El 10 % de la facturación de la empresa como límite a las multas de competencia

¿Qué facturación es la relevante para aplicar el límite del 10 % cuando una empresa que está en un cártel es comprada por otra y pasa a formar parte de un grupo más grande?

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El Abogado General Melchior Wathelet ha publicado sus Conclusiones en el asunto YKK relativo a un recurso de casación de los cartelistas de las cremalleras. La primera parte es un aburrimiento (compadezco a los jueces que tienen que resolver recursos porque tienen que dar respuesta a numerosos motivos de apelación o casación que hasta los propios recurrentes saben, o deberían saber, que no tienen la más mínima posibilidad de ser apreciados aunque comprendo igualmente a los abogados que no pueden dejar de tocar todas las teclas posibles por si alguna suena).

La parte interesante es la que se ocupa del tercer motivo de casación de la cartelista. Esta alega que la Comisión le aplicó incorrectamente el límite del 10 % de la facturación de la empresa que prevé el art. 23.2 del Reglamento 1/2003. El precepto dice

Por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior.

YKK alegó que la Comisión debió utilizar la facturación de YKK Stocko – una de las filiales implicadas en el cártel – para aplicar dicho límite y no la facturación de todo el grupo de sociedades (YKK Holding era la matriz financiera) porque cuando YKK Holding compró YKK Stocko, ésta ya venía participando en el cártel, de modo que sólo durante una parte de la duración del mismo podía considerarse a YKK Stocko como parte del grupo. Durante el período anterior a dicha adquisición, YKK Stocko era la responsable exclusiva de la conducta prohibida. Si se “reparte” de ese modo la multa que le impuso la Comisión, resulta que “la parte de la multa relativa al período inicial de la infracción (durante la cual YKK Stocko no era filial de YKK Holdings) asciende a 19,25 millones de euros, lo que representa el 55 % del volumen total de negocios de YKK Stocko en 2006 (que fue de 34,91 millones de euros), es decir, considerablemente superior al límite del 10 % establecido en el artículo 23, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento nº 1/2003”. Es decir, que la multa de YKK Stocko habría sido muy inferior si se hubiera aplicado el límite del 10 % por separado a cada uno de los componentes de la multa separados por período temporal relevante.

El Servicio Jurídico de la Comisión replica que YKK Stocko no ha entendido bien lo que significa el límite del 10 %. Su función – dice la Comisión – no es servir de guía para graduar las multas (así lo cree el Tribunal Supremo alemán) sino evitar imponer una multa que lleve a la quiebra a una empresa. La multa es única y el “tamaño” de la empresa – proxy facturación – relevante es el que tenga en el momento en el que se impone la multa como se deduce de la referencia del art. 23.2 R 1/2003 al “ejercicio social anterior” (a aquél en el que la multa se impone). Si compras una empresa que está metida en un cártel, ese es un riesgo que has de incorporar a tu decisión y asegurarte frente al siniestro correspondiente bien contractualmente (reps & warranties) bien reduciendo el precio que pagas por ella. Pero la compras con todos sus riesgos incluidos los jurídicos.

El Abogado General comienza explicando que es la primera vez que el Tribunal de Justicia aborda la cuestión, es decir, explicar qué ha de entenderse por «empresa que participe en la infracción» según el art. 23.2 R 1/2003. Se remite al asunto Gascogne Sack Deutschland donde la Abogado General Sharpston se ocupó de la cuestión pero el Tribunal de Justicia no entró en materia porque resolvió el asunto declarando inadmisibles las alegaciones relativas a ella. Ya se pueden imaginar por dónde van los tiros. Siguiendo con el razonamiento de la Comisión, la compra de una empresa que ha estado envuelta en un cártel deviene un negocio muy peligroso puesto que la cuantía de la multa no dependerá ya de la facturación de la empresa comprada sino de la facturación de la empresa compradora. De manera que, si la compradora es una empresa con una facturación enorme, puede tener que pagar una multa muy superior (en términos prácticos) a la que tendría que pagar si la compradora fuera una empresa de menor tamaño.

Wathelet cita a la Abogado General Sharpston:

El objetivo del límite del 10 % es proteger a la empresa frente a multas de importe excesivo que puedan destruirla comercialmente. Cuando se penaliza a una filial por una infracción de la que es la única responsable, y se aplica un límite máximo calculado en función del volumen de negocios global de todo el grupo, es más probable que se obtenga una cifra superior (puesto que el 10 % del volumen de negocios global de un grupo de empresas normalmente será mayor que el 10 % del volumen de negocios de una sola filial). Por lo tanto, del método del cálculo se derivará la imposición de una multa mayor que si el límite del 10 % se hubiese calculado partiendo sólo del volumen de negocios de la filial».

… «parece razonable presumir que, en circunstancias como las del presente asunto, la Comisión divida la responsabilidad por los períodos antes y después de la adquisición por la sociedad matriz a fin de honrar el principio de responsabilidad personal. Dado que la conducta contraria a la competencia de la filial durante el período anterior se cometió antes de que ésta y su sociedad matriz constituyesen una misma empresa, ésta no ha de responder solidariamente por dicho período de la infracción.

Sin embargo, por analogía, me resulta muy difícilmente justificable considerar el volumen de negocios global del grupo para calcular el límite del 10 % en relación con una multa que debe pagar solamente la filial, que se impone por una infracción que no cometió la propia sociedad matriz y que no se le puede imputar por el período en cuestión».

Y concluye que la Comisión debió “en lugar de calcular el límite del 10 % sobre la base del volumen de negocios de la mayor de las dos empresas (la nacida en 1997 de la compra de YKK Stocko por el grupo YKK), haber aplicado lógicamente dos límites del 10 % distintos”

El Abogado General justifica su Conclusión sobre dos argumentos: (i) respetar el vínculo “fundamental” entre responsabilidad y multa lo que obliga a que el límite del 10 % del volumen de negocios a considerar sea el de la empresa considerada responsable, de modo que (ii) cuando en un cártel han participado “sucesivamente distintas empresas” éstas tienen derecho a que se les aplique el límite del 10 % a cada una de ellas y, por tanto, que se calcule sobre su volumen de negocio. Añade que en las Decisiones Peróxidos Orgánicos y Aceros Pretensados la Comisión aplicó este criterio.

Es obvio, igualmente, que la interpretación del art. 23.2 R 1/2003 patrocinada por el Abogado General es más conforme con el principio de la responsabilidad personal y la prohibición de sancionar a alguien por hechos cometidos por otro, sobre todo cuando la sanción impuesta al “tercero” es de mayor o menor cuantía en función de una característica – el mayor volumen de negocio de la empresa compradora – que no se relaciona en modo alguno con la infracción puesto que ni siquiera es la empresa compradora la que ha cometido la infracción durante el período anterior a la adquisición de la empresa infractora. Se priva, simultáneamente a la empresa infractora de la protección que pretende otorgarle el límite del 10 % (párrafo 129 de las Conclusiones).

La aplicación de un multiplicador disuasorio para el período anterior a la adquisición de YKK Stocko

El mismo razonamiento conduce al Abogado General a solicitar que no se aplique el multiplicador disuasorio previsto en el párrafo 30 de las Directrices para el cálculo de las multas. Dice este párrafo que la Comisión

podrá aumentar la multa impuesta a aquellas empresas que tengan un volumen de negocios particularmente importante mas allá de las ventas de bienes y servicios a que se refiere la infracción

Y el Abogado General, tras explicar la ratio del multiplicador disuasorio que consiste en que la multa tenga efecto disuasorio para empresas de gran tamaño y en incrementar el reproche porque las empresas de gran tamaño tienen medios para prevenir e impedir la comisión de infracciones de cárteles, (lo que es muy discutible desde un punto de vista puramente penal puesto que supone “ajustar” la sanción a la riqueza del que comete la infracción, al menos parcialmente) dice que la Comisión debió tener en cuenta los recursos y medios económicos de la filial (que era una empresa mediana que no tenía ni siquiera departamento jurídico) exclusivamente durante el período anterior a su adquisición por parte de YKK Holdings.