¿Catedrático? No lo pongas, que es peor

Hoy se ha hecho público que el CGPJ, por trece votos, ha designado magistrado de la Sala 1ª a Sebastián Sastre Papiol. El Sr. Sastre es profesor titular de Derecho Mercantil de la UB, abogado y Secretario General de La Caixa. El Sr. Sastre es un jurista de reconocida competencia, muy inteligente y capaz y especialista – académicamente hablando – en Derecho Concursal.

En la “terna” (en realidad, en el grupo de 6) que pasó a la fase final (por lo visto se habían presentado varias decenas de catedráticos), había cinco catedráticos de Civil y el Sr. Sastre. Los vocales del CGPJ han elegido al único no-catedrático.

Conclusiones de Kokkot sobre el concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia

Son del Asunto Portielje y se han publicado el 29 de noviembre de 2012

La cuestión jurídicamente dudosa es si una fundación, que controla una sociedad que participó en un cártel debe considerarse responsable y obligada a pagar la multa junto con la filial. El Tribunal General dijo que no porque para ser responsable a efectos del art. 101 ha de tratarse de una “empresa” y la matriz era una fundación que no ejercía actividad económica alguna y, por tanto, no era una empresa. Kokkot, en sus conclusiones, dice que el TG se equivoca. El concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia incluye a matriz y filial con independencia de que la matriz ejerza una actividad económica o no. Lo relevante

El Consejo de la CNC causa indefensión si retira la reducción de la multa propuesta por la Dirección de Investigación sin trámite de alegaciones

En el caso de las navieras – expediente S/0244/10 – la Dirección de Investigación concedió a Balearia una reducción de la multa por aportar pruebas que tenían valor añadido para la tramitación del expediente. Y así lo reflejó en su Propuesta de resolución al Consejo. Este, sin embargo, y sin dar audiencia a Balearia, consideró que no se daban los requisitos del artículo artículo 66.2. b) de la LDC (que remite al 65.2.a, b, c, y d), y, por tanto, retiró a Balearia la reducción de la multa (le reconoció solo una atenuante de cooperación).

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 8 de noviembre de 2012, ha anulado la Resolución del Consejo de la CNC por infracción de los derechos fundamentales de Balearia, en concreto, el art. 24 CE por causar indefensión.

La AN, remitiéndose a su sentencia de 22 de febrero de 2012 considera que el Consejo causó indefensión a Balearia:

Y más, específicamente, en el ámbito del Derecho de la Competencia, también nos encontramos con un precepto dirigido a evitar cualquier vestigio de indefensión. Así cuando la LDC (en su artículo 51.4 ), con pleno respeto al derecho de defensa, y en previsión de un cambio de calificación por parte del Consejo de la CNC, prevé la sumisión de la nueva calificación a los interesados a fin de que aleguen lo que estimen oportuno, trámite que, no obstante, y pese a la existencia de la expresa norma sectorial el Consejo de la CNC no ha hecho uso de la misma.

En este caso la Resolución del Consejo de la CNC no sigue lo previsto en las antecitadas normas y dicta una resolución que, en realidad, modifica, en perjuicio de la actora, tanto los hechos que contiene la Propuesta, como la calificación jurídica previamente otorgada por la Dirección de Investigación y sin que, además, sin mediar la realización de práctica de prueba distinta y adicional.

En lo que a la interpretación del art. 51.4 LDC se refiere, el mismo no prevé que el Consejo pueda ordenar la práctica de nueva prueba en dicho precepto. Lo que el precepto ordena es que si el Consejo quiere cambiar la calificación jurídica ¡no los hechos probados! tiene que someter la nueva calificación jurídica a las alegaciones de los interesados. Pero no habla de practica pruebas por el Consejo (a eso se refiere el párrafo primero de ese mismo artículo) sino solo de alegaciones. Por tanto, una vez que el Consejo, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 51.1 LDC ordena a la Dirección de Investigación practicar nuevas pruebas o realizar actividades complementarias (solicitadas por las partes o de oficio), la recalificación jurídica no puede modificar las imputaciones.

La Sentencia de la Audiencia Nacional sobre el caso de los vinos de Jerez

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre sobre el acuerdo entre las empresas del sector para fijar el precio de la uva ha causado una cierta sensación porque supone uno de los mayores correctivos “infligidos” por la Audiencia a la CNC. En los términos más simples, las empresas del sector venían llegando a acuerdos desde hace mucho tiempo sobre precios de compra de la uva. En dichos acuerdos participaba la administración normativa y fácticamente y, a menudo, era la propia Administración la que impulsaba los acuerdos hasta el punto de que a los acuerdos se hacía referencia en numerosas informaciones y resoluciones públicas y publicadas. La CNC tuvo en cuenta esta “incertidumbre” sobre la licitud de las conductas de las empresas participantes en el acuerdo pero sólo para los acuerdos anteriores a una determinada fecha. La AN dice que la incertidumbre continúo después de dicha fecha y que la implicación e impulso de la Administración – la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía – fue sobresaliente. De modo que estima el recurso de AECOVI y anula la sanción. 

Infracción única y continuada en el cártel de las carreteras

En este blog nos hemos referido en varias ocasiones (aquí y aquí) a la doctrina de la “infracción única y continuada” en Derecho de la Competencia y lo hemos hecho de manera muy crítica porque, a nuestro juicio, las autoridades de competencia emplean esta doctrina, que conduce a un agravamiento de las sanciones, con demasiada alegría. En el caso del cártel de las carreteras, una de las empresas recurrentes pretende que su participación en el falseamiento de una licitación no debería conducir a considerarla partícipe en un cártel nacional en el que se incluyen otras muchas licitaciones en las que la empresa no participó.

El cártel de la reparación de carreteras

La Audiencia Nacional ya ha dictado las primeras de las sentencias en el cártel de las carreteras. La AN describe cómo funcionaba el cártel: las empresas participantes en la licitación decidían “competitivamente” quien habría de ganar la licitación y, a continuación, “organizaban” la participación de todas ellas en la licitación con pujas acordadas para que se adjudicara la obra a la que había hecho la oferta más baja en la decisión previa pero realizando, todas ellas, pujas más elevadas con lo que la Administración adjudicadora acababa pagando más.

Canción del viernes en jueves: Echo & the Bunnymen–Nothing Lasts Forever

Patxo Unzueta: “Artur-determinación”. Es la Constitución la que “crea separatistas”

En una entrada anterior, habíamos dicho que el camino para que pudiera tener lugar un referendum en Cataluña sobre su independencia pasaba por la reforma previa de la Constitución para reconocer el derecho de secesión fijando las condiciones de su ejercicio junto a un “cierre” del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas de manera que se evitara el juego de los nacionalistas que les ha permitido, hasta ahora, aumentar la transferencia de competencias a su favor sin renunciar a una posible independencia.

Aprovechamiento de la infracción contractual ajena: trabajadores con cláusula de no competencia

Es uno de los raros casos en los que se aprecia deslealtad en la salida de trabajadores de una empresa para ser empleados por otra. El Juzgado y la Audiencia apreciaron la infracción por el demandado del art. 14.2 LCD porque hubo inducción a la terminación contractual de los trabajadores con la empresa demandante y aprovechamiento de la infracción contractual de los trabajadores que tenían cláusulas de no competencia en sus contratos. Lo más interesante es que el Tribunal aplica el criterio – que cualifica como desleal estas conductas – de desorganización de la empresa rival y que realiza una revisión detallada de las partidas indemnizatorias y, sobre todo, sobre el sentido y alcance de la obligación de publicar la sentencia condenatoria (parte de la acción de remoción) y, en fin, la declaración del tribunal sobre costas demuestra que conviene ajustar bien lo que se pide para asegurarse la condena en costas del demandado. A continuación va el resumen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012

Neutralidad y lealtad de los administradores respecto de los socios

En otros lugares hemos dicho que los administradores no deben lealtad exclusivamente a la sociedad, sino también a los socios. En particular, porque los administradores son, no solo los que tienen encargadas las funciones de representación y administración de la sociedad, esto es, celebrar contratos en su nombre y desarrollar el objeto social – la empresa – sino que también son los encargados de ejecutar el contrato social. Esta específica función de los administradores se refleja claramente cuando se trata de ejecutar acuerdos de la Junta que modifican los estatutos, por ejemplo, los aumentos de capital, o de repartir los dividendos o reclamar – en el caso de la SA – la realización de las aportaciones por parte de los socios (dividendos pasivos). Pues bien, el caso de esta sentencia refleja bien que los administradores deben comportarse, en relación con los socios, con neutralidad (igualdad de trato y no discriminación) y lealtad, por ejemplo, no dificultando innecesariamente el ejercicio de sus derechos por los socios. En el caso, se había acordado un aumento de capital y se debía comunicar personalmente a los socios el número de participaciones que tenían derecho a asumir y el plazo para ejercitar tal derecho. Pues bien, si los administradores conocen, porque así se lo hace saber el socio, que éste ha cambiado de domicilio respecto del que figura en el libro registro, actúan en contra de las exigencias de la buena fe si no reiteran la comunicación al nuevo domicilio o,  al menos, comunican al socio que el envío se ha realizado al antiguo domicilio. No obsta a tal valoración de la conducta de los administradores el hecho de que el socio hubiera participado por medio de representante en la Junta en la que se aprobó el aumento de capital y el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones por los socios si en el acuerdo no se determinó el dies a quo para el cómputo del plazo de un mes para el ejercicio del derecho de asunción preferente.

Es la SAP Madrid 28 de septiembre de 2012

¿Qué pasa cuando el Juez aprecia su falta de competencia objetiva sólo en la sentencia?

Que se aplica el art. 48 LEC

En consecuencia, las garantías del ejercicio del derecho de defensa en relación a esta cuestión quedan colmadas con la nulidad de la sentencia, a fin de que se conceda audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la apreciada falta de competencia objetiva antes de que sea dictada la correspondiente resolución. De apreciarse finalmente la falta de competencia objetiva ello no puede determinar en ningún caso la nulidad de todo el proceso, como se pretende, dada la necesidad de respetar el principio de conservación de actos procesales [utile per inutile non vitiatur] y el aludido principio de proporcionalidad en las consecuencias procesales de la apreciación de la falta de competencia en un momento avanzado del proceso. La nulidad se limitará a las actuaciones en cuanto afecten a las acciones indebidamente acumuladas, sin que resulte comprometido el proceso en su conjunto ni, por supuesto, el acto del juicio, quedando de nuevo los autos pendientes de dictar sentencia. Si por el contrario se considera procedente la acumulación y competente el Juzgado, es entonces cuando se deberá conocer del fondo de las pretensiones relativas al incumplimiento contractual en la sentencia que se dicte.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012

Aprovechamiento del esfuerzo ajeno: distribuidor de un fabricante que sirve a un cliente que había mantenido contactos preliminares con otro distribuidor del mismo fabricante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012:

…. la prueba documental aportada con la demanda (fundamentalmente diversos correos electrónicos) apunta a que se efectuó un cierto despliegue de actividad negociadora por parte de la demandante ADELAR COMPLEMENTOS Y DISTRIBUCIÓN SL, entre febrero y mayo del año 2004, con CARREFOUR ESPAÑA, cuyo objetivo era conseguir convertirse en su suministrador de cartuchos de inyección de tinta para impresora fabricados por la entidad inglesa DCI.

Ahora bien, … ADELAR no pudo culminar su objetivo con la firma de un contrato porque CARREFOUR exigía un acuerdo para adquirir productos que deberían llevar su propia marca, y no la del fabricante (JET TEC), y que debería abarcar la negociación de precios y el aprovisionamiento para toda la red internacional de dicha multinacional francesa. Pues bien, esto último estaba fuera de las posibilidades de ADELAR, que limitaba su actuación a España y Portugal. Es por ello que, como confirma la declaración testifical por escrito de la entidad CARREFOUR, practicada en esta segunda instancia, ADELAR no llegó a convertirse en momento alguno en proveedor de aquélla.

¿Han cambiado las telecomunicaciones el mundo hasta hacer irrelevantes las distancias?

En un trabajo de hace algunos años, Zingales y otros analizaban la importancia para la producción académica del hecho de que los investigadores estuvieran físicamente en la misma universidad. Es decir, el acceso físico a colegas muy productivos había perdido importancia para explicar la mayor productividad propia. Que los colegas pueden comunicarse facilísimamente y sin coste a distancia y que la información necesaria está disponible sin tener que ir “a la biblioteca” porque la biblioteca es internet explican estos resultados. Por otro lado, se multiplican los estudios que indican que las ciudades son muy eficientes y generan y potencian el crecimiento económico gracias a que la gente está junta y se ven continuamente y “la cercanía física de los trabajadores contribuye de manera muy significativa a que las ideas fluyan” (Glaeser). Y, en un estudio del que se hace eco Voxeu, se explica que la tecnología se difunde geográficamente de una forma “epidémica”, esto es, cuantos más contactos hay entre los que explotan la tecnología y los que pretenden adquirirla, más rápidamente se difunde. La imprenta se difundió así a lo ancho de Europa. Y, decimos bien, a lo ancho y no a lo largo porque las tierrras emergidas son mucho más “anchas – eje Este/Oeste – que largas – eje Norte/Sur – con lo que se reivindica la tesis de Jared Diamond en su libro Guns, Germs & Steel, según la cual la expansión de la raza humana tuvo lugar en esa dirección desde África a Oriente Medio y de ahí, a través del Mediterráneo y hacia la India y China.

O sea, que las telecomunicaciones no han suprimido las distancias porque, hoy por hoy, las telecomunicaciones no sustituyen a la proximidad física. ¿Por qué? Mi intuición es que la proximidad física multiplica los contactos casuales y en todas direcciones. Es decir, casuales en el sentido de “no programados” de los que pueden surgir toda clase de nuevas implicaciones y no solo contactos entre dos personas que están trabajando en lo mismo y que pueden compartir sus ideas, sino también los contactos con los que proveen bienes y servicios a esas personas y los que trabajan en otros niveles de la cadena productiva.

Cláusulas negociadas individualmente vs condiciones generales o predispuestas

Una cláusula de un contrato que contenga condiciones generales no queda sometida a control del contenido (los jueces no pueden declararla nula por abusiva) en dos supuestos: porque se trate de una cláusula negociada individualmente o porque se trate de una cláusula que regula los elementos esenciales del contrato. En este segundo caso, la cláusula está sometida solo a un control de transparencia.

En este blog nos hemos ocupado a menudo del control del contenido de las cláusulas predispuestas (condiciones generales porque se predisponen para ser utilizadas en una pluralidad de contratos) que regulan los elementos esenciales del contrato. Últimamente para criticar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que ha considerado que la cláusula suelo en préstamos hipotecarios es una cláusula abusiva y que no forma parte de dichos elementos esenciales.

Procede, pues, decir algo sobre el concepto de cláusula negociada individualmente.

¿Cuándo podemos decir que una cláusula ha sido negociada individualmente?

Prescripción de las acciones para reclamar las comisiones de los agentes comerciales: 3, no 15 años

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 que versa sobre el

plazo de prescripción aplicable a una acción de reclamación de cantidad (450.759 euros) en concepto de retribución por las gestiones de la sociedad holandesa demandante y ahora recurrente, llevadas a cabo en 1997, para que el por entonces jugador de fútbol D. Ernesto quedara liberado de unos posibles compromisos con el club italiano FC Palma y renovara su contrato con el Fútbol Club Barcelona , demandado en el presente litigio y ahora recurrido.

El Supremo, de conformidad con la instancia, considera que estamos ante un contrato de agencia y, por tanto, que el plazo de prescripción aplicable es el de tres años previsto en el art. 1967.1º CC

El motivo tercero , fundado en infracción de los arts. 1967 CC y 943 C. Com ., por "aplicación indebida" , mantiene una tesis contraria a la reseñada jurisprudencia de esta Sala sobre el plazo de prescripción aplicable, pretendiendo la parte recurrente que sea el de quince años incluso cuando la relación jurídica sea de las regidas por la Ley sobre Contrato de Agencia, y esto con base en dos sentencias de distintas Audiencias Provinciales dictadas en la década de 1990 y dos sentencias de esta Sala muy anteriores a la jurisprudencia aplicada por la sentencia recurrida y mantenida hasta la actualidad. Lo mismo sucede con el motivo cuarto porque, fundado en infracción del art. 1964 CC "por inaplicación" , persigue el mismo objeto con base en que "nos encontramos ante un contrato de mandato y prestación de servicios" , es decir, sin valorar la nota de la profesionalidad, que precisamente es la decisiva con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala.

Interpretación de los contratos: “acceso furtivo”

Los párrafos que reproduzco a continuación son una traducción de este artículo y los he traducido porque es Canaris. Grigoleit, Hans Christoph and Canaris, Claus-Wilhelm, Interpretation of Contracts (January 15, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1537169 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1537169

“Una cláusula de un contrato de seguro prevé que la póliza cubre el robo de joyas solo en el caso de que se haya producido un “acceso furtivo” al lugar donde se encontraban las joyas. Un individuo, (A) haciéndose pasar por un operario de la compañía telefónica, se presenta en la casa de la Sra. (B) y aprovecha la ocasión para robarle las joyas. La compañía de seguros rechaza pagar la indemnización argumentando que no hubo una “entrada clandestina”.

Riesgo de confusión en Derecho de Marcas y en Derecho de la Competencia Desleal

… los actos tipificados como ilícitos por la legislación sobre la competencia desleal y por la relativa a las marcas pueden tener similares componentes. También lo es que el derecho sobre la competencia desleal se ha servido de conceptos elaborados en el ámbito de las marcas - en particular, el riesgo de confusión, en sus distintas manifestaciones, o las conductas de aprovechamiento de la reputación ajena -. Igualmente, las acciones concedidas al perjudicado por unas y otras normas tienen, en ciertos casos, similar contenido.

No es de extrañar, por lo tanto, que se plantee cuestión sobre la posibilidad de que ambas normas concurran y, en caso afirmativo, sobre si la concurrencia se ha de resolver con la exclusión de una o, por el contrario, admitiéndola de modo cumulativo o alternativo. A ello se refiere, propiamente, el motivo. Para resolver la expuesta cuestión hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia " erga omnes " que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada - como regla, que admite excepciones - al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare –.

Canción del viernes en domingo Fun: We’re young

Anulabilidad

En una entrada anterior, referíamos una sentencia del Tribunal Supremo que realizaba algunas afirmaciones discutibles sobre la anulabilidad. A continuación, la buena doctrina que hemos sacado de

Menores que intercambian archivos en internet (file-sharing) y responsabilidad de los padres

El Tribunal Supremo alemán ha sentenciado que los padres no responden necesariamente de las infracciones del derecho de autor cometidas por sus hijos menores cuando acceden a internet. Si el menor, de 13 años, ha intercambiado archivos (file sharing) o se ha descargado contenidos protegidos por el derecho de autor, la responsabilidad de los padres, titulares de la conexión a internet, no es objetiva. Los padres pueden excluir su responsabilidad – dice el TS alemán – si han desplegado diligencia in vigilando e in instruendo y han advertido a sus hijos de la ilegalidad de esas conductas (ver, en el Derecho español, el art. 1903 II CC), lo que supone, a contrario, que los padres no tienen una obligación de impedir que esas conductas se produzcan vigilando continuamente lo que hacen los hijos o estableciendo mecanismos técnicos que impidan a los hijos realizar esas conductas.

Para descargar esta responsabilidad, los padres deben poder probar que, efectivamente, instruyeron a sus hijos y un abogado alemán ha propuesto un modelo de contrato para firmar por padres e hijos en el que se “dejan las cosas claras” respecto de lo de bajarse películas o música.

Lo simpático del asunto es que, como ha dicho un abogado alemán que tiene un magnífico blog sobre estas áreas del Derecho, sugerir que padres e hijos firmen contratos dice algunas cosas sobre la sociedad alemana y su – ¿excesiva? – juridificación.

Propuesta de reforma integral de los Registros y del Notariado

Introducción: billetes de cien euros por el suelo

Una de las historietas más conocidas de los economistas es la del alumno que advierte a su profesor de que hay un billete de 100 € en el suelo del aula. El profesor, sin siquiera mirar al suelo, contesta al alumno: “No sea idiota, es imposible”.

La historieta es profundísima. Por un lado, refleja la teoría de la empresarialidad de la escuela austriaca: un empresario es alguien que reconoce una posibilidad de ganancia y pone en marcha una estrategia para aprovecharla. Por otro, resume en una frase el razonamiento marginalista. Naturalmente que no era imposible que hubiera un billete de cien euros en el suelo. Pero, dado que es algo valioso y que el coste de recogerlo del suelo es muy bajo, es altísimamente improbable que un billete de cien euros en el suelo se quede mucho tiempo ahí. Los “low-hanging fruits” son los que se recolectan más rápidamente y, por tanto, permanecen un tiempo que tiende a cero en los árboles. Se relaciona la historieta con la famosa frase de “dejar billetes de cien euros en la acera”.

En relación con nuestro Registro Mercantil y de la Propiedad (y los de bienes muebles…) estamos dejando billetes de cien euros en el suelo. Imaginarios, porque los billetes no se producen, precisamente, por la estructura institucional de los Registros.

Deber de lealtad del administrador y oportunidades de negocio

La doctrina de las oportunidades de negocio (corporate opportunities) se formula diciendo que el administrador de una sociedad infringe su deber de lealtad si aprovecha para sí o para una parte a él allegada una oportunidad de negocio de la sociedad (art. 228 LSC). Lo difícil es saber, en el caso concreto, si se trataba de una oportunidad de negocio de la sociedad o no. El criterio más general es que un administrador, en principio, trabaja “en exclusiva” para la sociedad y, por tanto, todas las oportunidades de negocio de las que tenga conocimiento en el ejercicio de su cargo “pertenecen” a la sociedad y él no puede aprovecharlas sin consentimiento de la sociedad.

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012 tiene de especial que la sociedad ejerció la acción social de responsabilidad contra un antiguo administrador acusándole de haber realizado trabajos para dos clientes a los que contactó – en cumplimiento de sus funciones – cuando todavía era administrador.

El JM de Barcelona estimó la demanda, la AP la desestimó y el TS da la razón, en parte, al JM (segundo “palo” en pocos días a la Sección 15ª de la AP de Barcelona). El razonamiento del Supremo es el siguiente.

Aunque el ex-administrador no infringiera su deber de secreto (art. 232 LSC), que es un deber que subsiste incluso terminada la relación de administración, eso no dice nada de la infracción de la prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad. Y esta prohibición rige incluso terminada la relación de administración para las oportunidades de negocio de las que haya tenido conocimiento el administrador durante la vigencia de su cargo y que pueda considerarse que ya “pertenecían” a la sociedad. El Supremo distingue dos grupos de casos dentro de esta doctrina.

“la intencionada preparación del aprovechamiento de la oportunidad de negocio por parte del administrador, mientras lo era, aunque no logre su propósito hasta después de dejar de serlo, en ejecución del plan concebido. Tal supuesto no es el del caso,

Otro de los supuestos es el de la apropiación, en determinadas circunstancias contrarias al modelo de buena fe, por quien fue administrador de las oportunidades de negocio que se considera ya pertenecían prácticamente al activo de la sociedad.

Y, considera, que las circunstancias de hecho justifican la incardinación de la conducta del ex-administrador en este segundo caso. Porque el administrador había contactado a esos clientes cuando todavía lo era y en cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, la oportunidad de celebrar alguno de esos contratos con esos clientes pertenecía ya a la sociedad.

Por un lado, la adjudicación del contrato por parte de Instituto de Fomento de Andalucía (Eurocei) a una sociedad vinculada a don Rafael , no puede considerarse la apropiación de una oportunidad de negocio integrada, de hecho, en el activo de The Cluster Competitiveness Group, SA. En efecto, el trámite de la contratación - concurso público -, la intervención en él, además del demandado, de dos empleados de la sociedad, lógicamente conocedores de los detalles de la situación, el tiempo transcurrido desde que se había producido el cese del administrador - seis meses - y las diferencias entre lo ofertado y lo pactado, no permiten entender que el demandado se hubiera realmente apoderado de una oportunidad de negocio de la demandante.

Otra cosa acontece con los contratos celebrados con Consorci de Promoció Comercial de Catalunya (Copca) por don Rafael y la sociedad a él vinculada, pues - pese a que el sistema de contratación fuera el mismo y hubiera también diferencias entre lo ofertado y lo finalmente convenido -, las adjudicaciones se produjeron escaso tiempo después del cese y, sobre todo, la sentencia relata que, el quince de junio de dos mil cinco , Copca remitió un correo electrónico al administrador demandado "dando muestras del interés de dicho organismo a aceptar los servicios de la empresa actora, por más que se tratara de una adjudicación por el procedimiento de concurso público ".Esta última circunstancia es evidencia de que, por la razón que fuera, la negociación con la demandante había llegado a buen puerto e identifica un supuesto de apropiación contraria al estándar de buena fe integrada en la relación recientemente extinguida, que constituye fuente de responsabilidad del administrador demandado, de conformidad con la doctrina expuesta

Sociedad Agraria de Transformación

No son muchas las sentencias que se ocupan de conflictos en el seno de Sociedades Agrarias de Transformación, lo que, aunque solo sea por esta razón, hace interesante la STS de 8 de octubre de 2012. Varios socios demandan a la SAT pidiendo la devolución de unos préstamos que hicieron. La SAT se defiende alegando que se había acordado – con el voto favorable de los demandantes – la disolución y la remisión de la decisión sobre esos créditos a una asamblea posterior.

El Supremo dice, en primer lugar, que el acuerdo de disolución no puede, por si solo, afectar a los derechos de crédito que tuvieran los socios contra la sociedad. Por tanto, la conducta de los socios-acreedores votando a favor de la disolución y la reclamación posterior de sus créditos no son conductas contradictorias entre sí. 

En fin, si en la asamblea posterior, no se llegó a ningún acuerdo – entre acreedores y la SAT – sobre los créditos, no hay nada que impida a los socios-acreedores reclamar judicialmente los créditos. Como la sociedad no llevaba una contabilidad adecuada, los socios tuvieron que probar por otras vías la existencia y cuantía de los créditos, pero una vez declarados probados por la Audiencia, la insuficiente contabilización no puede afectar al derecho de los socios acreedores a cobrar.

Autoentrada del mandatario

Los hechos del caso dejan pocas dudas sobre el resultado de la demanda ya que no se puede denunciar que el mandatario al que encargamos vender una finca la compró para sí 13 años después de haberse consumado la compraventa. El Supremo, en la Sentencia de 8 de octubre de 2012 (larga como todas las de Marín Castán y Xiol) dice algunas cosas sobre la autoentrada del mandatario, esto es, cuando el mandatario de venta compra para sí lo que se le encargó vender (en el caso, previa interposición de una persona jurídica)

1ª) Aunque algunas sentencias de esta Sala entienden que la infracción de las prohibiciones establecidas en el art. 1459 CC , incluida la de su nº 2º, da lugar, conforme al art. 6.3 CC (actos contrarios a las normas prohibitivas), a la nulidad de pleno derecho, no sanable por el transcurso del tiempo ( SSTS 7-10-87 y 25-3-02 ), otras sentencias, siguiendo a un autorizado sector de la doctrina científica y valorando especialmente que el art. 1459-2º protege intereses exclusivamente privados, esto es el patrimonio del mandante, interpreta esta norma en combinación con el párrafo segundo del art. 1259 CC y con el art. 267 C. Com . para concluir que el supuesto del art. 1459-2º da lugar a la anulabilidad, no a la nulidad absoluta, porque la autocontratación puede ser autorizada por el mandante ( STS 29-11-01, en rec. 2389/96 , que recopila la doctrina anterior), quedando sujeta por tanto la acción del mandante al plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC ( SSTS 12-6-97 en rec. 189/93 y 19-2-01 en rec. 708/96 ).

La varianza en la calidad de la 1ª Instancia tiene un elevado coste: la junta tardía

Si alguien presenta un recurso de casación basado en los siguientes motivos

i) la junta de 14 de julio de 2006 era nula porque había sido celebrada fuera del plazo que prevé el art. 45.2 LSRL , esto es, se trataba de una junta ordinaria que debía haberse celebrado dentro de los seis primeros meses del ejercicio, y lo fue con posterioridad; ii) el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales infringía el art. 172.2 TRLSA y el art. 34.2 Ccom, en relación con el art. 84 LSRL , porque las cuentas anuales del ejercicio 2005 no muestran "la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad"; iii) el acuerdo de aprobación de la gestión social del administrador es nulo, porque el administrador ha incumplido su obligación de convocar la junta dentro de los seis primeros meses del ejercicio económico de la sociedad; iv) y el acuerdo de ampliación del capital social es nulo porque este tipo de acuerdos no pueden adoptarse en una junta ordinaria.

puede aventurarse sin dificultad que será desestimado en su integridad. Es lo que hace el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de octubre de 2012. Que las juntas tardías son válidas es ya hoy una obviedad, aunque el Tribunal Supremo introdujera una cierta confusión con una sentencia que declaró lo contrario y que llevó al legislador a afirmar expresamente la validez (art. 164.2 LSC); y que no hay diferencias, en cuanto al contenido, entre la junta ordinaria y la extraordinaria, también. La diferencia entre ambas no tiene que ver con la “capacidad” para adoptar acuerdos sino únicamente con la obligatoriedad de su celebración (“la junta ordinaria… se reunirá necesariamente…). La sentencia merece leerse porque hace una pequeña historia de las confusiones respecto de estas dos cuestiones. Pero, una vez más, no entendemos que se admitiera el recurso de casación.

Subsanación o renovación de acuerdos nulos

Los hechos del caso que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 son los siguientes

1) El 12 de junio de 2006, don Justiniano , titular de 302 participaciones de la compañía Parking Escocia, S.L. (en adelante, también, Parking Escocia) recibió la convocatoria de la Junta General de socios para el siguiente 26 de julio de 2006. El tenor literal del tercer punto del orden día era el siguiente: " Subsanación de los defectos observados en las Cuentas Anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2.003, de las que ya se dado cuenta al registro mercantil".

2) El siguiente 29 de junio de 2006, el expresado accionista interpuso demanda de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales relativas al ejercicio 2003 (que era el que pretendía subsanarse), por constar aprobadas en una Junta Universal que teóricamente tuvo lugar el 30 de junio de 2004 y que en realidad no se había celebrado.

3) Además, don Justiniano , interpuso querella por delito societario y falsedad en documento mercantil contra el administrador de la misma don Gaspar , admitida a trámite el 27 de octubre de 2006 por el Juzgado de Instrucción número 21 de Barcelona, posteriormente transformado en Procedimiento Abreviado 30/2009 del Juzgado de lo Penal número 10 de Barcelona.

4) Pendiente el procedimiento seguido en impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas correspondientes al ejercicio del año 2003, en la junta general de Parking Escocia que tuvo lugar el 26 de julio de 2006, se aprobó el indicado tercer punto del orden del día que tenía por objeto la subsanación de los defectos observados en aquél.

El demandante pierde en las tres instancias. Y, al final, es algo tan sencillo como lo siguiente:

Gimeno-Bayón quiere pasar a la historia del Derecho de Sociedades: límites a la validez de los pactos parasociales

Gracias al blog de Jorge Miquel.

En la Sentencia de 23 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación contra una sentencia que había considerado válida – y obligado al comprador al cumplimiento – una compraventa de acciones. El comprador alegaba muchas cosas pero, básicamente, que el vendedor no era propietario de la totalidad de las acciones vendidas.

Las cuestiones relativas a la validez de la compraventa no tienen mucho interés, en cuanto que es obvio que el contrato de compraventa (negocio obligatorio, título) no deviene nulo porque el vendedor no sea propietario o no tenga el poder de disposición de las cosas vendidas (validez de la compraventa de cosa ajena). 

Predicción: la independencia de Cataluña no se producirá por la misma razón que la de Flandes, los costes del divorcio.

La posibilidad de que Cataluña se independice ha pasado de ser una comida gratis (manifestarse por la independencia puede que no tenga coste alguno) a una cuestión respecto de la que no se sabe si alguien saldría ganando, al margen de los políticos regionales.

De todo lo que he leído en la prensa en las últimas semanas he sacado una conclusión añadida a las que había alcanzado antes del comienzo de la campaña electoral. Y es esta que, aunque, a largo plazo, una Cataluña independiente sería un Estado viable, separar a Cataluña de España es una tarea de extraordinaria dificultad si no imposible. Cuando se mira a los “comparables” (procesos de secesión o escisión que no se hayan producido inmediatamente después de unos hechos traumáticos como una guerra o un cambio de régimen político que es lo que ocurrió en los países del centro y este de Europa) se comprueba que, probablemente, los procesos de secesión (Quebec, Escocia) o de división (Bélgica) no han culminado porque los costes de la separación son elevadísimos y lo son porque las economías y las sociedades del tronco y de la extremidad que pretende separarse están extraordinariamente entrelazadas. Cualquiera que haya liquidado una empresa o un matrimonio sabe, no solo que se pierde mucho valor en el proceso (pérdida que puede venir compensada por las pérdidas que viniera sufriendo la empresa liquidada o el matrimonio, en este caso, en términos de bienestar personal) sino que el proceso es tanto más complejo cuanto más imbricados estén los activos y pasivos que forman la empresa o, en el caso de los matrimonios, cuantos más activos y pasivos tengan en común los cónyuges por no hablar de la existencia de hijos.

Addendum sobre los desahucios

Las medidas del gobierno para paliar los efectos de la crisis económica sobre los deudores hipotecarios parecen sensatas en el sentido de que, para haberse adoptado urgentemente y bajo una enorme presión social, no modifican sustancialmente los derechos de los acreedores hipotecarios por lo que cabe esperar que sus efectos sobre la valoración de los créditos no sea significativa. Al limitar sus efectos a los deudores especialmente vulnerables, se evita el desastre griego que extendió la moratoria a todos los deudores hipotecarios y, con ello, generó un enorme incentivo para que se dejaran de pagar los créditos. Recuérdese que si queremos limitar las cantidades que los contribuyentes vamos a tener que poner para sanear los bancos, lo último que queremos es privarlos de su derecho a cobrar sus propios créditos.

Me ha molestado mucho, sin embargo, el tratamiento que han dado a la cuestión los principales medios de comunicación. No voy a referirme a Telecinco porque su “Gran Debate” es un espacio de entretenimiento y no un auténtico debate y en él priman los elementos de un “reality” y no la exposición rigurosa de posiciones discrepantes. EL PAIS (La escalera de los desalojos)  publicó el domingo un amplio reportaje (por cierto, muy mal José María Irujo) por el que nos enteramos que hay una anciana de Getafe que ha sido lanzada de su vivienda y ahora vive de alquiler en la de arriba porque el banco ejecutó la hipoteca que la anciana había constituido en garantía del cumplimiento por su hija del préstamo que el banco había concedido a ésta – también con garantía hipotecaria – para que la hija se comprara un adosado en Toledo ¡en 2007!.

La lógica y los riesgos de la titulización

In this paper, we present a new model of shadow banking and securitization. In the model, a financial intermediary can originate or acquire both safe and risky loans, and can finance these loans both from its own resources and by issuing debt. The risky loans are subject to both institution-specific idiosyncratic risk and aggregate risk. Critically, but in line with the actual experience (e.g., Bernanke et al. (2011)), outside investors are only interested in riskless debt (they are assumed to be infinitely risk averse). When outside investors’ wealth is limited, demand for riskless debt is low, so intermediaries’ own wealth and returns from safe projects are sufficient to guarantee whatever riskless debt they issue. At higher levels of investor wealth and demand for riskless debt, however, intermediaries cannot generate enough collateral with safe projects, and an intermediary’s own risky projects cannot serve as useful collateral for riskless debt because they are vulnerable to 3 idiosyncratic risk.

Las ventajas del tamaño, según Munger

Comprender que las economías de escala entendidas en sentido amplio como ventajas competitivas asociadas al mayor tamaño, constituye la principal fuente de eficiencias es importante. Munger (de cuyas opiniones nos hemos hecho eco en otras ocasiones en este blog) cita las siguientes:

1º Las economías de escala en sentido estricto, es decir, la reducción del coste de producir una unidad (coste medio) cuando se produce un gran número de unidades. Munger pone el ejemplo de la construcción de un depósito. Cuanto más grande – y esférico – lo hagas, más cantidad de producto podrás meter en él por unidad de material empleada para construirlo. Es una cuestión de geometría, dice Munger.

2º La posibilidad de utilizar “grandes herramientas”. Del mismo modo que un pequeño agricultor no puede permitirse un tractor, una pequeña empresa no puede permitirse hacer publicidad en televisión. Si la televisión se hace nacional y es el medio más efectivo de publicidad, las grandes empresas – que pueden y quieren llegar a toda la audiencia porque toda la audiencia es su mercado potencial – tienen una ventaja tremenda respecto de las pequeñas.

3º La ventaja informativa. En dos formas. Dado que los seres humanos tienden – razonablemente – a imitar lo que hacen otros, que tu producto sea muy consumido hará que lo sea más porque los “nuevos” consumidores elegirán ceteris paribus el producto más consumido (recordarán que todos los empresarios se anuncian, si pueden, como “empresa lider” o “el más vendido”). Además, si el consumidor desea comprar el producto de más calidad, el más vendido es también el más conocido y, por tanto, su calidad también será conocida por los consumidores. En relación con el producto desconocido, el consumidor descontará su ignorancia en forma de una peor valoración (suponiendo que los dos productos son iguales en calidad). Lo que, a la vez, permite al fabricante del producto más vendido venderlo a un precio más caro (entre un Sony y un “nisupu” que se venden a igual precio, la gente comprará el Sony. Pero hay más, el fabricante del “nisupu” tendrá que ofrecer un precio mucho más bajo para inducir a los consumidores que no conocen la calidad del producto a decidirse por el suyo. En Derecho de la Competencia, existe el riesgo de considerar que el dominante está cobrando un precio excesivo por el hecho de que esté haciendo pagar a los consumidores por esa garantía de calidad.

4º El tamaño permite disponer de una red de distribución más amplia que, a su vez, facilita que los nuevos consumidores lo sean del de mayor tamaño (accesibilidad del producto)

5º El tamaño permite y refuerza la especialización (con las ventajas de alcanzar la “masa crítica” en cada uno de los departamentos). Aquí Munger pone el ejemplo de General Electric y su famosísimo CEO Jack Welch cuando decidió que, en cada uno de los mercados donde estaba presente, GE tenía que ser la primera o la segunda y que abandonaría todos los mercados donde no lograra tal objetivo. Obviamente, una pequeña empresa no puede permitirse tal “adaptación” al medio. Y luego el de las centrales de compra: si las decisiones de compra de centenares de tiendas se concentran, no solo se pueden obtener mejores precios sino que las decisiones serán mejores porque serán tomadas por personas especializadas en cada tipo de producto.

6º El tamaño aumenta la eficacia de una organización porque producir en gran escala requiere capacidad para hacer funcionar sistemas más complejos y permite trasladar las innovaciones y buenas prácticas a un volumen de producción mayor. Dice esto de Walmart (que suena bastante a lo que dicen ahora de Zara y contrario a lo que dice Kanter):

He played the chain store game harder and better than anyone else. Walton invented practically nothing. But he copied everything anybody else ever did that was smart—and he did it with more fanaticism and better employee manipulation. So he just blew right by them all.

7º El tamaño permite mejoras de calidad. Munger pone el ejemplo de los periódicos pero podríamos aplicarlo al Real Madrid y al Barcelona

There's practically no city left in the U.S., aside from a few very big ones, where there's more than one daily newspaper. And again, that's a scale thing. Once I get most of the circulation, I get most of the advertising. And once I get most of the advertising and circulation, why would anyone want the thinner paper with less information in it? So it tends to cascade to a winner-take-all situation.

En este ámbito es donde la aplicación de las doctrinas sobre el abuso de posición dominante resultan más oscuras o ambiguas. Si el periódico dominante en una ciudad (pongamos que tiene el 90 % de la circulación y el 90 % de la publicidad) diseña un modelo de contratación con los anunciantes que trata de “sacarles más” ofreciéndoles una mayor eficacia a su publicidad, no será raro que ese nuevo modelo dificulte, todavía más, que los anunciantes contraten publicidad en el periódico marginal. Por ejemplo, porque, con las nuevas condiciones – mínimos anuales, rebajas en la publicidad insertada los domingos si inserta publicidad entre semana… – los anunciantes se vean aún más inducidos a concentrar su presupuesto publicitario en el periódico de mayor tirada. Querer ser más eficiente puede terminar recibiendo una multa por abuso de posición dominante.

Hay algunas más que Munger no cita. Por ejemplo, en la captación de talento. Una gran empresa tiene más oportunidades de conseguir a los mejores asesores jurídicos, a los mejores empleados y a los mejores distribuidores. Simplemente porque la oportunidad de ganancia para todos éstos es mayor que los que ofrece una pequeña empresa.

También hay diseconomías de escala, claro y también habla de ellas Munger en esta charla. Se resumen en que cuando te haces grande, te vuelves obeso, tonto, desmotivado y corrupto, o sea, burocrático.

Un consejo: métete con los de tu tamaño. Y cuando seas grande, te metes con los grandes. Eso dice Munger que hizo el fundador de Walmart

Walton, being as shrewd as he was, basically broke other small town merchants in the early days. With his more efficient system, he might not have been able to tackle some titan head-on at the time. But with his better system, he could destroy those small town merchants. And he went around doing it time after time after time. Then, as he got bigger, he started destroying the big boys.

Piensen en Mercadona y piensen que todavía no ha entrado en buen número de mercados donde podría aprovechar su enorme tamaño en el sector de supermercados.

Otro consejo: las ganancias en productividad derivadas de una innovación suelen acabar en manos de los consumidores en forma de mejores precios y productos, no en manos de los fabricantes de esos productos, lo que es muy relevante al decidir si implementarla (¿para qué gastarse un dineral en una nueva máquina si la rebaja de costes se va a trasladar rápidamente a los precios de mis productos?) y salvo cuando permiten al dominante incrementar su ventaja frente a la competencia simplemente porque refuerza su eficiencia, aunque sea en la misma proporción que la de los competidores, pero se combina con el resto de las ventajas de ser más grande.

Charles Munger, A Lesson on Elementary, Worldly Wisdom As It Relates To Investment Management & Business 

La deuda como mecanismo de gobierno corporativo: su papel en las compañías con acciones sin voto

En este blog nos hemos ocupado a menudo de las sociedades cotizadas que tienen acciones ordinarias y acciones de voto reducido o sin voto o, lo que es lo mismo, acciones con voto plural o privilegiado. Para lograr, simultáneamente, los objetivos de mantener el control y ampliar el capital de la compañía, se puede recurrir a ambas fórmulas aunque la segunda está prohibida en algunos ordenamientos como el español que prohíbe cualquier privilegio en materia de voto, prohibición que puede sortearse atribuyendo a las acciones de voto reducido un privilegio económico (valor nominal mucho más reducido, derecho de voto proporcional al valor nominal y derechos económicos privilegiados y equivalentes a los de las acciones de mayor valor nominal y, por tanto, con mayor potencia de voto).

Mala sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sobre cláusulas-suelo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de septiembre de 2012. No necesitamos criticarla en cada uno de sus argumentos porque ya lo hemos hecho en esta entrada. Así que nos limitaremos a reproducir lo que dice con alguna apostilla:

Canción del viernes: Gloria Lasso–La luna de miel

Insultar a ficciones jurídicas: “Rescatar a las personas, no a los bancos”

Una de las escenas más famosas de la literatura mundial es, sin duda, el ataque de Don Quijote contra los molinos de viento a los que confunde con gigantes. Buena parte de la población sufre del delirio quijotesco cuando identifica el rescate de las cajas con el de los “culpables” de la crisis. No deben rescatarse bancos – dicen - sino destinar el dinero público a rescatar a las víctimas de la crisis.

Es decir, hay mucha gente de buena fe que se escandaliza por el hecho de que “se rescaten bancos y no se rescaten personas”. El argumento tiene toda la eficacia de las ideas simples. Pero equivocadas. Ocurre lo mismo cada vez que se personifican conjuntos de personas (¡qué daño ha hecho Rousseau!). Es Cataluña la que quiere independizarse, como si Cataluña fuera un individuo y no siete millones, cada uno de ellos con su opinión sobre el Estado del que quieren ser ciudadanos. Es “a los bancos” a los que se rescata, como si los bancos fueran individuos que oponer a los padres de familia a los que se ejecuta la garantía sobre la vivienda por no haber pagado el préstamo que recibieron para comprarla. Una vez que se ha suprimido a los individuos y se hace referencia al grupo como sujeto con voluntad e intereses propios, la discusión se torna imposible.

Canción del viernes en jueves: Nick Lowe & Wilco-Cruel to be kind

Como casi siempre, gracias Elena

¿Cuándo se convierte en una pesadilla transformar una anónima en limitada ? Cuando la haces en España

Según la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2012, una transformación de una SA en SL aprobada por el socio (y acreedor) único, ha de cumplir con el requisito de que el capital social esté enteramente desembolsado al tiempo de la transformación y que éste esté cubierto por el patrimonio de la compañía.

El problema, en el caso concreto, era que la sociedad estaba en desbalance (recursos propios negativos). Para resolver la situación, el socio convierte en capital todos los créditos que, bajo la forma de una cuenta corriente, tenía frente a la sociedad, pero ¡ay! en vez de hacer primero el aumento de capital y acto seguido la transformación, lo hizo al revés con lo que, lógicamente, el balance reflejaba la situación de desbalance.  

Mas sobre las Conclusiones de Kokkot: el problema de las cláusulas que imponen intereses moratorios elevados

En la entrada anterior, apenas nos ocupamos de dos aspectos muy relevantes de las Conclusiones de la Abogado General en el caso Aziz. Una se refiere a la fijación de intereses moratorios muy elevados mediante una cláusula predispuesta. Y, la otra, a la cláusula de vencimiento anticipado.

Para lo que sigue, la mejor doctrina es, como casi siempre, la de José María Miquel, esta vez, en estos comentarios. Y, naturalmente, la seguiremos. Debo aclarar que mi propia posición sobre alguno de estos temas ha cambiado gracias a la benéfica influencia de Miquel que, como no podía ser de otra forma, recoge también las aportaciones previas al análisis de esta cuestión.

Daños puramente económicos

Todos los Derechos limitan, de una forma u otra, los daños que ha de indemnizar una persona que, por acción u o misión, los causa. Si fuéramos responsables de todas las consecuencias de nuestras acciones u omisiones, –si aplicáramos sin límites el principio neminem laedere se reduciría mucho la libertad de actuación de las personas. Una de las formas más importantes de limitar el perímetro de los daños indemnizables es la doctrina de los daños puramente económicos.

Bajo este concepto se agrupan aquellas consecuencias desfavorables en la esfera de un sujeto provocadas por la conducta de un tercero que, de acuerdo con el art. 1902 CC, no son indemnizables.

Principio de Eficiencia y Derecho Privado

Como la UAM ha eliminado los links a los working papers del Area de Derecho Mercantil, y este trabajo de Paz-Ares es uno de sus mejores, lo cuelgo en mi página de scribd para que se pueda acceder directamente.

Transformar deuda en capital del derecho y del revés

Una forma bastante intuitiva de sanear una compañía (en adelante, la compañía) pasa por reducir su deuda y aumentar sus recursos propios. Para hacerlo, la forma más natural es la de convertir créditos contra la sociedad en capital (debt equity swap). Los acreedores dejan de serlo y se convierten en accionistas.

Los desahucios, la dación en pago y todo lo demás

Es un tema endiabladamente complicado y para el que no me creo que gente tan incompetente como la de los partidos políticos sea capaz de encontrar una solución en pocos días. Es más, creo que no hay una buena solución a corto o medio plazo. Y, a largo plazo, la única solución es limitar las posibilidades de endeudamiento – de dar crédito – estableciendo un porcentaje limitado del valor de la vivienda como tope a la cuantía del crédito.

¿Qué nos jugamos?

Los procesos ejecutivos y la Directiva de cláusulas abusivas

La Abogado General Kokkot ha publicado sus conclusiones en el caso Aziz en el que se pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores nuestro sistema de ejecución hipotecaria que limita las excepciones oponibles por el ejecutado y que excluye la posibilidad de suspender la ejecución en virtud de un proceso declarativo emprendido con la finalidad de oponerse a la reclamación del banco.

Más sobre la responsabilidad de las agencias de rating

Dice el Financial Times que las agencias de rating no han sido condenadas muy a menudo a pesar de su papel en la crisis financiera porque – en los EE.UU – han logrado defenderse alegando que no incurren en responsabilidad frente a los que compran bonos o valores calificados por una de estas agencias ya que su rating es semejante a una opinión de un crítico de cine respecto de una película o de un gastrónomo respecto de un restaurante. Además, – se añade – los rating emitidos por estas entidades van acompañados de las correspondientes exenciones de responsabilidad (disclaimer) típicamente incluidas en los informes que emiten abogados, bancos de inversión y asesores en general.

Canción del viernes en martes: Boccherini, La música nocturna de las calles de Madrid (completa)

La Sentencia Maristas: la protección de las marcas notorias más allá del principio de especialidad

En la STS 23 de julio de 2012 se resuelve el caso “Maristas”.

Los Maristas tienen registrada la marca comunitaria Hemanos Maristas  para actividades de enseñanza. Reyal Urbis desarrolló una promoción inmobiliaria de 148 viviendas, en un barrio de Alicante, entre las calles Isla de Corfú y Deportista Isabel Fernández, que ha denominado "Residencial Maristas".

foto: http://www.alicantevivo.org/2012_10_01_archive.html

Los Hermanos Maristas ejercitaron en su demanda una pluralidad de acciones de violación de su marca por el empleo que la demandada estaba realizando del signo distintivo "Maristas".

Responsabilidad de las sociedades de rating

La sentencia del Tribunal Australiano que ha condenado a S&P y a ABN Amro a indemnizar al comprador de unas “notes” (que comercializó a Ayuntamientos de Australia) tiene un gran interés porque pone de manifiesto todos los fallos de mercado en el ámbito de los derivados y de las innovaciones financieras en general.

En los términos más simples, ABN Amro puso en el mercado unos valores (no lo eran, y que no lo fueran era relevante porque los compradores tenían vedado adquirir derivados) que producían rendimientos o pérdidas para sus compradores en función de la evolución de unos índices de contratos de intercambio de seguros de crédito (Credit Default Swaps, CDS). O sea, Venancio asume frente a Carlos que si Daniela no paga lo que le debe a Carlos, Venancio se lo pagará. Ese derecho de Carlos frente a Venancio se incorpora a un documento y Carlos, a cambio de esta protección frente al impago de Daniela, realiza pagos trimestrales a Venancio (o a la persona que haya comprado a Venancio ese documento). Se “juntan” muchos contratos de este tipo y se comercializa el derivado de los mismos actuando un banco – en este caso ABN Amro como contraparte. La evolución de la solvencia de las Danielas indica si los Venancios o los Carlos ganan o pierden en relación con el precio originalmente pagado por Carlos a Venancio para que Venancio asumiera el riesgo.

El proceso civil en Alemania y en los EE.UU.

Este trabajo, de los años 80, realiza un ameno repaso por las principales diferencias entre el proceso civil alemán – ejemplificativo del Derecho europeo continental – y el proceso civil norteamericano. La tesis del autor es que el modelo europeo es muy superior en términos de eficiencia. Pero, desde luego, no en términos dramáticos. ¿recuerdan alguna buena serie de televisión sobre abogados y juicios producida en Europa? ¿cuántas buenas series de televisión sobre abogados norteamericanos pueden recordar?

Los costes de las empresas que explotan patentes

THE PRIVATE AND SOCIAL COSTS OF PATENT TROLLS Boston University School of Law Working Paper No. 11-45 (September 19, 2011) Revision of November 9, 2011 James Bessen/Jennifer Ford/Michael J. Meurer Boston University School of Law

En este trabajo, los autores tratan de calcular los costes que la litigación sobre patentes tiene sobre la Sociedad calculando las pérdidas que sufren en su cotización bursátil las empresas demandadas y los beneficios que obtienen las llamadas “patent trolls”, es decir, empresas que adquieren patentes pero no las explotan y se dedican a demandar a los que consideran que infringen las mismas. Históricamente, estas empresas cumplían una función muy precisa: agrupar las patentes de pequeños inventores de manera que éstos pudieran recibir una parte mayor de los beneficios de su explotación mediante el control de su uso en el mercado (licencias). La novedad es que estas nuevas “patent trolls” no juegan ese papel. Demandan a empresas que gastan grandes cantidades en I + D y que desarrollan tecnologías propias lo que las hace poco idóneas para ser calificadas como ventajistas que se aprovechan de la propiedad intelectual ajena. Y, por otro lado, las patent trolls son especialmente activas en relación con las patentes más discutibles: las de software y las de ideas de negocio (el 90 % de las demandas se refieren a patentes de software o ¡financieras! y se presentan, en media, 8 años después de que hubieran sido concedidas). Discutibles porque sólo en EE.UU. se otorgan (en Europa se protege a los programas de ordenador a través del Derecho de autor) y porque las reglas del Derecho de Patentes tradicionales que protegían a los usuarios frente a un enforcement abusivo de las patentes son de más difícil aplicación en relación con ellas ya que las reivindicaciones que contienen no están fijadas con precisión, de manera que los contornos de la patente (del property right) no están bien delimitados lo que genera una gran incertidumbre en los que desarrollan productos tecnológico y muchas infracciones no voluntarias.

Infringir los estatutos de una sociedad no es infracción de normas en el sentido del art. 15 LCD

Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD , en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja competitiva relevante.

Marca confusoria que coincide con denominación social: hay que pedir la nulidad de la marca

Los tres primeros motivos se refieren a la no apreciación de la infracción del derecho de exclusiva que la actora tiene sobre su marca, porque el uso del signo por parte de la demandada está amparado por la marca registrada núm. 2.660.306. Estos tres motivos pueden ser analizados conjuntamente, pues versan sobre lo mismo: la demanda basa la infracción de la marca de la actora en el uso que la demandada hace de su denominación social como nombre comercial, que guarda gran similitud con la marca de la actora, en cuanto incorpora la denominación "El rano", y se aplica a servicios muy semejantes; la demandada no ha usado su denominación social en la forma que aparece en su marca registrada, motivo por el cual no ha pedido la nulidad de esta marca. 8. Estos tres motivos del recurso de casación deben desestimarse por las razones que a continuación exponemos.

In illiquidis non fit mora

En nuestro caso, la cantidad inicialmente reclamada (175.680,35 euros) era el resultado de la liquidación de la relación contractual existente entre las partes. La sentencia de apelación, finalmente, estimó prácticamente en su totalidad la reclamación, pues tan sólo accedió a descontar de la suma reclamada una deducción de 24.411,48 euros. Si tenemos en cuenta que la suma objeto de condena, 151.268,87 euros, se adeudaba antes de la reclamación, el hecho de que se hubiera reclamado algo más, no impide que la cantidad estimada devengue intereses moratorios, que permiten restablecer el equilibrio económico de suerte que lo percibido se corresponda con lo debido, porque el dinero es un capital fructífero. De ahí que no se haya infringido el principio invocado " illiquidis non fit mora ", ni con ello los preceptos legales relativos a la reclamación de intereses devengados de una obligación dineraria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2012

Pagaré en blanco: la carga de probar el completamiento abusivo corresponde al deudor del pagaré

Conforme al art. 96 LCCh , resulta de aplicación al pagaré la previsión contenida en el art. 12 LCCh sobre la letra de cambio en blanco. En un supuesto como el presente, en que ha quedado acreditado en la instancia que el pagaré fue emitido incompleto, si se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que este haya adquirido el pagaré de mala fe o con culpa grave. A sensu contrario , el firmante del pagaré sí puede oponer este incumplimiento frente al tomador del pagaré en blanco, con quien convino cómo debía ser completado. En nuestro caso, las menciones del vencimiento y de la persona a quien ha de hacerse el pago fueron rellenadas por quien ahora aparece como acreedora cambiaria, PROMOBEN.

La entidad firmante del pagaré afirma que se completó contrariando lo convenido, pues había sido entregado para que con él se pudiera hacer pago de una señal para la compra de unos terrenos por parte de ambas entidades, ALBERALIA y PROMOBEN, cuya compraventa no se llegó a materializar.

Por tanto, debía haberse rellenado a nombre del vendedor, caso de haberse formalizado la compraventa, no a nombre de PROMOBEN.

Pero si ALBERALIA afirma que el pagaré se rellenó contrariando lo convenido, le corresponde a ella acreditar qué fue lo convenido, como cabe inferir de los principios generales sobre la carga de la prueba recogidos en el art. 217 LEC , con arreglo al cual corresponde al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos en que se funde la pretensión del actor, en relación con el principio de presunción de validez y exactitud de un título cambiario, que cumple la exigencia de corrección formal para que pueda admitirse la demanda cambiaria ( art. 821.2 LEC ).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012

En el contrato de concesión, la terminación por el concedente respetando el plazo de preaviso pactado no genera indemnización alguna a favor del concesionario (ni compensación por clientela)

Con esas premisas, en principio, la resolución unilateral del contrato de concesión no da derecho a ninguna indemnización de daños y perjuicios, como pretende la actora, salvo que se advierta abuso o mala fe por parte del concedente en el ejercicio de esta facultad. En supuestos similares, de ejercicio de la facultad unilateral de resolución de contratos de concesión de automóviles, la jurisprudencia ha venido declarando "la validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil " ( Sentencia 275/2011, de 25 de abril , con cita de las anteriores Sentencias 215/2010, de 13 de abril , y 1208/2008, de 23 de diciembre).

En el contrato de agencia, la equidad resuelve no solo la procedencia de la compensación sino también su cuantía

Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : " la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior ". Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3.

En el caso objeto de enjuiciamiento, el juez de primera instancia había fijado como importe de la indemnización el límite máximo previsto en el art. 28.3 LCA , esto es, el importe medio anual de las remuneraciones recibidas por el agente durante el tiempo que duró la relación de agencia: 120.744,62 euros. Para ello, realizó un juicio de equidad, ligado al de la procedencia de la indemnización por clientela. Y del mismo modo, la Audiencia Provincial, al reducir a la mitad este límite máximo concedido en primera instancia, en atención a la corta duración de la labor desarrollada por el agente (17 meses), ha hecho uso de la misma habilitación que el art. 28.1 LCA concede al tribunal para fijar la procedencia de la indemnización y, con ello, su cuantificación.

Una vez apreciado que el juicio de equidad realizado por la Audiencia Provincial no sólo no conculca lo prescrito en el art. 28 LCA , sino que se enmarca en la habilitación que dicho precepto atribuye al juzgador de instancia, debemos desestimar el recurso de casación, sin poder entrar a valorar este concreto juicio de equidad, pues es una función propia de la instancia y escapa a la casación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012

Las valoraciones de empresas como lotería y su impugnabilidad: la STS 18 de mayo de 2012

Cualquiera que haya tenido que ver con litigios que impliquen valorar empresas estará de acuerdo en que la situación es “manifiestamente mejorable”. La valoración de empresas no es una ciencia, es un arte. Se basa en capitalizar los rendimientos futuros esperados de los activos que componen la empresa (para adivinar cuánto estaría dispuesto un tercero a pagar por la empresa o valor de mercado) y, si ya es difícil averiguar el pasado, imagínense hacerlo con el futuro. Los valoradores son, a menudo, de parte y los jueces no tienen las herramientas para decidir quién tiene razón. Y, lo que es peor. De forma semejante al arbitraje, las partes se lo juegan a la lotería. El valor de la empresa puede ser 1 o 100 y se pueden encontrar valoraciones que sostengan el primer o el segundo valor. Cuenta la prensa estos días la disputa entre Ferrá Adrià y (la familia de) su antiguo socio sobre el valor de las acciones de éste que aquél compró y que refleja bien este tipo de problemas. Y no hace mucho, nos hacíamos eco aquí del caso de las acciones de El Corte Inglés. Esta incertidumbre es el aspecto más grave. De ahí que, tanto en los contratos de compraventa de empresas como en el Derecho de Sociedades se prevean mecanismos que palien esta incertidumbre. Así, en los primeros es frecuente encontrar cláusulas que encargan la valoración a dos peritos – uno de cada parte – y su revisión a un tercero (con las más ingeniosas reglas para generar los incentivos adecuados a comprador y vendedor para no infra/sobrevalorar la empresa, como aquella que prevé que el comprador pague el precio determinado por el experto que más se aproxime al fijado definitivamente por el tercer experto).

Más sobre acciones sin voto

En otras entradas hemos explicado por qué las sociedades cotizadas recurren, frecuentemente, a emitir acciones con voto reducido o sin voto. Es un mecanismo de financiación que permite a la familia o al fundador de la empresa mantener el control sin recurrir al endeudamiento. La sociedad tiene más capital y puede financiar sus inversiones y los insiders no ven diluida su participación en términos de votos porque las nuevas acciones tienen voto reducido o, directamente, son acciones sin voto.

El coste de estas acciones de voto reducido, lo hemos explicado también, es que los inversores tienden a aplicar un descuento en su valoración. El control de los insiders se hace más difícil, la posibilidad de un cambio de control (OPA hostil) se reduce y, por tanto, las facilidades para que los insiders se apropien de una proporción mayor de los beneficios de la compañía de los que les corresponden (beneficios privados del control) aumentan.

Los rendimientos sociales de la formación/educación de la población pueden ser mayores de lo que se pensaba

Evidence from more than 1,500 sub-national regions of the world suggests that regional education is the critical determinant of regional development, and the only such determinant that explains a substantial share of regional variation. Using data on several thousand firms located in these regions, we have also found that regional education influences regional development through education of workers, education of entrepreneurs, and perhaps regional externalities.

The latter come primarily from the level of education (the quality of human capital) in a region, and not from its total quantity (the number of people with some education). A simple Cobb-Douglas production function specification used in development accounting would have difficulty accounting for all this evidence. Instead, we presented a Lucas-Lucas model of an economy, which combines the allocation of talent between work and entrepreneurship, human capital externalities, and migration of labor across regions within a country…

The central message of the estimation/calibration exercise is that, while private returns to worker education are modest and close to previous estimates, private returns to entrepreneurial education (in the form of profits) and possibly also social returns to education through external spillovers, are large. To the extent that earlier estimates of return to education have missed the benefits of educated managers/entrepreneurs, they may have underestimated the returns to education.

Human Capital and Regional Development, Nicola Gennaioli Rafael La Porta Florencio Lopez-de-Silanes Andreu Schleifer Barcelona GSE Working Paper Series Working Paper nº 581 (2012)

Dos aspectos importantes: uno, que las instituciones no son demasiado relevantes para explicar la productividad de una determinada región y, dos, que la formación de los emprendedores/empresarios explica una buena parte de la productividad de las empresas individualmente consideradas. La remuneración de tal contribución se realiza, naturalmente, en forma de beneficios y no de salarios.

Canción del viernes en lunes: The National. I don’t mind

Una crítica del behavioural law & economics

La premisa implícita en el libro de Thaler y Sunstein es que el análisis económico-conductista del Derecho debe ser juzgado por cómo resuelve satisfactoriamente el problema de de maximizar el bienestar … al tiempo que se respeta la libertad de los individuos…  

En la medida en que el paternalismo libertario no tiene en cuenta … el valor que, para la libertad, tiene permitir a los individuos ser libres para equivocarse, no conseguirá sus objetivos de incrementar el bienestar sin reducir la libertad y constituye un riesgo significativo de reducción de ambos…

Bork y Sidak sobre el caso Google

Cuando Microsoft fue acusado de abusar de su posición de dominio en el mercado de los sistemas operativos, lo fue porque, para proteger su posición en éste y dado el riesgo de que los navegadores y el sistema operativo utilizado en internet fueran un sustitutivo muy eficaz del suyo, vinculó éste a su propio navegador. La defensa de Microsoft fue, entre otras, que ofrecer un navegador era una evolución natural de su producto y que, en general, ofrecer productos, subproductos, capacidades o características nuevas que encajen bien con el producto originario es la evolución natural de cualquier mercado de producto.

Cuando esos productos, subproductos etc se ofrecen a cambio de un precio, la cuestión que hay que decidir para determinar que ha existido abuso de posición dominante excluyente es si la oferta del nuevo subproducto es predatoria, esto es, se ofrece a un precio inferior al que puede ofrecerlo un competidor eficiente que ofreciera exclusivamente ese producto.

Cuando esos productos no se ofrecen a cambio de un precio explícito, porque el competidor se financia con la publicidad que consigue vender gracias al uso que los consumidores hacen del subproducto o de los ingresos del producto originario, la cuestión se torna intratable.