El interés social y el interés de Henry Ford

 

Una vez en el estrado de los testigos (había sido demandado por sus socios, los hermanos Dodge que consideraban que la compañía no estaba ganando todo lo que podía ni estaba repartiendo esas ganancias entre sus socios), Henry Ford dio respuestas que - si su propósito era complacer al público -no podría haberlas dado ni el mejor experto mundial en relaciones públicas.

"Bueno", dijo Elliott G. Stevenson, el truculento abogado de los Dodge . "Le vuelvo a preguntar ¿todavía cree que esos beneficios eran "tremendos” ?

"Bueno, creo que sí , sí", respondió Ford. 

"Y usted no está satisfecho al ver que está consiguiendo tan tremendos beneficios?

 "Parece que no somos capaces de mantener bajos y a raya los beneficios”, se disculpó Ford.

La diferencia entre una norma de remisión a las consecuencias y una norma de remisión a secas: el caso del art. 1669 CC

“Quesada Sánchez hace una crítica al art. 1669 (a partir de su opinión según la cual) no en toda sociedad sin personalidad existe una comunidad, lo que es cierto. Sin embargo, el autor considera, a mi juicio equivocadamente, que el art. 1669 impone en todo caso a toda sociedad sin personalidad las normas de la comunidad de bienes con independencia de que haya o no bienes y derechos comunes (puede haber sociedades sin patrimonio, esto es, meramente obligatorias). El artículo puede ser criticable, pero no hay que leerlo de una manera que lo haga absurdo: <<si no existe en toda sociedad civil no personificada una comunidad de bienes, no hay razón para que la norma remita en todo caso al régimen de la misma>>. Mas el art. 1669 no remite en todo caso a las normas de la comunidad. Se aplicarán las reglas de la comunidad a los bienes y derechos comunes (de los socios) en tanto haya bienes y derechos comunes y no se aplicarán en tanto no los haya.

Canción del viernes: Carly Comando “Everyday”

Gestión del riesgo empresarial y responsabilidad de los administradores (I)

foto: @thefromthetree

Many of the most spectacular stories of corporate failure in modern times have been the product of great creative individuals, who overreached themselves in part because the normal restraining mechanisms of the modern firm failed to work. Just as the sensory capacities of a large mammal enable it to see, or hear, or scent danger before the danger arrives, and thereby check the urge to act on the impulses of hunger or libido, so the checks and balances of a modern corporation are means to see disaster before it arrives, and thereby restrain the urge to act on an impulse, even a great and creative impulse. When a corporation’s internal checks begin to fail, its days are as surely numbered as those of a large hunting mammal whose scent or hearing fades. And the larger it is the faster it will run out of fuel for its daily metabolic needs.

Paul Seabright

La crisis financiera ha puesto en el centro de las obligaciones del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas la gestión y control de los riesgos a los que se enfrenta la compañía. El objetivo no es, naturalmente, eliminar los riesgos porque eso sería tanto como decir que la compañía debe cesar en su actividad. Toda actividad empresarial comporta riesgos y la calidad de la gestión de los riesgos de una empresa debe juzgarse atendiendo a si sus gestores entienden y controlan los riesgos a los que está sometida y no porque tenga mejor o peor suerte en relación con la verificación de riesgos extremadamente improbables aunque con resultados catastróficos.

Por riesgo se entiende – como se dice en el ámbito del Derecho de seguros – la posibilidad de que se produzca un siniestro, esto es, una consecuencia desfavorable que reduzca el valor del patrimonio de la compañía.

Hay cuatro formas de gestionar los riesgos: no desarrollar la actividad arriesgada; transferir el riesgo a un tercero (asegurándolo); diversificar, de manera que el siniestro genere no sólo pérdidas sino ganancias; reducirlo tomando medidas de prevención y aceptarlo como inevitable apartando medios financieros – ahorro – para el momento en el que se produzca.

Los individuos se aseguran porque son aversos al riesgo y el seguro – la transferencia del riesgo a una compañía de seguros - es eficiente porque la aseguradora es neutral al riesgo. Pero las sociedades cotizadas de capital disperso no son aversas al riesgo, porque los accionistas están diversificados y, por lo tanto, son neutrales. Pero los administradores – cuyo capital humano está concentrado en su trabajo – sí que son aversos. Pero

hay razones de eficiencia para que también las sociedades de capital disperso implanten sistemas de gestión del riesgo

que cubran los riesgos a los que están sometidas en el desarrollo de su actividad:

• reducen los costes de agencia con administradores aversos al riesgo incrementando la capacidad de la empresa para aprovechar oportunidades de inversión arriesgadas pero de valor positivo;
• reducen el descuento que aplican los financiadores externos (los obligacionistas, que exigirán un menor tipo de interés si el nivel de riesgo de la compañía – y, por tanto, de la quiebra – se reduce);
• reducen el riesgo de quiebra;
• reducen la vigilancia por parte del regulador y
• reducen impuestos.

En definitiva, como objeto de inversión, una empresa menos arriesgada es una empresa con costes de capital más bajos. Este aumento de valor se basa en que hay pérdidas económicas adicionales asociadas a la producción de un siniestro a las que derivan directamente del siniestro. Luego haremos referencia a las pérdidas reputacionales pero, como cuentan Nocco y Stulz si una empresa tiene previsto generar 200 de flujo de caja positivo y, por cambios en los mercados en los que opera, genera pérdidas de 50, las pérdidas pueden superar los 250 en mucho porque la empresa tenga que renunciar a proyectos de inversión que tenía planeados o porque tenga que obtener financiación de forma inmediata para cubrir la pérdida, (financiación necesariamente más costosa en forma de deuda o de emisión de nuevas acciones) o porque los potenciales inversores deduzcan de esa información que la compañía no será capaz de generar ese valor en el futuro. Del mismo modo, una empresa no puede valorar adecuadamente sus proyectos de inversión si no incluye, en su valoración, los efectos de ese proyecto sobre el nivel de riesgo conjunto de la compañía (“the capital required to support the contribution of an activity to the risk of the firm is a measure of risk”). Los riesgos pueden clasificarse, para

Empresas manufactureras

en dos tipos. Por un lado, los riesgos operativos. Así, por ejemplo, una compañía que se dedica a la producción y distribución de alimentos está sometida al riesgo de que sus productos causen envenenamiento de los consumidores. Una compañía petrolífera, a que sus instalaciones provoquen un desastre ecológico porque se contamine el mar o los terrenos de extracción. Una compañía que fabrica ropa, porque se derrumbe su fábrica y el derrumbe mate a cientos de trabajadores. Una compañía de obras públicas está sometida al riesgo de que sus empleados corrompan a funcionarios para obtener concursos públicos.

Estos riesgos son relativamente manejables porque las compañías son especialistas en su gestión, es decir, evitar que se produzcan forma parte del núcleo de la expertise de las empresas correspondientes. Las empresas conocen la regulación aplicable dictada para reducirlos y pueden y deben poner en marcha mecanismos internos que aseguren el cumplimiento y la minimización de este tipo de eventos. El control de riesgos se incorpora así a los procesos ordinarios de gestión de la empresa para hacer frente a las consecuencias económicas directas y a las derivadas del daño a la reputación de las empresa. Estos riesgos no son, además, fácilmente – a bajo coste – asegurables porque, razonablemente, las propias empresas que desarrollan los proyectos correspondientes son las que pueden asumir el riesgo a menor coste. Los potenciales aseguradores, por ejemplo, de un proyecto hidroeléctrico, exigirán una prima mayor que la que exigen los propios accionistas de la compañía eléctrica que lo pone en marcha.

Los riesgos más graves, por las consecuencias para la empresa que tienen al convertirse en siniestros, por sus efectos sistémicos y por la menor expertise de las empresas en su gestión, son los riesgos financieros. Estos son de dos tipos, correspondientes a una específica obligación de los administradores respecto al control de los recursos de los que dispone la compañía y al carácter fidedigno y exacto de la contabilidad.

Sobre la contabilidad, si se piensa en los más famosos casos de fraude empresarial de los últimos años se comprobará que se trata de conductas fraudulentas por parte de empleados o ejecutivos de las compañías en los que la contabilidad ha tenido mucho que ver (Maxwell, Enron, WorldCom, Tyco, Pescanova, SOS, cajas de ahorro…). Las empresas ocultan sus pérdidas, inflan el valor de los activos, “aparcan” deudas en sociedades que no forman parte del grupo consolidado, duplican los ingresos, falsifican facturas, fingen la transmisión de activos dañados y extraen fondos de la compañía a favor de los gestores o socios de control.

En relación con las inversiones financieras de la empresa, muchas de éstas tienen una función de gestión de los riesgos. Los mercados financieros permiten a las empresas manufactureras gestionar sus riesgos financieros a bajo coste. Por ejemplo, pueden contratar un seguro de tipos de interés o un seguro de divisas si una elevación de los tipos o una devaluación de una determinada moneda afecta significativamente a sus ingresos. Pueden contratar seguros de caución o crédito – o derivados credit default swaps – para asegurarse frente al riesgo de impago por parte de sus clientes.

Así pues, en relación con las empresas manufactureras, los mercados de capitales especializan también los riesgos: los accionistas asumen el riesgo operativo y se cubren de los riesgos financieros a través de instrumentos financieros disponibles en los mercados financieros en general. En el caso de las

Empresas financieras,

la gestión del riesgo forma parte del núcleo de su actividad, es indistinguible de la asunción de riesgos propia de cualquier actividad empresarial. Forma parte del objeto social de un banco gestionar riesgos financieros. La crisis financiera ha tenido mucho que ver con el endeudamiento excesivo de los bancos gracias a la abundante liquidez a precios muy bajos y a la falsa seguridad proporcionada por las innovaciones financieras que permitían cubrir los riesgos (derivados) creando la sensación de que los mismos habían desaparecido cuando, en realidad, habían cambiado de manos y pasado a quien estaba en peores condiciones de asumirlos. En muchos casos, el desplazamiento no liberaba al banco del riesgo. Simplemente, lo sustituía en forma de novación subjetiva. El banco quedaba liberado del riesgo del impago por parte de un deudor y quedaba sometido al riesgo de insolvencia del que le había asegurado contra el primer impago. “Como suele decirse, los riesgos pueden clasificarse en tres categorías: problemas conocidos, incertidumbres conocidas e incertidumbres desconocidas (kown problems, known unknowns and unknown unknowns) y la crisis financiera era una incertidumbre desconocida”. El principal problema de la gestión de riesgos es que muchos de los riesgos catastróficos para la compañía son eventos extremadamente poco frecuentes y con consecuencias impredecibles, por lo que difícilmente pueden ser gestionados razonablemente con un sistema “normal” de control de riesgos.  

La gestión integrada del riesgo empresarial

(riesgos operativos y financieros) aumenta el valor de las empresas (Enterprise Risk Management).

Según los expertos, poniendo en marcha un sistema centralizado de control interno se evita duplicar gastos aprovechando que los riesgos asumidos por un negociado de la empresa pueden estar compensados o cubiertos “naturalmente” por otro negociado. Es decir, se evita el “sobreseguro” porque se toma conciencia de los riesgos agregados a los que está sometida la empresa y se pueden valorar mejor las oportunidades de inversión en términos de cómo afectan al riesgo agregado. Además, una gestión agregada de los riesgos hace a la empresa más transparente en cuanto a su perfil de riesgo reduciendo el descuento de los inversores al reducir la asimetría informativa y las suspicacias del regulador. Especialmente valioso es el establecimiento de un sistema integrado para las empresas más endeudadas. En general, se reduce la probabilidad de siniestros especialmente desastrosos para el valor de la compañía.

La libertad contractual en Derecho de Sociedades

En otra entrada explicamos, al hilo del derecho de separación, que la doctrina española, quizá, mayoritaria, mira con recelo la libertad contractual en el Derecho de sociedades de capital. El profesor Embid Irujo ha publicado un artículo en la Revista Chilena de Derecho en el que aborda, de modo general, estas cuestiones. Y dice respecto de la libertad contractual:

Aludir a la autonomía de la voluntad a propósito de las fuentes del Derecho de las sociedades de capital no implica atribuirle un rango que, en sustancia, no le corresponde dentro de un sistema jurídico, como el español, que ha hecho, y sigue haciendo, en buena medida, de la ley, el principal instrumento de ordenación normativa de la vida humana en sociedad. Al fin y al cabo, el tratamiento que de dicho principio se hace en el artículo 28 LSC restringe su juego, como no podía ser de otro modo, a la escritura y los estatutos de la concreta sociedad en la que se aplica. Son, sin duda, los estatutos el vehículo teóricamente privilegiado para la puesta en práctica de la autonomía de la voluntad de los socios, lo que explica la atención que reciben en la LSC sus aspectos esenciales, desde la determinación de su contenido inicial hasta su modificación, materia sometida, como es sabido, a un minucioso procedimiento de desarrollo. Ello se debe a que, sin perjuicio de su origen negocial, renovado mediante acuerdo mayoritario con motivo de su modificación, hay en los estatutos una dimensión organizativa que refleja debidamente la vertiente institucional de toda sociedad y, en particular, de las de naturaleza capitalista. Se entiende, por ello que la configuración concreta de las cláusulas estatutarias es una tarea básica y, a la vez, permanente mediante la cual podrán los socios ajustar la organización y el funcionamiento de la sociedad a las variables circunstancias, tanto externas como internas, susceptibles de plantearse a lo largo de su existencia…

Más sobre la responsabilidad por folleto y las normas sobre integridad del capital

Iribarren ha tenido la amabilidad de enviarnos las páginas de su libro (ver imagen) en las que se ocupa del problema abordado por la Sentencia del Tribunal de Justicia que comentamos en la entrada anterior. Para evitar confundir al lector, hemos modificado el último párrafo de esa entrada. Quizá sea útil comentar brevemente los dos problemas abordados en la Sentencia.

En relación con el primer problema – si a esta adquisición obligatoria para la sociedad de sus propias acciones le son de aplicación las normas sobre autocartera – es fácil estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia y con Iribarren, porque las normas correspondientes se aplican a las adquisiciones voluntarias, no a las que resultan del cumplimiento de una obligación legal o contractual por parte de la sociedad. Prueba de ello es que la regla prohibitiva no se aplica a la adquisición resultado de un embargo o de la adquisición de un patrimonio en el que se incluyen acciones de la propia sociedad adquirente de ese patrimonio.

¿Cómo se compatibiliza la protección del capital social con la responsabilidad por folleto?

Revilla, Orejana

Una sentencia de Derecho de sociedades del Tribunal de Justicia

Cuando un individuo adquiere acciones en una oferta pública de emisión (OPS) o en una oferta pública de venta (OPV) celebra un contrato de suscripción de acciones o de compraventa de acciones. En el primer caso, las acciones procederán, normalmente, de un aumento de capital que ha acordado la sociedad emisora previéndose en el mismo la renuncia o exclusión del derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. Como la oferta de suscripción o de venta se hace “al público”, el Derecho del Mercado de Valores trata de garantizar que los que suscriben o adquieren estas acciones lo hacen con la información necesaria. Esta información ha de ir referida, naturalmente, al emisor y a las condiciones de la emisión. Es decir, si alguien va a comprar acciones de Inditex, ha de recibir información acerca de la situación financiera y las perspectivas de negocio de Inditex para poder tomar una decisión racional y aceptar pagar un precio determinado por unas “cosas” – las acciones – cuyo único valor reside en que dan derecho a recibir una parte proporcional de los beneficios que genere la compañía emisora. Esta información se recoge en el folleto de emisión que es revisado por la CNMV para asegurarse de su complitud.

Cuándo divergen, y cuándo no, los intereses de los accionistas respecto a la venta de la compañía

Efectos del auge de accionistas activistas

Una de las evoluciones más notables del Derecho de sociedades de capital disperso en las últimas décadas se refiere a la sustitución del mercado de control societario por la aparición de accionistas activistas. Durante el siglo XX, cuando una compañía estaba mal gestionada, los “tiburones” tenían incentivos para lanzar una oferta “hostil”, hacerse con el control y destituir a los administradores obteniendo para sí las ganancias derivadas de la nueva gestión de la compañía. Las OPAs hostiles han casi desaparecido y los “tiburones” que las organizaban han sido sustituidos por un tipo de accionista que se hace con una participación significativa (pero alejada del control) e inicia una pelea con los administradores para lograr introducir cambios en la gestión. Para ello, estos accionistas activistas han de convencer a los inversores institucionales, los actuales “dueños” de las compañías cotizadas en todo el mundo desarrollado, de que sus ideas sobre qué hacer con la compañía son mejores que las de los actuales gestores.

Los administradores como agentes de los accionistas

Según se explicó en otras entradas, las funciones de los administradores se resumen indicando que (i) son los encargados de la gestión de la empresa social y (ii) de las relaciones negociales de la sociedad. A tal fin se les reconoce el poder de dirección para tomar todas las decisiones que convengan a la consecución del fin social, esto es, al desarrollo de la empresa y el poder de representación para vincular a la sociedad con sus actos cuando se relacionan en nombre de ésta con terceros.

La sentencia sobre swaps del Tribunal Supremo

Fuente

En otras entradas hemos explicado que los consumidores y, en general, los inversores no cualificados, no deberían especular con sus ahorros. Y, naturalmente, los bancos no deberían ofrecer productos de inversión de los ahorros de los particulares con un componente especulativo. También hemos dicho que los swaps que no tienen función de seguro, son productos de especulación. Hacíamos referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que afirmó la validez de un swap contratado por una pequeña empresa constructora, contrato que nosotros calificábamos como una mera apuesta. Si la inflación era superior a una determinada tasa, ganaba el banco. Si era inferior, ganaba el cliente. Añadíamos que “como apuesta, es bastante desigual dado que el banco tiene mucha más información sobre la evolución previsible de la inflación y no es probable que la competencia en ese nicho de mercado que son este tipo de swaps proteja al cliente de manera suficiente”. Es decir, que, además del carácter especulativo del producto, existe el riesgo de que los dados con los que se hace la apuesta estén cargados a favor del banco. En un breve trabajo de Miguel Pérez Guerra, se dice que “el precio de mercado o valor razonable de un swap en el momento inicial – calculado con las mismas fórmulas que luego se utilizan para calcular el precio a pagar en caso de cancelación anticipada – debe ser cero, o en otras palabras, que la posición que adopta el banco y la del cliente tengan el mismo valor”.

Diez años después

Es difícil que no te guste España, no disfrutar del ambiente de una sociedad tan civilizada, no admirar los logros de sus gentes.

Así empezaba el artículo que abría el especial sobre nuestro país de The Economist en 2004. Entonces, la economía no preocupaba demasiado al articulista. La “segunda transición” que España debía realizar, en su opinión, era la institucional. Como recordarán, 2004 fue el año en el que Zapatero llegó al poder. Y lo que se veía desde Londres era que el cambio de Gobierno había supuesto que

“todas las instituciones que en otros países serían independientes tales como los think-tanks;  el poder judicial; el organismo encargado de proyectar la cultura nacional en el extranjero y los medios públicos de comunicación, vieron como sus gestores cambiaban inmediatamente tras las elecciones generales del 14 de marzo, exactamente igual que había sucedido tras cada una de las elecciones generales anteriores. (España)… no ha tenido tiempo para desarrollar la densa maleza de organizaciones independientes que enriquecen las democracias: una prensa no partidista, asociaciones profesionales abiertas y avanzadas; universidades seguras de sí mismas, organizaciones no gubernamentales escépticas, individuos que hablan alto y claro etc.

Diez años después, la democracia española sigue incompleta. La política ha infectado todas las instituciones que deberían funcionar libres del parásito. Y el parásito las ha colonizado hasta terminar con su huésped o, cuando el huésped no muere porque vive de los impuestos, hasta hacerle perder cualquier capacidad de reacción. Rajoy puede estar orgulloso. En poco tiempo, nadie que se haya movido, saldrá en la foto.

Cómo escribir un buen comentario de una sentencia

@thefromthetree

Otro amable comentarista me reprocha mi repetida crítica a los comentarios de jurisprudencia de la Revista de Sociedades y me pide que explique cómo debe ser un “buen” comentario de una sentencia. No me siento obligado a hacerlo puesto que en mis críticas se dan razones para sostenerlas, más allá del desahogo y de la libertad de expresión de la que disfruto. En la Revista de sociedades, los comentarios adolecen de defectos que son bastante estándar y repetidos. Los dos más frecuentes son los siguientes: en muchos comentarios, la sentencia no es mas que una excusa para hablar de algún tema, sin que los comentarios del autor tengan correspondencia con el contenido de la sentencia. Es como si el autor se limitase a averiguar “de qué va” la sentencia para, a continuación, darnos una clase o escribir un artículo sobre ese objeto. La mayor parte de las veces, un artículo mal escrito e insuficientemente documentado como si el hecho de que los comentarios sean un género “menor” justificara la pereza del autor. Otros comentarios no son sino una lista de sentencias resumidas que tienen “algo que ver” con la que se supone que se comenta. Un defecto añadido es el de iniciar el comentario con un resumen de la sentencia para, a continuación, volver a resumir ese contenido en palabras – se supone – propias del autor. Se logra así que no haya comentarios que bajen de las 10 páginas. Hay que pasar diez páginas para entrar en materia. Por último, hay muchos comentarios de sentencias que son, simplemente, un corta-y-pega de textos propios de un Manual en relación con los temas que la sentencia menciona aunque ésta no los trate. ¿Qué utilidad tiene reproducir generalidades sobre cada uno de esos temas?

Microentrada: la relación maestro-discípulo en la academia jurídica

Fuente

Pregunta un amable comentarista acerca de mi opinión respecto a las características que debe reunir un maestro para ser considerado como tal en el ámbito de la investigación académica en Derecho. No es que haya pensado mucho al respecto, pero hay algunas cosas que me parecen bastante obvias.

La relación maestro-discípulo solo es posible si ambos comparten pasión por el estudio; inteligencia bastante para aportar algo al conocimiento jurídico e integridad en el trabajo de investigación. Un maestro interesado en conseguir poder académico – crearse una clientela que le permita incrementar su influencia en las decisiones que se toman en el ámbito universitario (en la industria de libros de texto, revistas o en el mercado de plazas de profesor universitario o de puestos de gestión) – no es un maestro en el sentido estricto en el que yo quiero utilizar el término.

La cuestión prejudicial del Tribunal constitucional alemán: cuando un tribunal hace política

Por Felix Ekardt, Catedrático de Derecho. Universidad de Rostock 

Se trata de la primera cuestión prejudicial que presenta el Tribunal Constitucional alemán (TC) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En resumen, se pregunta a los jueces de Luxemburgo si la decisión del Banco Central Europeo (BCE), de 6 de septiembre de 2012, que prevé la posibilidad de que el BCE compre deuda pública de países concretos de la zona euro en el mercado secundario sin límites y con el objetivo de generar confianza en la política crediticia y asegurar la estabilidad del euro es compatible con el Derecho primario de la Unión europea.

La decisión del TC alemán de plantear esta cuestión prejudicial ha sido bien acogida por la opinión pública alemana. La interpretación predominante que se hace de la misma es que el TC alemán defiere al TJUE la definición del marco constitucional comunitario en la crisis del euro. Pero este análisis no tiene en cuenta que la cuestión prejudicial va más allá ni las consecuencias políticas y económicas que, de su presentación, podrían derivarse, problemas que se reflejan en los dos votos particulares que critican ferozmente la decisión mayoritaria.

El derecho de venta conjunta (tag along) como sustitutivo de la OPA obligatoria

En Europa, cuando alguien se hace con el control de una sociedad cotizada, está obligado a adquirir la totalidad de las acciones emitidas por la sociedad cuyo control se ha alcanzado. La obligatoriedad de la OPA se considera una buena forma de proteger a los accionistas dispersos y evitar que el socio de control actual se haga con la prima de control en solitario, esto es, no comparta la prima de control que paga el oferente con los accionistas dispersos. Ex ante, la OPA obligatoria desincentiva las tomas de control “predatorias”. Como el socio de control sabe que tendrá que repartir la prima de control con los demás accionistas, no tiene incentivos para venderle el control de la compañía a un oferente que sea un depredador, es decir, alguien que, tras tomar el control, vaya a robar en mayor medida de lo que lo venía haciendo el accionista de control (beneficios privados del control) y que, para lograr el control estaría dispuesto a repartir ese “botín” (mayores beneficios privados del control) con el actual socio de control. Pues bien, en los países cuyo Derecho del Mercado de Valores no incluye una OPA obligatoria,

Reconocimiento de deuda obtenido mediante intimidación

Es verdad que no hay casos como los norteamericanos. Pero los alemanes no les quedan muy a la zaga. Esta sentencia de la Audiencia Territorial de Coblenza se ocupa de una demanda interpuesta por el dueño de un burdel para exigir el pago de un reconocimiento de deuda firmado por un cliente que – imagínense el sujeto – había lanzado por dos veces una bomba fétida en el prostíbulo. Identificado a través de las cámaras de seguridad, el dueño del burdel le hizo firmar un papel en el que reconocía deber 12.000 € amenazándole con colgar las fotos en internet si no pagaba. El individuo firmó pero se negó a pagar. Lo alucinante es que el dueño del burdel presentara la demanda reclamando el pago. El Tribunal de Coblenza dice que la deuda no es válida porque el consentimiento fue arrancado con intimidación. Dice incluso que la firma del documento no implicaba autorización por parte del pirado para que se publicaran las fotos tomadas por la cámara de seguridad. La amenaza de publicar la foto del individuo en el burdel es suficiente para viciar el consentimiento. Por qué el individuo se dedicaba a echar bombas fétidas en el prostíbulo, no lo sabemos. En España, ¿diríamos que el reconocimiento de deuda carece de causa o que tiene causa ilícita o diríamos que el contrato es anulable por haber concurrido intimidación?

El derecho de información (inspección) del socio de la SL ex art. 272.3 LSC

El derecho de información del socio de la sociedad de responsabilidad limitada aparece legalmente reforzado, respecto del del socio de la anónima en cuanto éste se ejerce no solo como derecho de pregunta sino como derecho de inspección. En efecto, el art. 272. 3 LSC, atribuye al socio de una SL que tenga al menos el 5 % y salvo disposición contraria en los estatutos, un derecho a examinar la contabilidad social en compañía de un experto y a pedir cualquier clase de documentación complementaria relativa a dicha contabilidad. La Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado una sentencia de 9 de diciembre de 2013 en la que hace una interpretación extensiva de este derecho en la línea, general, de las últimas sentencias del Supremo que han ampliado, en general, el derecho de información del socio minoritario. El derecho de información se revela como una potente arma de defensa del minoritario frente a conductas desleales por parte del socio mayoritario.

El último número de la Revista de Sociedades

Para evitar repeticiones, nos remitiremos a lo que dijimos en entradas anteriores con el mismo título que ésta (aquí, y aquí). El número 41 de la Revista incurre en los mismos defectos que las anteriores con trabajos larguísimos y mal escritos que abordan temas de muy escasa relevancia teórica y práctica y que, en su mayor parte se limitan a repetir lo que otros profesores españoles dijeron hace algunos años sobre esos temas (“macizos repertorios de opiniones ajenas” que decía Girón) o a describir el contenido de algunas normas legales. Hay alguno que parece más un tema de oposición que un trabajo académico sobre un problema concreto. Hay otro que trata un problema que carece de relevancia específica. Hay otro que pretende dar respuesta a una pregunta pero, como no tiene conclusiones, nos quedamos sin respuesta. Los comentarios de jurisprudencia no son tales. Algunos son especialmente disparatados hasta el punto de que no han sufrido ni siquiera una revisión para corregir erratas y hablan de “Verbaltunsverbot” (sic) para referirse a la – suponemos – Abspaltungsverbot. Pero en general no comentan nada. Hablan de lo que les parece a sus autores y no de lo que va la sentencia. Sorprende, no obstante, el desparpajo con el que rechazan opiniones cuidadosamente fundadas y que lo hagan sin comprobar, previamente, si en algún lugar del mundo civilizado, se ha planteado la discusión en esos términos.

La crisis bancaria española en seiscientas palabras

Fuente

El sistema de supervisión bancaria funciona bien cuando los bancos juegan su juego tradicional: financiar créditos con los depósitos de sus clientes. Las cajas estaban muy bien posicionadas para jugar en ese juego. Tenían depósitos abundantes que cubrían sobradamente los créditos que daban. Tanto les sobraba que podían colocar esos depósitos rentablemente en el mercado interbancario (prestarle los depósitos a los bancos, que no tenían tantos depósitos) y al Estado (compra de deuda pública). El Estado, a cambio, garantizaba a los depositantes de las Cajas que nunca perderían su dinero. Como el Estado tenía su propia moneda, esa promesa era muy creíble. Desde el franquismo, el Estado no ha dejado nunca de pagar su deuda pública porque, simplemente, no se endeudaba excesivamente ya que los acreedores le exigían un elevado tipo de interés porque pagaba en moneda devaluada. De manera que las Cajas podían pagar poco, a su vez, a los depositantes por el dinero de sus cartillas. El papel de las Cajas era muy simple y requería de poco talento (en calidad y cantidad) para hacerlo sin riesgo. Sus costes eran, pues, bajos. Recuérdese, por ejemplo, que la Caja de Ahorros de Madrid sólo abría su oficina una mañana a la semana, tenía unos pocos empleados y sus administradores eran filántropos o jerarcas de la Iglesia allá por mediados del siglo XIX cuando empezó sus actividades; que se limitaba a colocar los ahorros que los pobres depositaban en sus libretas en préstamos del Monte de Piedad lo que condujo a la unificación de ambas instituciones. No es fácil imaginar un trabajo más simple.

Los méritos de la meritocracia

Por qué la política no atrae a los que tienen más talento o por qué los políticos carecen de talento

En el trabajo, los autores analizan el modo en que los sistemas de incentivos de las distintas profesiones afectan a la distribución del talento entre ellas y cómo afectan a sus respectivas culturas de trabajo. Analizan cuatro variables:

• el salario base o de entrada en la profesión,
• cuántas oportunidades de promoción o ascenso existen dentro de ese trabajo,
• los incrementos salariales que acompaña a la promoción o ascenso profesional (los beneficios asociados a la promoción interna)
• y el grado de meritocracia en las decisiones de promoción.

Responsabilidad por ruptura de negociaciones de fusión

La Sentencia PharmAthene vs. SIGA del Tribunal Supremo de Delaware
Por Miguel Rodríguez

Los hechos son los siguientes:: SIGA y PharmAthene inician negociaciones con el objeto de fusionarse. Con la fusión SIGA pretende financiar la comercialización de una vacuna. Las negociaciones culminan en en un acuerdo no vinculante sobre los principales puntos de la fusión (“term sheet”) entre los que se incluye una previsión según la cual, si las negociaciones fracasasen, las partes se obligan a negociar de buena fe un contrato de licencia a favor de PharmAthene para la comercialización del tratamiento. Tras la firma del term sheet, SIGA da por terminadas las negociaciones anunciando, poco después, que le había sido concedida una subvención de 1,6 millones de dólares para la comercialización de su tratamiento por lo que ya no necesitaría a la fusión para financiarse. PharrmAthene decide demandar a SIGA por incumplimiento contractual.

El 10 % de la facturación de la empresa como límite a las multas de competencia

¿Qué facturación es la relevante para aplicar el límite del 10 % cuando una empresa que está en un cártel es comprada por otra y pasa a formar parte de un grupo más grande?

Fuente

El Abogado General Melchior Wathelet ha publicado sus Conclusiones en el asunto YKK relativo a un recurso de casación de los cartelistas de las cremalleras. La primera parte es un aburrimiento (compadezco a los jueces que tienen que resolver recursos porque tienen que dar respuesta a numerosos motivos de apelación o casación que hasta los propios recurrentes saben, o deberían saber, que no tienen la más mínima posibilidad de ser apreciados aunque comprendo igualmente a los abogados que no pueden dejar de tocar todas las teclas posibles por si alguna suena).

La parte interesante es la que se ocupa del tercer motivo de casación de la cartelista. Esta alega que la Comisión le aplicó incorrectamente el límite del 10 % de la facturación de la empresa que prevé el art. 23.2 del Reglamento 1/2003. El precepto dice

Cláusulas abusivas y elementos esenciales del contrato

El Abogado General da la razón al Tribunal Supremo español en relación con el significado del requisito de que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato tienen que estar redactadas de forma clara y comprensible y se la quita al Tribunal de Justicia en las consecuencias de la nulidad

El Abogado General da en la diana en las tres materias que aborda en sus Conclusiones. Y lo hace demostrando un notable respeto por la elaboración dogmática realizada en el seno de los Derechos nacionales. Este respeto es especialmente exigible al Tribunal de Justicia cuando se trata de interpretar normas de Derecho europeo “nacidas” en los Derechos nacionales y que procuran la armonización de éstos en una determinada materia. Si el legislador europeo quiso armonizar los Derechos nacionales, lo que se “dijo” y lo que se “pensó” por las comunidades jurídicas nacionales al respecto debería ser relevante y muy tenido en cuenta al interpretar las normas europeas. Recurrir, simplemente, a la finalidad de la norma y al proceso legislativo no es suficiente en materias con mucha carga dogmática y que han sido objeto de mucha elaboración doctrinal y jurisprudencial.

Canción del viernes en miércoles. Suzanne Vega. The Queen and the Soldier

La legislación como bien de red y la armonización del Derecho europeo de contratos

Bruegel el viejo, Construcción de la torre de Babel, Kunsthistorisches Museum, Viena.

Teoría económica de los efectos – red y legislación

En las últimas décadas, los economistas han elaborado la teoría para explicar cómo funcionan los mercados en los que los efectos red están presentes. En los términos más simples, los efectos de red son economías de escala por el lado de la demanda. El ejemplo más gráfico es el del lenguaje. Aprender español es más valioso que aprender catalán y más aún que aprender vascuence. Porque, en cuanto vehículo de comunicación, el español nos permite comunicarnos con muchas más personas. Ergo, lo racional para alguien que se enfrenta a la alternativa de aprender español o catalán, es aprender español ya que la utilidad que extraerá de hacerlo es muy superior en términos de volumen de personas con las que podrá comunicarse que la que extraerá de aprender catalán o euskera. Estos son los efectos-red directos: aumento de la utilidad de un bien como consecuencia de que el mismo bien es consumido por otras personas. Los efectos indirectos se refieren a que, como consecuencia del mayor número de usuarios – de los efectos directos –, se genera una oferta de bienes complementarios más rica y de mayor calidad para dichos usuarios –. En el caso del lenguaje, se producirá más literatura, ciencia, cine, televisión y toda clase de productos que utilicen el lenguaje como vehículo de expresión en español que en catalán o euskera. Lo que genera, para el español una espiral expansiva: como hay más gente que habla español, habrá más gente que quiera aprenderlo y más gente que quiera producir contenidos en español lo que hará más atractivo aún aprender español etc. (Interesante, en este contexto, es recordar que el español es la segunda lengua del mundo por número de personas que lo hablan como lengua materna, por delante del inglés y muy por detrás del mandarín. Es obvio que el inglés es la lingua franca lo que quiere decir, probablemente, que los efectos directos e indirectos de red incrementan el valor del inglés muy por encima del valor del español como lenguaje y, por tanto, los incentivos de los que no saben ni español ni inglés para aprender inglés y no español y, por tanto, perderán bienestar en términos relativos los que sólo sepan español – porque sea su lengua materna – porque no tendrán acceso a esos bienes complementarios que se producen sólo en inglés. Es obvio que la tecnología (traducción) y el mayor nivel educativo alteran los “precios” en este “mercado” en formas que ni podemos adivinar.

Canción del viernes en martes: Fauré Cantique de Jean Racine

El fuero y el huevo: ¿cuándo un desequilibrio es “importante” en el sentido del artículo 82.1 de la Ley de Consumidores?

Interior del Museo de la Emigración, Archivo de Indianos. Colombres, Asturias © Turespaña

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 2014 ha respondido a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo y ha aclarado el significado de la expresión “desequilibrio importante” contenida en la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, incorporada al Derecho español en el art. 82.1 LCU. Un resumen de la sentencia se encuentra aquí.

El Tribunal de Justicia considera que la cláusula que obliga al consumidor a asumir el pago del impuesto sobre plusvalías en la compraventa de inmuebles y que, de acuerdo con la Ley, corresponde al vendedor, genera un “desequilibrio importante” en los derechos y obligaciones de las partes. Quizá pueda hablarse de una trivialización de las cuestiones prejudiciales si el Tribunal de Justicia sigue recibiendo y contestando cuestiones como la que es objeto de esta entrada.

El Tribunal (no) argumenta sobre cómo determinar si el desequilibrio causado por la cláusula predispuesta es “importante” o no lo es. Solo reitera lo que ya dijo en otras sentencias anteriores: que, para determinar si una cláusula es abusiva, hay que “suprimirla” mentalmente y determinar cuál habría sido la regla aplicable en ausencia de la cláusula. A continuación, hay que comparar esta regla con la que resulta de la aplicación de la cláusula. Y si de la comparación resulta que la posición jurídica (derechos y obligaciones) del consumidor derivada de la cláusula es peor que la que derivaría de haberse aplicado la norma legal supletoria, habrá que afirmar el carácter abusivo si el empeoramiento de la posición es “importante”. Pero no nos dice el Tribunal cuándo es importante y cuando es insignificante. Eso, dice el Tribunal, lo tiene que decidir el Juez a quo. Eso sí, en esta materia, tan importante es el fuero como el huevo.

Cómo escribir un buen executive summary, esto es, un buen resumen inicial de un informe o trabajo

El autor Duncan Green da unos cuantos buenos consejos que completamos con algunos de cosecha propia:

• El resumen no ha de pasar de dos páginas en el mismo tamaño de letra aunque es preferible que la letra del resumen sea en un tamaño superior.

• Piensa siempre, al elaborarlo, que es probable que el lector no pase del resumen ejecutivo y no lea el informe completo. Por tanto, el resumen debe incluir todo lo relevante del informe. Un buen ejemplo, en este sentido, es la nota de prensa del Tribunal Constitucional alemán de su sentencia elevando una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cuando se lee la sentencia completa, se observa que la nota de prensa recoge todos los aspectos relevantes de aquella. Compárese con esta nota de prensa de la CNMC relativa a una Resolución que está redactada – la resolución – por alguien que no sabe escribir. Si el informe es confuso, el sumario no puede ser claro. 

• Es preferible que el autor del resumen ejecutivo sea alguien distinto del autor del informe. Por aquello de que cuatro ojos ven más que dos. Si el autor del informe no logra que le entienda alguien que presta intensa atención al mismo, imagínese un lector escurridizo y poco interesado. Pero, sobre todo, las dificultades que tenga el que elabore el resumen ejecutivo serán útiles al autor del informe para mejorarlo antes de publicarlo. Si no eres el autor del informe haz 2 o 3 lecturas del mismo. La primera “en diagonal” para hacerte con una idea general del contenido del informe destacando lo importante. Habla con el autor del informe para que te explique lo que no entiendas. Y “cuenta una historia”, es decir, presenta a los “personajes” y sigue el esquema de “planteamiento-nudo-desenlace” que es el tradicional de cualquier narración.

• Si uno no dispone de quien le haga el resumen ejecutivo y lo elabora el propio autor del informe, es mejor hacerlo tras haber terminado de redactar el informe. Un consejo que ahorra tiempo: a la vez que elaboras el informe, “reserva” las frases felices que recojan las ideas importantes de cada apartado para incluirlas en el resumen ejecutivo. 

• El primer párrafo del resumen ejecutivo es el “resumen ejecutivo del resumen ejecutivo”, por tanto, hay que prestarle la máxima atención y cuidado cuando se redacta. Elabórese un borrador de ese párrafo y modifíquese conforme se va redactando el resto del resumen. Su contenido debe incluir la contestación a esas preguntas que se aplican a cualquier noticia: de qué va el informe, quién lo hace y por qué se hace y cuál es el resultado más importante que se alcanza en el mismo. Este primer párrafo es equivalente al Abstract de cualquier paper académico. 

• Si el informe incluye gráficos, reproduce los más significativos en el resumen ejecutivo.

• El resumen ejecutivo no debe reproducir las “discusiones” o polémicas que rodeen los temas tratados en el informe.

• No reproduzcas en el resumen el “orden de la exposición” que debe figurar al comienzo del informe. O sea, eso de repetir sus respectivos contenidos en el resumen ejecutivo, en la Introducción del informe y, luego, al comienzo de cada uno de los capítulos del informe es una tradición en España que desincentiva la lectura tanto como un texto de Belén Esteban.

• Si el resumen es un resumen, no debe incluir “cosas” que no estén en el Informe. Suele ocurrir cuando el que elabora el resumen es el autor del informe: se le “ocurre” algo cuando ya ha dado por terminado el informe y lo “mete” en el resumen ejecutivo. Esta regla, por tanto, ayuda al autor del informe a disciplinar su trabajo. Si la “ocurrencia” es buena, debe revisar el informe e introducirla donde corresponda. Es por eso que decíamos más arriba que es bueno ir elaborando el resumen ejecutivo a la vez que se redacta el trabajo o informe. Cuando uno tiene presente el esquema del trabajo – la narración – se evitan “lagunas”, incoherencias o tratamientos incompletos de las cuestiones abordadas.

• El resumen ha de ser lo más neutral y conciso posible. Nada de metáforas ni adjetivos. Nada de panegíricos del informe. Ha de presentarse el contenido del informe de la forma más neutral,  No es un escrito publicitario y ha de ser lo más informativo y transparente que se pueda.

• Como señala uno de los comentarista a la entrada del blog de Oxfam, a veces, un título o subtítulo hace las veces de resumen ejecutivo. Especialmente para informes que no sean demasiado largos, basta con un resumen ejecutivo que sea, más bien, el subtítulo del informe.

Amplia difusión entre las sociedades mercantiles españolas de los seguros D&O

Por Miguel Iribarren Blanco

Los últimos estudios publicados sobre el mercado de los seguros de responsabilidad de administradores o seguros D&O contienen interesantes datos sobre su grado de difusión en España. Confirman que se trata de un seguro con amplia presencia ya en nuestro mercado. Entre las grandes sociedades, está generalizado; disponen de él hasta el setenta y cinco por ciento de las cotizadas (incluyendo todas las sociedades del IBEX-35). Pero ha dejado de ser –como era hasta hace poco tiempo- un seguro propio de grandes sociedades para extenderse también entre las empresas de menores dimensiones: el cincuenta y dos por ciento de las no cotizadas y aproximadamente un tercio de las Pymes tienen asegurada actualmente la responsabilidad de sus administradores.

Crece además su contratación a muy buen ritmo. Es la clase de seguro de responsabilidad civil que más aumenta durante los últimos cinco años (2008-2012).

Medida cautelar de suspensión y de anotación preventiva en demandas de impugnación de acuerdos sociales

En el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 se resuelve la apelación a la negativa del Juez de lo mercantil a acordar la suspensión de los acuerdos impugnados por falta del requisito del periculum in mora. El juez reconoce que hay fumus boni iuris pero considera que la suspensión de los acuerdos causaría daños a la sociedad sin que la ejecución de los acuerdos sea irreversible. La Audiencia desestima el recurso pero analiza si se producirían efectos difícilmente reversibles de los acuerdos adoptados por tratarse de aumentos de capital que modificaban, lógicamente, la posición del demandante en la sociedad (veía reducida su participación por debajo del 5 %). Y, al respecto, dice la Audiencia que

Independientes porque son poderosos o poderosos porque son independientes

Shibam Yemen foto de @wrathofgnon

Reforms to the director nomination and selection processes and boards might be evaluated, in part at least, for their propensity to screen out “yes men” while protecting legitimate CEO discretion

Fogel/Ma/Morck, 2014

En el blog hemos criticado los procedimientos de selección de los cargos públicos en España (aquí, aquí y aquí). A pesar de que las normas correspondientes exigen “competencia” o “reconocido prestigio” a los elegidos por los políticos para ocupar cargos en determinadas instituciones constitucionales o en agencias independientes y a pesar de lo que dice el art. 23 de la Constitución, nuestros políticos nunca se han sentido vinculados por tales normas y han seleccionado y han ocupado esos puestos muy a menudo con personas más o menos afines, más conocidos por su proximidad a los que deciden o por los favores prestados a éstos que por su capacidad técnica e independencia personal.

Los consejos de administración de nuestras sociedades cotizadas incluyen muchos ex-políticos y personas próximas al accionista de control o al Consejero-Delegado en el caso de sociedades de capital disperso. Nada que objetar respecto de los llamados consejeros dominicales, puesto que “representan” al accionista que ha propuesto su nombramiento. Como propietarios, los accionistas tienen los incentivos adecuados para controlar la conducta de los ejecutivos, para nombrarlos y destituirlos y para vigilar lo que hacen los consejeros por ellos designados en relación con la gestión del consejero-delegado. Pero mucho más que objetar respecto de los consejeros independientes. Según un estudio de Higgs de 2003, en el Reino Unido casi la mitad de los consejeros independientes fueron contratados a través de contactos personales y amigos. Sólo el 4 % pasaron una entrevista y sólo el 1 % fueron seleccionados a través de un concurso abierto con publicidad. No es de extrañar que, en este ambiente, los Consejos de Administración estén llenos de “yes men” – obedientes al Consejero-delegado al que deben su nombramiento y, a menudo, ignorantes o con escasos conocimientos de la actividad de la empresa o de las tareas que, se supone, están llamados a desempeñar. El poder del primer ejecutivo de la compañía se refuerza y el control de su conducta se reduce.

Este trabajo concluye que las empresas que tienen consejeros independientes más poderosos, valen más. Pero, no solo eso: estas empresas emprenden menos adquisiciones ruinosas, manipulan menos sus resultados, echan más frecuentemente al consejero-delegado después de una gestión pobre y pagan en mayor medida de acuerdo con los resultados obtenidos. Todo lo cual sugiere que los consejeros independientes son especialmente valiosos para impedir que se adopten decisiones que destruyen valor y, como no es plausible que los ejecutivos propongan dolosamente al Consejo la aprobación de estas decisiones, los resultados sugieren que consejeros independientes poderosos pueden controlar la honradez de los ejecutivos y su “tontera” cuando ésta alcanza tales niveles que hay que sospechar que el ejecutivo está ocultando la persecución de sus propios intereses y no los de la compañía, como sucede, precisamente, en la fiabilidad de la contabilidad – su manipulación permite ocultar apropiaciones de fondos o el fracaso de la gestión – o en la adquisición de empresas que, a veces, responden más a objetivos de “construcción de imperios” cuando no a la generación de “comisiones” de las que pueden apropiarse los ejecutivos, que a razones de rentabilidad. Obsérvese que, cuando el Consejero-Delegado propone una operación sospechosa o limita la información que proporciona al Consejo sobre la contabilidad o sobre los resultados de un determinado proyecto, hay que ser muy independiente e importarte poco que te echen del puesto para levantar la mano y la sospecha de que detrás de la mala suerte (respecto a proyectos ejecutados) o el entusiasmo del ejecutivo por un nuevo proyecto o la ligereza en el repaso de las cuentas, se ocultan conductas desleales por parte del ejecutivo que quiere que “se olvide” su mala gestión o pretende lograr la aprobación del Consejo para actos de apropiación del patrimonio social. De manera que los resultados del trabajo son intuitivos. Sólo aquellos consejeros para los que el puesto tiene un coste de oportunidad bajo (porque pueden obtener aliunde lo que obtienen por ocupar ese puesto) pueden controlar eficazmente a los ejecutivos.

Un consejero independiente “poderoso” es aquel que no depende de su conexión con el primer ejecutivo para obtener información y recursos económicos. El concepto utilizado por los autores es el de “poder social”. Este se define por el número de “contactos” que tiene una persona y por la centralidad de su posición en esa red de contactos. Un consejero con más contactos tiene más fuentes directas de información y más relaciones sobre las que ejercer su influencia. Cuanto más “directas” – menos distantes – sean esas relaciones, también, mayor será la capacidad de influencia y la facilidad para obtener informaciones. Cuanto más próximas – más intensas – sean las relaciones, lo propio y, en fin, cuanto más poderosos sean esos contactos, más poder tendrá el que tiene tales contactos. Es decir, que un consejero independiente es más poderoso si tiene su propia red de contactos que le proporciona oportunidades fuera de su relación con el primer ejecutivo. En términos más castizos, un consejero independiente es poderoso cuando el ejecutivo “no le da de comer”, ni materialmente – sus ingresos no dependen en una parte significativa de ese puesto en ese consejo de administración – ni en términos de oportunidad – sus contactos “no pasan” por el consejero-delegado y no lo necesita para realizar oportunidades de realización personal y acceder a nuevas fuentes de ingresos (en otra ocasión hablaremos de la red de contactos de una persona – el acceso – y de su importancia para reducir la desigualdad social y la corrupción).

“Individuos que disfrutan de una posición central en una red tienen más posibilidades de recibir información y de comunicarla a quien debe recibirla y de hacerlo estratégicamente. Más contactos y una posición más central en una red significa más recursos, más amigos en los que apoyarse y más amigos poderosos, … pueden enfrentarse de un modo más efectivo a un consejero-delegado vacilante; pueden incitar más eficazmente a los otros consejeros a <<hacer algo>> y, si es necesario, pueden dimitir sin reducir sustancialmente su propio poder social”

Las normas que definen quién es un consejero independiente se fijaban sólo en el primer aspecto. El art. 529 duodecis 4. LSC en su redacción propuesta por el Anteproyecto de Ley para la mejora del gobierno corporativo define a los consejeros independientes como aquellos que “designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. Estas “relaciones” incluyen no solo las económicas sino también las personales, por ejemplo, se prohíbe intercambiar posiciones de consejero independiente entre dos empresas (el ejecutivo de una es nombrado independiente en otra y viceversa)-. Esta limitación es importante, dado que, en nuestro país, las relaciones entre los consejos de las distintas sociedades cotizadas son muy intensas como se aprecia en el gráfico del Financial Times.

Además, la reforma legal propuesta obliga a que la iniciativa para la designación del consejero independiente proceda de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones que, a su vez, debe estar formada exclusivamente por consejeros no ejecutivos y, de ellos, al menos dos, han de ser independientes (art. 529 quindecies, 1). Y, según la letra h del artículos 529 duodecis 4, no se considerarán independientes los consejeros que “no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos cuando esta exista”. No entendemos la referencia a “cuando esta exista” si la Comisión de Nombramientos es de obligatoria constitución en las sociedades cotizadas (art. 529 terdecies: ”el consejo de administración deberá constituir, al menos, una comisión de auditoría y una comisión, o dos comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones”). Quizá se refiera la Ley al supuesto en el que la sociedad constituye la Comisión de Nombramientos por primera vez. Más grave sería entender que, si la sociedad ha optado por atribuir las competencias de esta comisión a una comisión única de “nombramientos y retribuciones”, no deberá cumplir con los requisitos indicados para el nombramiento de independientes.

O sea, que, por una vez, no es que los consejeros independientes no sirvan para nada y no mejoren el gobierno corporativo. Es que sólo consejeros independientes poderosos pueden desempeñar eficazmente las funciones que los legisladores les atribuyen.

Fuente

Fogel, Kathy and Ma, Liping and Morck, Randall, Powerful Independent Directors (January 9, 2014)

El Tribunal Constitucional alemán refuerza el poder del Tribunal de Justicia, que decidirá sobre los instrumentos de política monetaria

¿Hay un derecho constitucional a que las leyes se cumplan?

Ya hemos dicho en alguna ocasión que, si hay un país en el mundo que crea en que el Derecho está ahí para ser cumplido, ese es Alemania. El Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) acaba de dar una nueva prueba de ello. Ya tenía tradición su enfrentamiento con el Tribunal de Justicia en materia de protección de los derechos fundamentales (la saga Solange en la que el BVerfG dijo, más o menos, que, en la medida en que el Tribunal de Justicia no controlaba el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos por parte de las instituciones europeas, los Tribunales Constitucionales nacionales debían hacerlo. Esto es historia porque el Tribunal de Justicia dijo que los derechos fundamentales eran principios comunes también del Derecho europeo y, hoy, la Unión Europea dispone de su propia Carta de Derechos Fundamentales y el Tribunal de Justicia ya se ha dado por enterado de que tiene que someter a control todos los actos legislativos o administrativos de la Unión con la vara de medir de los derechos fundamentales).

Una teoría reputacional de las normas sociales. A propósito de un trabajo de Engert

Fuente

Andreas Engert es, probablemente, el mejor mercantilista alemán de su generación. Sus trabajos abarcan áreas del Derecho de Sociedades, de la Teoría del Derecho y del análisis económico. Tiene lo que hay que tener para escribir “cosas de Derecho” que interesen a alguien más que a los jueces de primera instancia de Osnabrück. Hemos disfrutado de sus trabajos sobre el capital social; sobre la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades; sobre la regulación de los hedge funds y el voto vacío o sobre gobierno corporativo en general. A diferencia de sus colegas alemanes, muchos de sus trabajos (una pena que no lo estén todos) están disponibles en libre acceso en ssrn.com y el autor se implica en los debates internacionales escribiendo en alemán y en inglés. Tiene, por último, una ventaja insuperable para los juristas anglosajones y los economistas en general. Como buen jurista continental, ha estudiado Dogmática jurídica durante muchos años y engarza limpiamente las aportaciones de ésta y las de los nuevos instrumentos metodológicos de la Economía y la Sociología o la Ciencia Política. Sus trabajos son, así, más “cultos” (ceteris paribus) que los de los juristas “anglos” y los de los economistas de cualquier condición.

El último trabajo suyo que hemos leído se titula “Norms, Rationality, and Communication: A Reputation Theory of Social Norms” que, aunque escrito hace más de una década, refleja un interés profundo del autor por la cuestión de la formación de las normas, su extensión y su evolución, interés que sigue acompañando al autor porque acaba de publicar un artículo en el Archiv für die civilistische Praxis (que no hemos leído todavía) titulado “Regelungen als Netzgüter”.

Gil no era sutil

La Sentencia Atlético de Madrid del Tribunal Supremo

Fuente

En 1992, Gil se hizo reconocer una deuda a cargo del Atlético de Madrid en cuyo pago se hizo entregar los derechos económicos sobre toda la plantilla del equipo (el Atleti era todavía un club y la Junta Directiva dijo “amén”). Esa deuda no aparecía en la contabilidad del club ni hay pruebas del crédito de Gil y Gil prometió al CSD que esa deuda se le reintegraría con cargo a beneficios, no mediante su conversión en acciones. Gil “devolvió” tales derechos para que el balance del club no reflejara una situación de quiebra. La SAD se constituyó sin reflejar esa deuda con Gil que firmó otras escrituras en las que afirmaba que el club no le debía nada (lo que era imprescindible para proceder a la transformación en sociedad anónima deportiva). A continuación, Gil simuló el desembolso de las acciones correspondientes a la SAD mediante un ingreso en una cuenta bancaria a nombre del Atleti que, inmediatamente, ordenó traspasar a una cuenta propia de Gil. Al terminar los enjuagues, Gil era dueño de la gran mayoría de las acciones de la SAD. Con esta situación accionarial, se convoca la junta de 2003 en la que los socios que no eran Gil aducen que, puesto que Gil no había desembolsado las acciones en la constitución de la SAD en 1992, sus acciones no podían ser reconocidas a su nombre o el de sus herederos para la toma de decisiones en 2003. Es decir, que “la junta no se constituyó válidamente, pues permitió la participación de dos socios cuyas acciones no estaban desembolsadas”.

Las tres cualidades preferidas y la imprescindible

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“Generalmente, se buscan tres cosas en una persona – dice Warren Buffet – Inteligencia, energía e integridad. Pero si la persona carece de la última de estas cualidades, las otras dos son irrelevantes.

Fuente
Otras fuentes

Efectos de red en el Derecho de Contratos

Fuente

Para  la versión alemana de este trabajo, v., aquí.

Una discusión ya añeja contrapone los beneficios de la estandarización – reducción de los costes de transacción – y los de la calidad de las reglas. Reglas estandarizadas pueden ser preferibles para los que las utilizan aunque sean de “peor calidad” (en el sentido de menos adaptadas a los deseos y necesidades de las partes) que reglas individualizadas. Es el famoso problema del “qwerty”. Las máquinas de escribir estaban diseñadas para que no se atropellaran las teclas cuando el mecanógrafo las utilizaba con el resultado de que se estandarizó una distribución del teclado menos eficiente. Estudios más recientes indican que, probablemente, esa estandarización ineficiente es un mito.

En relación con el Derecho de los Contratos, el estándar “qwerty” puede haber sido el Derecho inglés. Los estudios indican que es la principal elección internacional de los operadores en emisiones de bonos y transacciones internacionales aunque, es posible, que el Derecho suizo, por ejemplo, sea más eficiente desde el punto de vista de las preferencias de las partes (o el Derecho de Nueva York en contratos internacionales). Simplemente, las ventajas del Derecho inglés, distintas de su calidad intrínseca (conocimiento por los despachos ingleses, utilización de una lingua franca, garantía de “imparcialidad” cuando las partes del contrato no comparten un Derecho común, enormes capacidades en términos de expertos de todas clases, imparcialidad, independencia y elevada calidad judicial…) son insuperables cuando se comparan con una mejor “calidad” del Derecho aplicable. Seguramente, además, las diferencias de calidad no son demasiado relevantes ya que los “productores” ingleses de reglas jurídicas tienen incentivos y los medios para evitar que sus reglas sean “excesivamente malas” en comparación con las de otras y a incorporar las novedades “eficientes” rápidamente. Es lo que ha ocurrido en el Derecho de Sociedades en relación con Delaware en comparación con otros Estados norteamericanos.

El efecto paraguas / sombrilla en los cárteles y su indemnización

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone

Fuente: Friederiszick/Röller

La Abogado General Kokkot ha publicado sus Conclusiones en el asunto Kone. Se trata de una cuestión prejudicial. El Tribunal Supremo austríaco pregunta al Tribunal de Justicia si el art. 101 TFUE exige que alguien que ha sufrido precios supracompetitivos en la compra de un producto porque el mercado correspondiente estaba cartelizado pero no ha comprado el producto a ninguno de los cartelistas sino a un tercero, competidor de los cartelistas que no participó en el cártel, puede demandar la indemnización de los daños a los cartelistas.

En el caso, ÖBB-Infrastruktur AG había comprado ascensores o escaleras mecánicas a los cartelistas y a un fabricante no implicado en el cártel de los ascensores pero, racionalmente, este fabricante se había aprovechado del precio fijado por el cártel para subir sus propios precios (en el gráfico, ÖBB sería un “direct customers of competitors”.

Revisión en casación de la interpretación de un contrato por la instancia

Son raras las sentencias del Tribunal Supremo que estiman un recurso de casación por considerar que la Audiencia había interpretado erróneamente un contrato. El de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 es una de esas. Afirma que, contra lo que entendió la Audiencia, en el contrato de obra que unía a ambas partes se pactó un precio a tanto alzado y no un precio máximo – la expresión “máximo” no aparecía – por lo que casa la sentencia.

Canción del viernes en sábado: Einaudi. Berlin Song