los cárteles y su indemnización

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone

Fuente: Friederiszick/Röller

La Abogado General Kokkot ha publicado sus Conclusiones en el asunto Kone. Se trata de una cuestión prejudicial. El Tribunal Supremo austríaco pregunta al Tribunal de Justicia si el art. 101 TFUE exige que alguien que ha sufrido precios supracompetitivos en la compra de un producto porque el mercado correspondiente estaba cartelizado pero no ha comprado el producto a ninguno de los cartelistas sino a un tercero, competidor de los cartelistas que no participó en el cártel, puede demandar la indemnización de los daños a los cartelistas.

En el caso, ÖBB-Infrastruktur AG había comprado ascensores o escaleras mecánicas a los cartelistas y a un fabricante no implicado en el cártel de los ascensores pero, racionalmente, este fabricante se había aprovechado del precio fijado por el cártel para subir sus propios precios (en el gráfico, ÖBB sería un “direct customers of competitors”.

¿Puede ÖBB-Infrastruktur reclamar a los cartelistas el sobreprecio pagado al fabricante no cartelizado?

La cuestión tiene interés porque parece que ÖBB no podría reclamar nada al vendedor. Kokkot aclara que, de la Sentencia Manfredi se deduce que la determinación acerca de si unos determinados daños derivados de un cártel que infrinja el art. 101 TFUE son indemnizables o no, es una cuestión de Derecho Europeo, de manera que una jurisprudencia o legislación nacionales que limiten la responsabilidad de los cartelistas de cualquier modo sería contraria al Derecho Europeo. Aborda entonces el problema de la causalidad y aprovecha para sumarse al Tribunal Supremo alemán y español respecto de la legitimación activa de las víctimas indirectas de un cártel, esto es, no los compradores directos de los cartelistas sino los que consumen un producto que incorpora el sobreprecio del producto cartelizado (los compradores de caramelos en un cártel que afecta al azúcar). Esta amplia legitimación activa le servirá de argumento para afirmar que los daños sufridos por ÖBB son “causados” por los cartelistas.

Kokkot lo tiene claro: los daños no son tan remotos o indirectos para que no sean, en principio, imputables a los cartelistas y, por tanto, el Derecho austríaco es contrario al Derecho europeo si no permite su reclamación. Porque – esto es un poco exagerado – del art.101 TFUE y de su aplicación directa a las relaciones entre particulares, se deduce que todo y cualquier europeo que haya sufrido un daño como consecuencia de un pacto restrictivo de la competencia, tiene derecho a ser indemnizado.

El Tribunal Supremo de Austria afirma que “no existiría una adecuada relación de causalidad, como requiere el Derecho austriaco, y,… (que) los perjuicios invocados no estarían comprendidos por la finalidad de protección de las normas de la competencia”.

Parece que hay una relación de causalidad entre la conducta de los cartelistas y el “mayor precio”/daño sufrido por ÖBB. Si suprimimos el cártel, el mayor precio – que ha de probarse por el demandante – también desaparecería el sobreprecio pagado por ÖBB al fabricante que no se cartelizó porque es una experiencia de los mercados cartelizados que el efecto sombrilla o paraguas se produce. Según Pantaleón, la aplicación de la fórmula but for o  la condicio sine qua non ha sido modificada para los casos de causalidad concurrente (hay dos cursos causales que producen conjuntamente el daño) y de causalidad hipotética (la intervención de un tercero impide el curso causal como el padre de la víctima de un asesino que fusila con su propia arma a éste en el paredón adelantándose al pelotón de fusilamiento), de modo que la fórmula

“una conducta es causa de un resultado cuando, suprimida mentalmente dicha conducta, el resultado, en su configuración totalmente concreta, no se habría producido”,

ha sido sustituida modernamente por la fórmula de la “condición ajustada a las leyes de la experiencia científica” según la cual

“dada la ley <>, el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado concretos ha de considerarse establecido, si el resultado, la conducta y las demás circunstancias concomitantes pueden reconducirse respectivamente a R, C y K

Kokkot recurre a las legislaciones nacionales pero, de una manera que, me temo, a Pantaleón no le gustará mucho. Porque mezcla causalidad con imputación objetiva y dice

Obviamente, el mencionado criterio de la inmediatez también requiere ser precisado. Para poder concretar qué se ha de entender exactamente por «causalidad suficientemente directa» es necesario adoptar un punto de vista normativo, como suele hacerse en los ordenamientos jurídicos civiles nacionales en relación con las respectivas reglas de la responsabilidad extracontractual. La terminología utilizada a este respecto («legal causation», «causalidad adecuada», etc.) puede diferir de un ordenamiento jurídico a otro, pero en lo sustancial se trata de las mismas consideraciones esenciales, que subyacen también al concepto de la causalidad suficientemente directa.

Pantaleón ha insistido en que la causalidad (si hay relación causal entre una conducta y un resultado) es una cuestión de hecho, no normativa. El de la imputación objetiva es una cuestión jurídica. El problema de la

“imputación objetiva, el problema de determinar cuales de los eventos dañosos causalmente ligados a la conducta del responsable pueden ser puestos a su cargo y cuales no, es una cuestión de Derecho a resolver con los criterios jurídicos más o menos precisos que los operadores jurídicos pueden extraer del sistema normativo de la responsabilidad. No es correcto, por tanto, considerar que las… teorías de imputación objetiva (entre ellas la mal llamada teoría de la causalidad adecuada) – son – teorías sobre la relación de causalidad. (F. Pantaleón, Comentario CC Mº  Justicia, II p 1982)

Analizada la cuestión en términos causales parece que el mayor precio cobrado por el fabricante tercero no existiría (otra cosa es la prueba del mayor precio y de que éste se debió a los precios fijados por los cartelistas) de no ser por el cártel. El efecto paraguas es un efecto probado y previsible de la cartelización de un mercado, es más, es un efecto que beneficia a los cartelistas ya que, si los competidores que no participan en el cártel no suben los precios y no los equiparan al cartelizado, el cártel fracasaría. En cierta medida, un cártel no puede triunfar si no consigue incorporar al acuerdo a una parte muy significativa del mercado (por eso los cárteles de chichinabo, no nos cansaremos de repetirlo, no son ni siquiera ilícitos). Si en un mercado, 3 de los 5 competidores, con una cuota conjunta del 70 %, se cartelizan, los 2 restantes podrían aprovechar la subida de precios de sus competidores para mantener los suyos o incluso bajarlos y arrebatar muchos clientes a los cartelistas. De ahí que sólo se cartelice quien puede controlar el precio de mercado y de ahí también que el art. 101 y el art. 102 TFUE no contengan dos prohibiciones distintas: se prohíbe abusar del poder de mercado, se haya logrado este poder por crecimiento endógeno – individualmente – o mediante un acuerdo con los competidores – cártel – . Kokkot dice algo parecido cuando afirma

En casos como el presente, soy del parecer de que la cadena causal que se retrotrae hasta el cártel no se interrumpe con la entrada en escena de la empresa ajena a él, sino que continúa, precisamente, cuando esta última al fijar los precios se orienta (también) por la situación actual del mercado y al hacerlo se aprovecha (de forma perfectamente previsible) del alza de los precios causada por el cártel…

Cuanto mayor sea la importancia del cártel en el mercado relevante, más probable es que éste influya sustancialmente en el nivel de los precios de dicho mercado en su conjunto y menor será la probabilidad de que las personas ajenas al cártel puedan influir significativamente en los precios de mercado con sus propios impulsos.

Esto está muy bien, pero Kokkot debería repasar sus Conclusiones anteriores (aquí), y explicarnos cómo casa esto con su afirmación – y del Tribunal de Justicia – en el sentido de que, cuando nos encontramos ante una infracción por objeto, los efectos sobre el mercado son irrelevantes.

Si ponemos la frase del revés y decimos que

“cuanto MENOR sea la importancia del cártel en el mercado relevante, MENOS PROBABLE (será) que éste influya sustancialmente en el nivel de los precios de dicho mercado en su conjunto y MAYOR SERÁ LA PROBABILIDAD de que las personas ajenas al cártel puedan influir significativamente en los precios del mercado con sus propios impulsos”,

tendríamos que concluir que cuando los cartelistas tienen, en conjunto, una escasa o muy reducida cuota de mercado, su acuerdo no pueden influir en las condiciones de mercado y, por tanto, el cártel resulta objetivamente inidóneo para lesionar el bien jurídico protegido por el art. 101 TFUE, esto es, para lesionar la competencia por lo que, atendiendo a lo que Kokkot dijo en sus Conclusiones en el asunto T-Mobile, un cártel entre empresas minúsculas no pone en peligro concreto la competencia.

Volviendo a la causalidad, podría decirse, a lo más, que el cártel y la conducta del fabricante que no participaba en el mismo fueron dos causas concurrentes de la subida de precios sufrida por ÖBB, pero la intervención del fabricante-tercero no rompe la cadena causal.

De modo que la responsabilidad de los cartelistas sólo podría excluirse porque no concurra un criterio de imputación objetiva. Podría pensarse en la prohibición de regreso, afirmando que la intervención del fabricante que le vendió los ascensores a ÖBB a un precio superior al competitivo rompió el nexo de imputación entre ÖBB y los cartelistas. Pero no parece que eso sea así porque, cuando menos, la conducta de ese fabricante no cartelizado vino favorecida si no provocada por los cartelistas. Un repaso por los criterios de imputación (F. Pantaleón, Comentario CC Mº  Justicia, II p 1985 ss) conduce a la misma conclusión. Kokkot concluye con una referencia al Derecho norteamericano respecto del que afirma que sus tribunales están divididos al respecto. Esta es la conclusión de un trabajo de hace 30 años. 

From the standpoint of both antitrust policy and widely accepted economic theory, it seems clear that purchasers from fringe competitors under a price umbrella are indistinguishable in theory, and sometimes in fact, from purchasers from the price-fixers. Principles of antitrust policy do not require that they be treated differently.

Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis Roger D. Blair/Virginia G. Maurer).

La impresión es que en los EE.UU. sufren, al respecto, de lo que Posner llama un problema de formalismo ((Reflections on Judging p 260 ss) donde los razonamientos se sustituyen por expresiones que, como meras palabras, carecen de poder de convicción y solo generan confusión o arbitrariedad en las decisiones judiciales ya que palabras como daños “probables”, “próximos”, “relacionados” etc no son herramientas que permitan atacar los problemas de causalidad o de imputación.

De manera que, si se examina como una cuestión de causalidad, esto es, como una cuestión de hecho, no hay duda de la relación causal entre el cártel y el mayor precio cobrado por el fabricante no cartelista. Si se examina como una cuestión de imputación objetiva y se atiende al criterio del “fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad” – que es lo que parece alegar el Tribunal Supremo austríaco en este punto, no hay tampoco muchas dudas de que la norma que prohíbe los cárteles trata de evitar daños a los consumidores en forma de precios más altos, sean éstos los fijados por los cartelistas, sean éstos los “provocados” por la existencia de un cártel en un mercado cuando el cártel ha sido exitoso y ha logrado una elevación del nivel general de precios de ese producto.,

El resto de las Conclusiones se ocupan de temas menores. Finaliza Kokkot recordando que una sentencia que siguiera sus Conclusiones no resolvería todos los problemas. Habrá que apreciar, en el caso concreto si el efecto paraguas se produjo y si afectó al precio pagado por ÖBB al fabricante no cartelizado.

PS. Me gusta más la traducción de umbrella effect como efecto sombrilla o, mejor, parasol, que como efecto paraguas. Porque parece una imagen más ajustada la del tercero no cartelista que se escapa del duro sol de la competencia poniéndose a la sombra generada por los cartelistas que la misma imagen con la lluvia. Pero claro, los países donde inventaron la expresión son países más lluviosos que España.