Por Miguel Iribarren Blanco
Los últimos estudios publicados sobre el mercado de los seguros de responsabilidad de administradores o seguros D&O contienen interesantes datos sobre su grado de difusión en España. Confirman que se trata de un seguro con amplia presencia ya en nuestro mercado. Entre las grandes sociedades, está generalizado; disponen de él hasta el setenta y cinco por ciento de las cotizadas (incluyendo todas las sociedades del IBEX-35). Pero ha dejado de ser –como era hasta hace poco tiempo- un seguro propio de grandes sociedades para extenderse también entre las empresas de menores dimensiones: el cincuenta y dos por ciento de las no cotizadas y aproximadamente un tercio de las Pymes tienen asegurada actualmente la responsabilidad de sus administradores.
Crece además su contratación a muy buen ritmo. Es la clase de seguro de responsabilidad civil que más aumenta durante los últimos cinco años (2008-2012).
No es un seguro excesivamente caro, aunque tampoco es barato. La prima media anual es de 4.018 euros, aunque varía mucho en función del límite contratado. Así, por ejemplo, para sumas aseguradas inferiores a 1.000.000 euros, la prima media anual no llega a los 1.500 euros; sin embargo ésta se eleva hasta los 11.600 euros para sumas aseguradas de hasta 10.000.000 euros, y asciende hasta los 300.000 euros para sumas de hasta 100.000.000 euros.
La cobertura ofrecida por las compañías actualmente es, en general, bastante generosa y abarca toda la responsabilidad de carácter civil de los administradores, salvo –claro está- la procedente del dolo. Han desaparecido exclusiones como la que recortaba del ámbito de aplicación del seguro las acciones sociales ejercidas con el previo acuerdo de la junta general. Se aseguran sin dificultad las responsabilidades por las deudas sociales del art. 367 LSC y la concursal –cuya exclusión era una de las debilidades de este seguro hasta hace no mucho tiempo y el principal obstáculo para su contratación por las Pymes-. Incluso algunas responsabilidades de carácter administrativo, como la tributaria, se encuentran cubiertas habitualmente por este seguro. En cuanto a las garantías, además de las indemnizaciones de responsabilidad -dentro obviamente de los límites contratados-, satisfacen las compañías los gastos de defensa de los administradores, que constituyen la partida más importante del seguro -consumen el setenta y cuatro por ciento de las sumas aseguradas totales-. Igualmente se hacen cargo los aseguradores de la constitución –o del pago de los gastos- de las fianzas civiles y penales que se impongan a los administradores, incluyendo el aval previsto por la Ley concursal para evitar el embargo preventivo de los bienes de los administradores (art. 48ter).
La vitalidad de los seguros D&O que se desprende de los datos anteriores me parece relevante desde dos puntos de vista.
En primer lugar, es un factor que ha de tenerse en cuenta en la regulación de la responsabilidad de los administradores porque afecta al necesario equilibrio que todo buen régimen de responsabilidad ha de alcanzar para que los administradores no sean ni demasiado precavidos ni excesivamente atrevidos. Dicho más claramente, existiendo seguro –o posibilidad de suscribirlo fácilmente- se puede endurecer la responsabilidad o facilitar su reclamación sin que aumente por ello la aversión al riesgo de los administradores.
En segundo lugar, la buena salud de los seguros D&O aconseja la intervención del legislador para clarificar algunos aspectos de su régimen jurídico que permanecen sin resolver. Un problema es la ausencia de regulación general en nuestro sistema de los seguros colectivos o de grupo –como son los D&O-, más allá de algunas referencias aisladas circunscritas a los seguros de vida. Tampoco encontramos respuesta en la legislación societaria a las dificultades que plantea el ejercicio de la acción social cuando la responsabilidad está asegurada. No sabemos con certeza si la legitimación subsidiaria de la minoría y los acreedores para entablar la acción social les permite demandar directamente al asegurador. No aclara la ley las relaciones entre la acción social y la acción directa, si se pueden ejercer o no por separado, y en caso afirmativo, si cabría entablar la acción directa frente a la compañía de seguros sin cumplir los trámites establecidos para entablar la acción social o sin que se produjesen las consecuencias previstas legalmente. Permanece también abierto, por poner un último ejemplo, el debate sobre el carácter retributivo de la prima cuando –como es habitual– es pagada por la sociedad; el legislador no ha establecido expresamente si la misma constituye o no retribución de los administradores.
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