Abstenerse o no abstenerse: esa es la cuestión

Por Mercedes Sánchez Ruiz

El artículo 229.1 de la LSC es, aparentemente, una norma sencilla. En ella se obliga a los administradores de las sociedades de capital: a comunicar cualquier situación de conflicto –directo o indirecto– con el interés de la sociedad) y a abstenerse de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos al asunto conflictivo. La lectura de este precepto suscita, entre otras, la pregunta sobre los límites de tal deber de abstención:

¿solo debe abstenerse de votar?

o, en general, debe abstenerse de toda clase de intervención en una operación sobre la que pueda sospecharse que concurre un conflicto de intereses que, directa o indirectamente, le afecta? 

Y ¿también deberá hacerlo

cuando el administrador sea, además, socio

y la junta general deba pronunciarse sobre la operación conflictiva? En mi opinión, la pregunta debe contestarse en el primer sentido. Sólo debe abstenerse de votar y sólo como administrador. Es la más conforme con la regulación vigente y es, quizás, la única compatible con unos niveles razonables de seguridad jurídica, al menos en el ámbito de las sociedades cerradas y mientras el legislador mantenga la tipificación de los conflictos de intereses relevantes a estos efectos mediante la fórmula de una cláusula general (“cualquier conflicto, directo o indirecto”).

Hume (I)

Fuente

Si nuestra constitución es realmente ese noble edificio… envidia de nuestros vecinos, alzado por el esfuerzo de tantos siglos, restaurado a costa de tantos millones y cimentado por tanta sangre vertida; si nuestra constitución, digo, merece en alguna medida tales elogios, no hubiese permitido nunca que un ministro débil y malvado gobernase a sus anchas durante veinte años, frente a la oposición de las más altas mentes del país, que ejercían la máxima libertad de lengua y pluma en el Parlamento y en sus frecuentes apelaciones al pueblo. Porque si el ministro era débil y malvado hasta el punto que se afirma, la constitución debe de ser defectuosa en sus principios, y no puede por ello acusársele de atentar contra la mejor forma de gobierno del mundo.

Una constitución sólo es buena en cuanto proporciona un remedio contra la mala administración, y si la británica, en su mayor vigor, y restaurada por dos acontecimientos tan notables como la Revolución y la Accesión, por los que nuestra antigua familia real fue sacrificada a ella; si nuestra constitución, digo, con tan grandes ventajas, no proporciona tal remedio, estaremos más bien en deuda con el ministro que la socave y nos dé ocasión para poner otra mejor en su lugar

Los mismos argumentos me servirán para moderar el celo de quienes defienden al ministro. ¿Es nuestra constitución tan excelente? Entonces, un cambio de ministerio no puede ser un acontecimiento tan temible, dado que es esencial a una buena constitución, con cualquier ministe­rio, el estar defendida contra sus violadores y a la vez pre­venir cualquier grave desmán en la administración…

 ¿Es nuestra constitución malísima? Entonces no habrá lugar para tan gran recelo y aprensión hacia los cambios; y na­die debería mostrar mayor ansiedad que la que el hombre que ha tomado por esposa a una mujerzuela puede sentir por sus posibles infidelidades. En semejante gobierno, los asuntos públicos caerán en el desbarajuste sean unos y otros quienes los manejen, y el caso requiere mucho menos el celo de los patriotas que la paciencia y conformi­dad de los filósofos…

Tan sólo quisiera persuadir a unos y otros (partidos) de que no se enfrenten como si luchasen pro aris et focis, y no ha­gan mala una buena constitución con la violencia de sus banderías.

Ensayos, LA POLÍTICA PUEDE SER REDUCIDA A CIENCIA

Microentrada: el futuro de la prensa

He leído las tres entradas que ese blog ha publicado sobre el futuro de la prensa. En una frase: los periódicos están muertos. Google, twitter y Facebook les han quitado a los anunciantes y sus costes superan con mucho el valor que los clientes – los lectores – atribuyen al contenido de los periódicos. Los lectores tienen acceso inmediato a todo el contenido y solo al contenido que desean leer y los que escriben proporcionan el contenido que los lectores quieren, a menudo, gratuitamente. Eso no quiere decir que el periodismo vaya a desaparecer.

¿Qué modelos de negocio sobrevivirán? Si el modelo tradicional se basaba en los anunciantes y, accesoriamente, en las suscripciones, el futuro es el de las publicaciones que tengan suscriptores. Como los costes de producir contenido se han jibarizado, muchas publicaciones serán sostenibles con un número reducido de suscriptores o con un solo patrocinador. Por ejemplo, un anunciante podría tener la exclusiva de miles de blogs o páginas web creadas y mantenidas por individuos – como éste que está Vd., leyendo – y tal publicidad sería eficaz si hay alguna relación entre el lector de esos blogs y el producto que el anunciante pretende vender. Si los lectores de mi blog son, principalmente, abogados, jueces, profesores y estudiantes de Derecho y los abogados beben más whisky que la media de la población, concentrar parte de su publicidad en blogs jurídicos podría ser racional para una marca de whisky.

El primer gran contrato de seguro de la Historia

De McKarri, CC BY-SA 3.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=11405179

En marzo de 1613, la Compañía holandesa de las Indias Orientales (VOC) contrató un seguro para su novena expedición a Asia por el que los aseguradores se obligaban a pagar a la compañía la diferencia entre los rendimientos de ese viaje esperados y los que realmente se produjeran. La prima del seguro era de un 5 %. La VOC no volvió a contratar un seguro semejante en sus 200 años de historia.

Queridos miembros de la Comunidad Universitaria

Mirá nene, “si no tomás toda la sopa, voy a llamar al hombre de la bolsa”.

El Rector de la UAM me manda el siguiente mensaje:

La Universidad Autónoma de Madrid, a través de sus órganos colegiados de gobierno, se ha pronunciado en diversas ocasiones en contra de las medidas que obstaculizan el desarrollo de las misiones que tiene encomendada la universidad pública.

En román paladino: “somos de los vuestros”. “Estamos en contra de la política de Wert y de la del PP en general. Esas políticas que impiden que cualquiera estudie gratis lo que quiera estudiar cuando quiera estudiarlo y como quiera estudiarlo. ¿Por qué nos hacéis esto a nosotros, que somos de los vuestros?”

Supercooperadores, Martin Nowak

La cooperación es necesaria para que la Evolución construya nuevos niveles de organización. Genomas, células, organismos multicelulares, insectos sociales, y las sociedades humanas se basan en la cooperación. Cooperación significa que los replicadores egoístas renunciar a parte de su potencial reproductivo para ayudarse unos a otros. Pero la selección natural implica competencia y, por tanto, se opone a la cooperación a menos que aparezca y regule dicha competencia un mecanismo específico. Aquí analizo cinco mecanismos que explican la evolución de la cooperación: la selección por parentesco; reciprocidad directa; reciprocidad indirecta; reciprocidad de red y la selección de grupo. (aguí) Para cada mecanismo, puede establecerse una regla simple que explica si la selección natural puede conducir a la cooperación.

Martin Nowak

El caso UPC Telekabel Wien GmbH

Los proveedores de acceso a internet como equilibristas y guardianes de derechos ajenos

Se ha publicado la Sentencia de 27 de marzo de 2014 del Tribunal de Justicia. La nota de prensa de las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón resume las cuestiones prejudiciales como sigue:

El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) pregunta al Tribunal de Justicia si el proveedor que presta acceso a Internet a los usuarios de un sitio ilegal debe considerársele intermediario … a cuyos servicios recurre un  tercero (en este caso, el operador de un sitio ilegal) para infringir un derecho de autor, de modo que sea posible lograr que se acuerden medidas cautelares contra él. Además, el Oberster Gerichtshof solicita que se precisen las pautas que dicta el Derecho de la Unión respecto del contenido de dichas medidas cautelares y del procedimiento mediante el que se adoptarán.

Fuente 

Respecto de la primera cuestión, Abogado General y Tribunal de Justicia están de acuerdo: el proveedor de acceso a internet es un intermediario y, por lo tanto, puede ser destinatario de una medida cautelar acordada por un Juez por la que se le ordena tomar las medidas razonables para impedir que sus clientes – a los que provee de acceso a Internet – puedan acceder a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual sin consentimiento de sus titulares.

En lo que no están de acuerdo es en si el Derecho de la Unión establece

Cómo destituir a un administrador cuando no tienes la mayoría estatutaria para hacerlo

Jueces y fiscales peregrinos en Limpias. Fuente.

Si te blindas, hazlo bien

Los hechos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 19 de febrero  de 2014 son los siguientes: BELMORCAN SL tiene su capital repartido entre cuatro socios. Dos de ellos - A y B - tienen el 46 % cada uno y los otros dos – C y D – un 4 % (más o menos). El administrador único es A. Los socios se pelean y B, C y D quieren destituir a A como administrador. Los estatutos de BELMORCAN establecen que, para destituir al administrador hace falta un acuerdo adoptado, al menos, por el 55 % de los votos. Es decir, A está “blindado” porque, sin su voto, no se le puede destituir. B, C y D deciden entonces proponer el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra A. La Junta de socios aprueba dicho ejercicio que, según establece la LSC, comporta la destitución del administrador. A impugna el acuerdo argumentando fraude de ley (de Estatutos) abuso de derecho etc.

Cómo se gana la confianza del público: el capitalismo japonés en la 1ª mitad del Siglo XX

 

Fuente

Para que los mecanismos generadores de confianza funcionaran, resultaron decisivas la consideración y la reputación de los individuos y familias que estaban detrás de aquéllos

Al parecer, durante la primera mitad del siglo XX, la propiedad de las empresas japonesas que cotizaban en Bolsa estaba dispersa entre accionistas individuales y familias (zaibatsu). Los norteamericanos, que pensaban que el zaibatsu había contribuido a la agresividad militar japonesa, modificaron la legislación con el objetivo de que los individuos particulares tuvieran incentivos para invertir en Bolsa. El resultado – no buscado – fue que las compañías japonesas cayeron en manos de los bancos y otras compañías a través de participaciones cruzadas (keiretsu). En todas partes los inversores individuales desaparecen (en EE.UU y ahora en toda Europa, sustituidos por los inversores institucionales) o nunca tuvieron el protagonismo (Alemania y, en general, Europa Continental siempre tuvieron sociedades cotizadas controladas por el Estado o por familias).

La Recomendación de la Comisión Europea sobre acuerdos de refinanciación

Por Francisco Garcimartín Alférez

La casualidad ha querido que cuatros días después de que se publicase el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, en materia de refinanciación y restructuración de deuda empresarial, la Comisión Europea aprobase la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (Doc. C(2014) 1500 final). En este texto, la Comisión recomienda a los Estados Miembros establecer un marco legal que (i) permita la reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (ii) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia.

El texto de la Comisión tiene 20 considerandos y 36 recomendaciones. En lo que hace a los acuerdos de refinanciación o “planes de reestructuración preventiva”, que es el concepto utilizado, la Recomendación diseña el esqueleto de los procedimientos de reestructuración pre-concursal que deben ofrecer los Derechos nacionales a las empresas en dificultades financieras. En particular, recomienda el establecimiento de estos procedimientos y su contenido mínimo (recomendaciones 6-7), la posibilidad de nombrar un mediador o supervisor (8-9), la suspensión de las ejecuciones individuales y de la apertura del concurso durante la fase de negociación (10-14), el contenido del acuerdo y su aprobación (15-20), así como las medidas de tutela de los acreedores disidentes (21-26) y la protecciones de dichos acuerdos frente a las rescisorias concursales, salvo en caso de fraude (27-29). Todo muy familiar.

Los argentinos inventan las sociedades de ahorro mutuo

Monumento a Fangio

En el blog nos hemos ocupado de las mutuas en algunas ocasiones (aquí, aquí, aquí y aquí), sobre todo, para referirnos a Mutua Madrileña. Sefuela ha publicado una entrada en la que describe un tipo societario inventado por los argentinos (¡la necesidad aguza el ingenio!) para poder comprarse un coche. Como verán, se trata de una sociedad, con causa consorcial o mutualista (auxiliarse recíprocamente). Lo que distingue a estas sociedades de las mutuas de seguro es que, en éstas últimas, los que están sometidos al mismo riesgo – los que pueden sufrir el siniestro – se agrupan para hacer frente al mismo de manera más eficiente. Si la mutua de seguros lo es por derramas, cada siniestro es indemnizado por el grupo “a escote”. En las mutuas a prima fija, los asegurados ahorran para formar un fondo, con aportaciones periódicas y de cuantía fija, fondo que se destina a indemnizar los siniestros. Como el objetivo es comprarse un coche, en estas mutuas, el “siniestro” es que seas agraciado con el derecho a adquirir el coche. en el sorteo que se hace cada cierto tiempo. O sea, estamos ante una sociedad de ahorro mutuo. Recuérdese que las Cajas de Ahorro eran, inicialmente, instituciones semejantes y que destinaban las ganancias a premiar a los impositores aumentando el tipo de interés que les pagaban por sus depósitos o perdonándoles las deudas que hubieran contraído con el Monte de Piedad.

¿Derivados financieros para garantizar la retribución de los administradores societarios? Una práctica peligrosa

Por Miguel Iribarren

Hace pocas semanas la prensa económica informaba de que los administradores de algunas empresas españolas recurren a derivados financieros para asegurar el cobro de sus blindajes (indemnizaciones en caso de cese) ante hipotéticas situaciones de insolvencia de sus sociedades, así como también para garantizar el precio de las acciones objeto (directo o por medio de derechos de opción) de sus retribuciones variables. Sin conocer todavía bien el alcance entre nosotros de las referidas prácticas –casi diría que prefiero no conocerlo- y como adelanto de un artículo que estoy redactando sobre el tema, me gustaría hacer las siguientes consideraciones generales.

La utilización en general de derivados financieros con la finalidad de protegerse frente a ciertos riesgos que afectan a sus correspondientes subyacentes (sean acciones, créditos, tipos de interés, índices bursátiles, etc.) es moneda habitual hoy en día y no es en principio objetable. Al contrario. Si se emplean con el fin señalado, cumplen, como los seguros, una función muy valiosa de cobertura y distribución de riesgos. Sin embargo, cuando tales instrumentos toman como subyacente activos relativos a sociedades y son suscritos por sus propios administradores y directivos surgen algunos problemas. Si además se dirigen a garantizar sus retribuciones (ante la insolvencia de la sociedad para pagarlas o el descenso del precio de los bienes que constituyen su objeto), los problemas se acentúan.

Asegurar la responsabilidad civil derivada del delito

Por Guillermo Frutos Miranda

Hace ya años que tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas se debaten en torno a si el artículo 19 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro niega la posibilidad de que el seguro de responsabilidad civil cubra los siniestros causados dolosamente por el asegurado. Fue en diciembre de 1994 cuando la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo adoptó un acuerdo no jurisdiccional en el que se establecía que las compañías aseguradoras no debían responder en los supuestos de daños dolosamente causados por el asegurado, por considerar que se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de seguro. Entre estos daños se encuentran los civilmente relevantes derivados del delito. Si bien este acuerdo en concreto parece superado, existen aún notables contradicciones en la jurisprudencia. Ello justifica que nos refiramos a aquel acuerdo para decir que desde una posición fundamentada jurídicamente cabe discrepar. O bien no se interpretó adecuadamente el espíritu del artículo 19 LCS, o bien el Pleno de la Sala no apreció correctamente el carácter, apenas existente en lo material, del vínculo entre el dolo como elemento subjetivo del tipo y la responsabilidad civil derivada del delito.

Calidad de la docencia y producción investigadora

¿Se puede ser un buen docente universitario sin ser un activo investigador o dedicarse activamente a la investigación reduce la atención a la docencia y convierte a estos profesores en peores docentes que sus compañeros que se dedican exclusivamente a preparar y dictar sus clases?

A partir de las evaluaciones que los alumnos de la Law School de la Universidad de Chicago hacen de sus profesores y cruzando esos datos con las características de éstos (si publican mucho o poco, si tienen un doctorado en una materia distinta de Derecho), los autores de este estudio llegan a algunos resultados interesantes.

Los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: (y sus créditos serán subordinados)… 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

Según cuenta Mónica Fuentes Naharro en el último número de la RDBB, los “socios comunes a los que se refiere el art. 93.2.3º LC, y cuyos créditos se subordinan son

• para la doctrina mayoritaria aquellos que tengan responsabilidad ilimitada u ostenten un 5 ó 10 % del capital social respectivamente para sociedades cotizadas o no cotizadas “tanto en la sociedad concursada como en alguna otra sociedad del grupo” de sociedades al que pertenezca la sociedad concursada. Así, también, la SAP Barcelona de 28-XI-2008. La autora señala que, en tal caso, no se entiende para qué se reformó la LC y se incluyó la referencia a los socios “comunes”: “si el acreedor, para ser postergado, debe ser socio con participación significativa en alguna de las sociedades del grupo y además en la sociedad concursada, la citada reforma representaría una reiteración normativa, ya que este socio vería de todos modos su crédito postergado ex artículo 93.2.1ºLC, independientemente de su condición de accionista significativo de las otras sociedades del grupo.
• Otra interpretación: “aun exigiéndose esa condición de socio «común» a la concursada y a otra sociedad del grupo, bastará con que cumpla respecto de esa otra sociedad la regla del artículo 93.2.1º (responsabilidad ilimitada por las deudas o participación en un 5% o 10%)” pero, en  tal caso, no puede decirse que ese socio sea “común” y lo sea cumpliendo los requisitos del art. 93.2.1º.
• hay otros autores que subordinan a cualquier acreedor que sea socio de “dos o más sociedades del grupo”

Y ¿qué piensa Mónica?

A la vista de lo expuesto, creemos que la reforma no ha despejado las dudas que existían en torno a la delimitación del círculo de sujetos que pueden verse afectados por el artículo 93.2.3º LC. Se trata ésta de una problemática a la que nuestros tribunales deberán responder.

¡Si Mónica Fuentes, que es una de las personas que más saben sobre grupos en España, no es capaz de echar una mano a los jueces!. Yo sé muy poco de Concursal y creo profundamente en la interpretación literal de cualquier norma que tenga más de cincuenta años de antigüedad y muy poco en la interpretación literal de cualquier norma de Derecho Privado que se haya promulgado después de la Constitución. Las bazofias inundan el BOE. Pero la Ley hay que aplicarla.

Accushares y la desmaterialización de las finanzas

Por qué lo llaman inversión si quieren decir apuesta

Nos dicen que el sector financiero permite financiar las inversiones; que los que tienen excedentes de capital puedan proporcionárselo a los que tienen una idea de negocio para que éstos la desarrollen y repartan los beneficios, luego, con los que los financiaron. Ese era el mundo del siglo XX. En el siglo XXI, las finanzas se han desconectado de la inversión. Matt Levine cuenta el caso de AccuShare

Cómo nacieron los Estados-nación

“Durante los primeros siglos de su existencia, los Estados europeos se multiplicaron en el espacio que les dejaron  los musulmanes que rodeaban el Mediterráneo y los conquistadores nómadas que tronaban al oeste de la estepa euroasiática. Cuando ganaban territorio, los musulmanes, los mongoles, y otros forasteros establecían reglas y sistemas de sometimiento militar que les generaban ingresos importantes, pero que no afectaban, de manera decisiva, a las relaciones sociales locales. En este su propio espacio, los europeos cultivaban la tierra, criaban animales, fabricaban, comerciaban y, sobre todo, se peleaban entre ellos. Casi sin darse cuenta, de esta manera, crearon los estados nacionales. Este libro cuenta cómo y por qué”.

Unidad de mercado y competencias autonómicas

Hace muchos años, mantuve una pequeña polémica a través de EL PAIS con el profesor Marc Carrillo que había escrito un artículo en este periódico criticando una resolución judicial que protegía a Antena 3 de las manifestaciones denigratorias sobre su solvencia realizadas por los periodistas deportivos de la Cadena Ser. Mi Carta al Director estaba escrita “a golpe de indignación” por lo que consideraba una consecuencia penosa de la especialización jurídica. El profesor Carrillo veía los problemas sociales desde la exclusiva óptica del Derecho Constitucional y se olvidaba de que las acciones emprendidas por Antena 3 se basaban en la Ley de Competencia Desleal. EL PAIS publicó una carta de respuesta de Carrillo y terminó así la polémica sin darme la posibilidad de contrarréplica.

Esa Carta al Director fue uno de los escritos más exitosos de mi vida. Me permitió conocer a

Destitución de administrador por competir con la sociedad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2014

Joaquín Torres García, La casa del lavadero, 1903

1.- La sociedad "MABOQ 2001, S.L." fue constituida el día 30 de marzo de 2001 por los entonces cónyuges don José Pedro y doña Eva , siendo cada uno de ellos titulares del 50% del capital social

2.- La sociedad "MABOQ 2001, S.L.", inicialmente, estaba administrada solidariamente por ambos cónyuges, si bien por acuerdo adoptado con fecha 6 de marzo de 2008 se modificó la estructura del órgano de administración, cesando ambos administradores solidarios, designándose administradora única a la codemandada doña Eva.

3.- Doña Eva constituyó el día 1 de abril de 2008 la sociedad "LBDB ANJUNA, S.L." de la que es socia única, siendo también nombrada administradora única de la sociedad

El teorema Modigliani-Miller para juristas

En el mundo real, sin embargo, “el valor de las pizzas depende de cómo se corten. Los consumidores están dispuestos a pagar más por varios trozos de pizza que por la pizza entera” Hart, Oliver, Financial Contracting, Journal of Economic Literature, 34(2001) pp 1079-1100; Myers, Stuart C., Capital Structure, J. Econ. Persp. 15(2001) pp 81-102, p 92 

La doctrina de las finanzas se ocupa de examinar las distintas fuentes de financiación de una compañía (básicamente son tres: la reinversión de los beneficios o del flujo de caja, el capital y la deuda) y de determinar qué combinación de las mismas es más eficiente en el sentido de que maximiza el valor de la empresa (menos capital, más deuda y más flujo de caja; más capital, menos deuda, menos flujo de caja, etc.). Estas explicaciones se asientan en el teorema de Modigliani y Miller, según el cual la elección entre deuda o capital como formas de financiación de una empresa no afecta al valor de la misma en condiciones ideales, esto es, con mercados de capitales perfectos, sin impuestos ni incentivos de los administradores sociales. Para entender el teorema Modigliani-Miller, la siguiente explicación de Hart nos ha parecido muy clara:

“Un proyecto de inversión puede representarse por una corriente de ingresos futuros e inciertos... cada ingreso futuro es equivalente a una cantidad de dinero hoy C ; la cantidad exacta se obtiene aplicando el factor de descuento correspondiente (cuanto más incierta sea la futura corriente de ingresos, mayor será el factor de descuento que hay que aplicar)... Sumados todos los ingresos calculados por su equivalente en dinero actual se obtiene el valor total del proyecto – su valor presente, al que se llama V. Supongamos que los costes del proyecto equivalen a C.

En tal caso, el proyecto de inversión habrá de llevarse a cabo si y sólo

si V es mayor que C

(V > C)

 es decir, si el proyecto contribuye a generar valor neto positivo.

Ahora vamos con el teorema de Modigiliani-Miller. Los que financian el proyecto – los que ponen C – tienen que recuperar C. Y pueden recuperarlo de formas muy diversas: se les puede dar una porción s de los futuros ingresos (que genere el proyecto) de forma que sV = C. O se les pueden dar títulos de deuda (sin riesgo o con riesgo) que tenga un valor presente igual a C. Pero sea cual sea la forma en que recuperan su inversión, deben recibir C y la aritmética más simple nos dice que el emprendedor que inicia el proyecto se quedará con lo que quede, esto es, con V - C. Esto significa que, desde el punto de vista del emprendedor (y desde el punto de vista de los financiadores), el método de financiación no importa. Merton Miller... solía ilustrar el teorema con una de las famosas frases sin sentido del jugador de voleibol Yogi Berra.

En otros términos, el teorema de Modigliani y Miller se basa en el principio de conservación:

“Los activos de una empresa generan flujos de caja y cambiar la forma en que estos flujos de caja se reparten entre accionistas y obligacionistas que financian la empresa no afecta, por sí misma, al valor de la empresa. Si los costes de financiación o el valor total resultan afectados, tiene que ser porque hay fricciones que se ven afectadas por dicho cambio en el reparto, no simplemente porque se cambie la mezcla de capital y de deuda que se utiliza para financiarla”

Así, el valor de un proyecto de inversión depende de su nivel de riesgo (de cuán alta sea la probabilidad de obtener los rendimientos), de modo que los accionistas reclamarán un mayor rendimiento, ceteris paribus, para comprar acciones de una sociedad si ésta está muy endeudada. El valor de una empresa se determina (CAPM), por tanto, añadiendo una “prima” de riesgo a la rentabilidad que puede obtenerse en el mercado adquiriendo un activo cien por cien seguro (deuda pública, por ejemplo). Lo que determina el nivel de riesgo es, pues, la volatilidad de los rendimientos esperados de la inversión. v., los aspectos básicos de la relación entre riesgo y rentabilidad en Womack, Kent L. and Zhang, Ying, Understanding Risk and Return, the CAPM, and the Fama-French Three-Factor Model, 2003. Disponible en . Un sector de la doctrina de las finanzas considera que no existe relación entre riesgo y rentabilidad en términos absolutos, sino sólo en términos relativos, es decir, una decisión de inversión es “arriesgada” sólo si el que la realiza asume un mayor riesgo que los demás, porque la utilidad que esperan los individuos es función del estatus de esa persona respecto de los demás: “sólo las desviaciones respecto del consenso del mercado son decisiones arriesgadas”. Si la inversión de un individuo es idéntica a la de todos los demás inversores, el riesgo asumido por ese individuo sería igual a cero. Falkenstein, Eric G., Risk and Return in General: Theory and Evidence (June 15, 2009). Available at SSRN: 

Pero la trascendencia del teorema de Modigliani-Miller consiste en que como la rentabilidad exigida por los inversores depende del nivel de riesgo que se asuma por éstos y el riesgo de cualquier valor (representativo de deuda o de capital) emitido por una compañía depende de cómo esté financiada esa compañía (si tiene mucho capital o está muy endeudada, es decir, su funding mix), examinar la rentabilidad de una compañía (de las inversiones que realizan los accionistas y los obligacionistas en ella) sin examinar, a la vez, cómo está financiada es un error. Si una compañía tiene más capital y menos deuda, el riesgo de quiebra es menor y, por tanto, los inversores a los que se solicite más capital estarán dispuestos a proporcionarlo exigiendo un rendimiento menor a cambio. Si, además, tenemos en cuenta los efectos sobre terceros del nivel de endeudamiento de una compañía (alteración de los incentivos de los accionistas, externalidades sobre otros acreedores o – por ejemplo en el caso de los bancos – sobre los contribuyentes que deben pagar el rescate de los bancos) se comprenderá que la estructura financiera de una compañía – su combinación de deuda y capital – resulta fundamental (Admati, Anat R. and Hellwig, Martin F., The Parade of the Bankers’ New Clothes Continues: 23 Flawed Claims Debunked (Junio, 2013).

Análisis económico de la valla

Si alguien se hace 2000 km en condiciones penosas y empleando varios años para llegar a Ceuta y Melilla ¿le va a echar para atrás que la valla, el último obstáculo en su viaje, tenga concertinas o tenga unos pocos metros más de altura? La única forma de evitar que haya más asaltos a la valla es evitar que lleguen a la frontera de Marruecos con Ceuta y Melilla. Porque, naturalmente, no estamos dispuestos a electrificar la valla y matar a cuantos se acerquen a ella. Poner concertinas es un acto de crueldad gratuito.

Las medidas cautelares en el caso Gecina

Foto: Aranguren

Ley aplicable a la prenda de acciones anotadas en cuenta y vis atractiva del concurso

La Audiencia Provincial de Madrid ha publicado el Auto de 3 de marzo de 2014 por el que resuelve el recurso contra las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil inaudita parte en relación con las acciones de Gecina. El Auto es notable porque aborda varias cuestiones complejas (procesales y materiales) y lo hace a gran altura.

Gecina es una sociedad francesa que se dedica a la explotación de inmuebles. El accionista principal, un español, empeñó las acciones en garantía de la devolución de un préstamo. El acreedor prendario, una vez que el deudor no pagó el crédito, pidió la ejecución de la prenda. Como las acciones habían sido pignoradas de acuerdo con el Derecho Luxemburgués, la ejecución de la prenda se realizó en Luxemburgo. El Juez luxemburgués procedió a la ejecución y entregó las acciones al acreedor prendario. En el interim, el deudor español había sido declarado en concurso y se solicitó del Juez una medida cautelar consistente en que se suspendiera la posibilidad de ejecutar la prenda sobre las acciones. Como hemos dicho, el juez luxemburgués entendió que el Juez español carecía de competencia para impedir la ejecución y procedió a ésta pero sólo un año después.

Microentrada: más trámites que son pura fachada

Cartel de la manifestación convocada en 2006 por los estudiantes de Derecho contra la Ley de Acceso a la Profesión de Abogado y Procurador
La convocatoria del examen de acceso a la profesión de abogado es una estafa

Primero decimos que la preparación universitaria de los futuros abogados es insuficiente y que los alumnos no saben lo que deberían saber para ejercer como abogados. Después, decimos que, para lograrlo, conviene alargar en un año la carrera de Derecho, carrera que habíamos reducido en un año un poco antes. A continuación, añadimos que los alumnos no reciben suficiente formación práctica durante la carrera y les obligamos a realizar seis meses de práctica en un despacho u otra institución donde se practique el Derecho en el marco del curso adicional obligatorio aunque, previamente, habíamos modificado los planes de estudio para incluir un practicum que incluye, a su vez, un mes de prácticas en un Despacho. En fin, y como la evaluación de ese año añadido no es suficiente, les hacemos realizar un examen adicional que parece un examen final del master cursado.

Una puritita estafa, que dirían nuestros amigos de México. El Ministerio hace como si garantizara la calidad mínima en el acceso a la profesión de abogado; las Universidades y los Colegios hacen como si formaran a los graduados en Derecho para darles una formación práctica y una teórica complementaria – de profundización – en las materias relacionadas más estrechamente con el ejercicio profesional y los alumnos hacen como si estuvieran adquiriendo dicha formación y profundizando en sus estudios: vuelven a estudiar lo que no aprendieron durante la carrera y añaden a su bagaje cuatro chorradas sobre la venia, el secreto profesional y las costas.

¿Qué ganamos los españoles con todo este montaje? Nada. Absolutamente nada. Los abogados que crean que un master les ayudará en su carrera, lo harán voluntariamente y preferirán, seguramente, hacer un LLM en Columbia o Stanford a hacer un Master de Acceso en la Universidad Católica de Murcia. Ahora no lo harán porque no pueden pasarse haciendo másteres hasta los 30. Los que quieran dedicarse al pleito “echarán” el curriculum en cualquier despacho con un departamento de litigación afamado y aprenderán sobre la marcha, cobrando o sin cobrar. Los que crean que la formación que les da la Facultad es insuficiente, prolongarán sus estudios y elegirán las materias y el sitio para estudiarlas que más les interese.

El programa de la convocatoria (ya están tardando algunos en hacer “manualillos” que puedan “empollarse” nuestros graduados porque, ya se sabe, hemos educado a nuestros estudiantes para empollar-vomitar-olvidar centenares o miles de informaciones inútiles) reproduce casi milimétricamente el plan de estudios de los másteres de acceso, lo que significa que la evaluación de esos master por parte de las Universidades, sobra. Si se les va a examinar, a continuación, en un examen de Estado, ¿por qué hay que evaluarlos en las Facultades?.

Lo que es peor es que el programa del examen de acceso está hecho según el modelo de las oposiciones por lo que harán bien los estudiantes en aprenderse de memoria el Estatuto de la Abogacía y los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la LOPJ si escogen la especialidad civil-mercantil, además de tener bien frescos los “basics” de todos los civiles y mercantiles que estudiaron durante la carrera más los “basics” de la Introducción al Derecho y la Introducción al Derecho Constitucional. Seguimos en la Edad Media. Compárese con el examen de acceso en California.

El examen no puede ser más disparatado. Son 75 preguntas tipo test, 50 sobre la profesión de abogado y 25 sobre la especialidad elegida. Me pregunto yo que si el título de abogado me permite ejercer ante cualquier jurisdicción ¿por qué se permite elegir una especialidad? En unas cuantas convocatorias habremos acabado con las posibles preguntas sobre “la profesión de abogado” y los alumnos no tendrán ni que llevar “pinganillo” para superar el examen.

Dice la OM

El cuestionario se valorará sobre una escala de 0 a 75 puntos, obteniéndose 1 punto por cada respuesta correcta, descontándose 0,33 puntos por cada respuesta incorrecta y no obteniendo ninguna puntuación las preguntas no contestadas. La calificación total se obtendrá mediante la suma de las puntuaciones obtenidas por las respuestas correctas deduciéndose las incorrectas…

La nota final de la evaluación será de apto o no apto. La calificación final resultará de la media ponderada entre el 70 % de la calificación obtenida en la prueba de evaluación y el 30% de la nota obtenida en el curso de formación especializada. Para obtener la calificación de apto será necesario obtener una nota igual o superior al 50 % de la media ponderada de ambas calificaciones en base 10, esto es, 5 puntos.

Supongamos que he sacado 50 puntos en el examen de acceso y un sobresaliente – 9 – en el master. Parece que hay que hacer una regla de tres con 50 y 75 en relación con 10, esto es, 75 son 10, ergo 50 son 6,66.  El 30 % de 9 son 2,7 y el 70 % de 6,66 es 4,42, es decir, que habría sacado en la nota global un 7,12 y me pondrían “apto”. La nota me la dirían privadamente y solo se publicaría el apto/no apto.

En fin, lo de siempre: como no tenemos los medios y las ganas de hacer un auténtico examen de acceso que mida la capacidad de un alumno para razonar, analizar, sintetizar y argumentar jurídicamente hacemos un paripé: el Estado finge que controla la calidad de los que acceden al ejercicio de la abogacía; las Universidades fingimos que preparamos a los alumnos para ejercer, los Colegios fingen que controlan el proceso y los estudiantes se meten entre pecho y espalda otro mogollón de sandeces y nimiedades.  Eso sí, para no frustrar a nuestros jóvenes, aprobaremos a todos. ¿Nos extrañaremos después de que los alumnos intenten hacer trampas?

Esto es la marca España una vez más: equilibrios de baja calidad, con un coste elevadísimo en términos de bienestar. Dos años (más) de los mejores de la vida de nuestros jóvenes dedicados a memorizar en lugar de a aprender. Es a lo que nos tiene acostumbrado el gobierno desde hace 10 años – por lo menos –: a publicar reformas en el BOE que no son mas que pura fachada. ¿Entienden por qué soy cada día más conservador?

Cómo crean dinero los bancos y su gobierno corporativo

Un intermediario financiero es una persona que media entre la oferta y la demanda de capital. Es decir, pone en contacto a quienes tienen excedentes financieros (por ejemplo, al asalariado que ahorra una cantidad determinada de dinero) con quienes reclaman dinero para llevar a cabo proyectos de inversión (por ejemplo, una empresa que desea ampliar la fábrica donde produce o un médico que decide abrir una consulta). Como dijo Schumpeter, los intermediarios financieros son los que deciden qué empresas reciben el dinero que le sobra a una sociedad.

Lo que hacen, pues, los intermediarios financieros es transformar pasivos financieros (el dinero depositado por los que tienen excedentes) en activos financieros (el dinero proporcionado al que tiene un proyecto para cuya realización necesita capital).

Antonio Machado en La Vanguardia (I)

LA VANGUARDIA, 14-V-1938
El poeta y el pueblo

“Nadie es más que nadie porque… por mucho que valga un hombre, nunca tendrá valor más alto que el valor de ser hombre”

“sólo se pierde lo que se guarda, solo se gana lo que se da”

Notas inactuales a la manera de Juan de Mairena

“Tenéis unos padres excelentes, a los que debéis cariño y respeto. Pero ¿por qué no inventáis otros más excelentes todavía?”

“De cada diez novedades que pretenden descubrirnos, nueve son tonterías. La décima y última, que no es una necedad, resulta a última hora que tampoco es nueva”

“Nosotros no daremos nunca armas a los débiles: procuraremos que los exterminen cuanto antes”

Apuntes del día

“ser engañado por un italiano supone una excesiva carencia de precaución y serlo por un alemán arguye de una estolidez insuperable

Cuando los gitanos tratan,
es la mentira inocente:
se mienten y no se engañan.

Desde el mirador de la guerra V

“Entre hacer las cosas bien y hacerlas mal… hay un término medio, a veces aceptable, que consiste en no hacerlas; porque en verdad, mientras las cosas no se hacen, cabe esperar que han de hacerse bien algún día pero, hechas mal, fuerza será, primero, deshacerlas. Por eso… los malhechores deben ir a presidio”

“Los errores suelen ir forrados de iniquidad. Y viceversa.. Las iniquidades suelen ir
envainadas en las más torpes expresiones lógicas, de palabra o conducta. Por esto
— decía Mairena — es disculpable la crítica acerba que combate los errores como iniquidades, y la otra, de apariencia benévola, que pretende refutar las iniquidades como errores. Porque es difícil distinguir al hombre que mantiene el error del pillo redomado, y al pillo redomado del hombre que se equivocó de medio a medio”

«Defendernos la paz como finalidad suprema, la paz a todo trance, y ello por el camino más corto, que es, naturalmente, el del exterminio de los débiles, es decir, defendemos la paz para mantener el imperio, de la iniquidad».

Desde el mirador de la guerra

El hombre sobradamente batallón de la civilización occidental va para buena persona, excelente padre de familia, que gana el pan cotidiano contribuyendo, en la modesta medida de sus fuerzas, al futuro aniquilamiento de la especie humana.

Saavedra Fajardo y la guerra total

… pensar entre sentencias… es manera de dar gusto a muchos y razón a ninguno…

Canción del viernes: Fanfarlo “The Walls are Coming Down”

Efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital

OJO: la tesis que sostenemos en esta entrada está equivocada. v., al final, para la contestación de Martínez y Recalde y v. aquí sobre el significado de la disolución societaria. No la suprimo por su utilidad para entender la discusión

Aurora Martínez Flórez y Andrés Recalde han publicado un cuidadoso trabajo con este título en el Liber Amicorum Juan Luis Iglesias. En él abordan la vieja cuestión acerca de si la cancelación registral de una sociedad de capital extingue la personalidad jurídica o no.

La doctrina mayoritaria entiende que, a diferencia de las sociedades de personas, la extinción de las de estructura corporativa se produce con la cancelación registral, lo que es coherente con el carácter constitutivo de la inscripción para este tipo de sociedades y con el tenor literal del art. 396.1 LSC. De ahí también que si aparecen pasivos sobrevenidos a la cancelación registral, las acciones de los acreedores se deban dirigir contra los socios, mientras que conservan tales acciones frente a la sociedad hasta ese momento (arts. 398-399 LSC), lo que es señal de que la sociedad, una vez cancelada su inscripción, ya no puede soportar reclamación alguna porque su personalidad jurídica se ha extinguido. La interposición de una demanda contra la sociedad cuyos registros han sido cancelados exige, por tanto que, simultáneamente, se pida la nulidad de la cancelación registral y la reapertura de la liquidación si las operaciones correspondientes no se realizaron correctamente y existían deudas con socios o acreedores sin satisfacer al momento de la liquidación (STS 25-VII-2012, contra SAP Madrid 1-IV-2011). No será frecuente tal impugnación una vez que, como dispone el art. 397 LSC, los acreedores pueden dirigirse contra los liquidadores directamente por los daños que hayan resultado para ellos del proceso de liquidación (SAP Madrid 10-II-2011) y el legislador permite que se demande a los socios y administradores. Pero, sobre todo, porque serán de aplicación los límites a la impugnación de la liquidación. Si la liquidación no es ya impugnable, el socio o acreedor insatisfecho habrá de dirigirse contra los socios y administradores en reclamación de su crédito.

Valor contable y valor razonable

Valor contable y valor razonable, real o de mercado deberían coincidir si no existiese incertidumbre alguna respecto a las actividades y los beneficios futuros de la empresa (v., Thomas Piketty, Le capital au XXI Siècle, Paris 2013, pp 298-300). Si los accionistas aportan 100 € que se gastan en construir la factoría, la sociedad tendrá un valor contable de 100 y su valor real o de mercado será de 100. Si pide un préstamo de 50 que destina a comprar maquinaria, el valor contable y el valor real seguirá coincidiendo si se tiene en cuenta que las normas contables obligan a recoger los activos por su valor real o de mercado. Si el valor de la empresa es igual a la suma del valor de sus activos y éstos han de contabilizarse por su valor de mercado, ambos deberían coincidir. 

El artículo 1738 del Código Civil

Nota de Jesús Alfaro: Una entrada anterior ha provocado una animada discusión acerca de la interpretación correcta del artículo 1738 del Código Civil. Así que le he pedido a José María Miquel que escribiera unas pocas líneas para el blog

Artículo 1738

Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

Por José María Miquel

A menudo se apela a la seguridad jurídica como un argumento decisivo al que nadie osa oponer otro. Se supone que nadie sabe lo que es la Justicia, por lo que nadie la invoca como argumento, pero, en cambio, como todo el mundo cree saber lo que es la seguridad jurídica, la apelación a ella se reputa irrebatible.

Sin embargo, de seguridad jurídica se puede hablar en muchos sentidos. Es famosa la contraposición entre seguridad estática y dinámica. La primera protege al propietario, la segunda al adquirente. Pero además también se puede hablar de seguridad jurídica en el sentido de certeza del Derecho.

El sistema jurídico se basa en decidir conforme a las fuentes del Derecho ( art. 1 CC), no conforme a las opiniones de los doctores. Eso sí sería una vuelta al antiguo Derecho Común basado en la autoridad de algunos juristas.

Ahora vayamos a una interpretación del art. 1738 no sólo literal, que es indiscutible, sino sistemática y finalista.

La nueva “presunción de culpabilidad” en la Ley Concursal

Por Gonzalo Sánchez del Cura

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma de la Ley Concursal (“LC”) a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo ha sido la introducción de una nueva presunción de dolo o culpa grave en el ámbito de la calificación del concurso.

Así, según en nuevo apartado 4º del artículo 165 LC, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, según corresponda, cuando:

“Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. […]”

Asegurar los barcos enemigos: una lección sobre razonamiento económico

Asegurar los buques enemigos estaba prohibido en muchos lugares. Por ejemplo, en Barcelona según su ordenanza de 1484. Los holandeses, sin embargo, lo permitían aunque, en el siglo XVII, los Estados Generales aprobaron varias leyes por las que se prohibía asegurar bines pertenecientes a ciudadanos de naciones enemigas concretas y, en general, el comercio con dichos países durante período de guerra… En Inglaterra, sin embargo, asegurar los buques del enemigo siguió siendo lícito y se practicó ampliamente hasta finales del siglo XVIII. 

Asegurar buques enemigos significaba prácticamente que los aseguradores ingleses indemnizaban a los comerciantes de países enemigos de Inglaterra cuando sus barcos eran apresados por navíos de guerra ingleses o por corsarios al servicio del Rey de Inglaterra. En 1783 o el envío hacia o desde esos países , durante las guerras particulares…. En Inglaterra , asegurando que el enemigo seguía siendo legal y se practica ampliamente hasta finales del siglo XVIII. Esto significa que los suscriptores de inglés a menudo recompensados ​​comerciantes enemigas para los buques capturados por buques de guerra y corsarios ingleses. 

En 1783 , el escritor francés Emerigon señaló que " Durante la última guerra entre Francia e Inglaterra el comercio de los seguros no se interrumpió, y continúa de la misma manera durante la presente guerra, los seguros se suscriben a través de agentes y por cuenta de los propietarios de los barcos y, hasta el momento las indemnizaciones correspondientes se han pagado sin dificultad. " ( Emerigon 1783 , p . 105 ). En 1741, se intentó prohibir los seguros de bienes enemigos pero fracasó por la oposición de los aseguradores, que argumentaron que, dado que la suscripción de los seguros era rentable, asegurar bienes enemigos enriquecía al Reino de Inglaterra a expensas de sus enemigos. Hubo una prohibición temporal en 1748 que fue levantada con el tratado de Aix -La- Chapelle y no se puso de nuevo en vigor hasta 1.793. Incluso bajo la prohibición, era lícito asegurar las mercancías situadas en puertos franceses si éstas pertenecían a comerciantes de naciones neutrales y no a ciudadanos franceses

Christopher Kingston, Governance and Institutional Change in Marine Insurance 1350-1850, European Review of Economic History (2014), pp 1-18

Revolución mexicana del Derecho de la Competencia

Alejandra Palacios, Presidenta de la COFECE. Fuente.

El Gobierno mejicano ha presentado una “iniciativa” para reformar la Ley de Defensa de la Competencia del país norteamericano (Ley Federal de Competencia Económica). Soy un gran desconocedor de la aplicación del Derecho de la Competencia en México, pero las noticias acerca del enorme valor que tendría para el crecimiento que México disfrutase de mercados más competitivos no cesan. Lo que está en juego es de una importancia extraordinaria. Los dos monopolistas más famosos del país – y casi del mundo – están en el sector de las Telecomunicaciones (Televisión y Telefonía) y han logrado mantener sus respectivas posiciones de dominio gracias, en parte, a “prometer” que no entrarían en el negocio del otro. Pero ese equilibrio parece haber saltado por los aires y parece que el Gobierno está en mejores condiciones para introducir competencia en ambos mercados. De la propuesta de reforma, destaca la organización administrativa. El Gobierno mexicano no ha elegido la vía española de un supervisor único para los mercados y la competencia y ha mantenido (además de otras agencias supervisoras en sectores específicos) el IFETEL – Instituto Federal de Telecomunicaciones – como watchdog que aplica, igualmente, las normas de Derecho de la Competencia en ese sector. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) se organiza, de modo semejante a la homóloga española, en un departamento de investigación e instrucción y un Consejo decisor formado por 7 comisionados nombrados por el Gobierno previo hearing ante el Senado. De la selección de los comisionados (según se vayan produciendo vacantes) – ¡aprended, Rajoy, Guindos, Soraya y Álvaro! – se encarga un “Comité de Evaluación” que hace una propuesta al Gobierno. Este Comité está formado – según reza el art. 28 de la Constitución – por “los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía”. A un español, también le llama también la atención que las sesiones del Consejo sean públicas salvo que se utilice información confidencial y que vaya a regularse la forma en que los particulares pueden “acercarse” a los comisionados.

La utilidad del análisis coste-beneficio de la legislación

Fuente

“La defensa de los análisis coste -beneficio - tanto para la vida cotidiana como para las políticas públicas - tiene una estrecha relación con una famosa conversación que mantuvieron Thomas Jefferson y George Washington en la época de la fundación de los EE.UU. El primero estaba en Francia durante la Convención Constitucional , y cuando regresó, le preguntó a George Washington para qué se había creado el Senado. Washington respondió con una pregunta aparentemente irrelevante : "¿ Para qué vierte usted el té en un plato " Jefferson respondió : "Para enfriarlo" Y Washington replicó: “Pues, del mismo modo, vertemos la legislación en el plato del Senado para enfriarla"

El análisis coste -beneficio tiene una función similar - ayudar a garantizar que la política esté impulsada no por la histeria o la alarma, sino por un conocimiento completo de sus consecuencias. Pero el análisis coste - beneficio no es sólo un instrumento para reducir el volumen de regulación injustificada. También puede y debe servir de acicate para regular. Si determinados riesgos no producen reacciones viscerales es, en parte, debido a que las actividades que generan tales riesgos no producen imágenes mentales vívidas, y el análisis coste-beneficio puede demostrar que, no obstante, merecen nuestra atención”.

Cass Sunstein

El poder de papá cuando papá ya había muerto

Don Ezequias (demanda a)… su hermano don Jenaro y (a) la entidad Movie Sweet SL, interesando que … se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa celebrado entre los demandados sobre la finca X…. … Don Jenaro actuó en dicha venta - como vendedor- en calidad de mandatario de los propietarios del inmueble, que eran sus padres don Alejandro y doña Ariadna, en virtud de poder notarial que le habían conferido ambos en fecha 8 de marzo de 1977 y que le facultaba para "comprar, vender, permutar y de cualquier otro modo adquirir y enajenar toda clase de bienes muebles e inmuebles", cuando dicho poder se hallaba extinguido por fallecimiento de los poderdantes, circunstancia conocida por el mandatario, habiendo fallecido don Alejandro el día 7 de octubre de 1995 y doña Ariadna el día 22 de marzo de 1996, alegando además que, en todo caso, la compradora no había actuado de buena fe.

¿Sociedad o préstamo?

Responsabilidad solidaria de los socios/prestatarios

D. Luis Manuel (en adelante Sr. Segundo ) interpone demanda de juicio ordinario en reclamación de condena pecuniaria, por importe de 138.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivada de un contrato de sociedad civil constituida verbalmente para comprar una finca, para su explotación, en la que la parte actora aportó una cantidad que fue utilizada por los demandados, D. Juan y D. Pelayo (en adelante, la parte demandada o Sres. Juan - Pelayo ), destinándola a pagar las arras de la compra de la finca, que pusieron a su nombre, siendo posteriormente resuelta dicha compraventa por incumplimiento de los compradores. Subsidiariamente, si se considerara que el vínculo existente entre el actor y la parte demandada fue el de un préstamo, pidió que se condenara a la demandada solidariamente a devolver el mismo. También, subsidiariamente, solicitó la condena de la restitución de aquellas cantidades fundada en el enriquecimiento injusto.

Con estos hechos, hay que decir que el abogado del demandante jugó a seguro. Como la jurisprudencia sobre la sociedad civil no es, precisamente, “constante”, redactó el petitum para no dejar ningún cabo suelto y alegó todos los fundamentos que se le ocurrieron para justificar su pretensión de condena a la devolución de los 138.000 € adelantados por su cliente.

¡Tengas pleitos y los ganes! Prescripción de la acción individual de responsabilidad contra el administrador social

Una sociedad (Medallas Conmemorativas Oficiales MCO) demanda a otra reclamándole una deuda (a AGESA). Pierde en las dos instancias y es condenada en costas y su recurso de casación resulta inadmitido. Tras la firmeza de la sentencia, AGESA reclama a MCO el pago de las costas. MCO está “desaparecida” de facto sin que se hubieran depositado las cuentas en muchos años. MCO carece de patrimonio para hacer frente al pago de las costas. AGESA demanda al administrador de MCO en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad. El administrador alega que dejó de serlo en el año 2001 y, por tanto, que la acción había prescrito en 2005, mucho antes de que se presentara la demanda (en 2010, el Supremo va cada vez más rápido). Sorprendentemente, AGESA pierde en las tres instancias. Dice el Supremo en la Sentencia de 24 de febrero de 2014 que

“la argumentación del recurso no desvirtúa la razón de la decisión de la Audiencia: que en la demanda no se alegó que tras la caducidad de su cargo, el administrador que hasta ese momento lo había sido " de derecho ", lo siguiera siendo " de hecho ". Es irrelevante que de algunos documentos pudieran desprenderse hechos susceptibles de ser considerados como actuaciones del demandado en calidad de administrador de hecho, pues las pruebas sirven para justificar los hechos objeto de las alegaciones, pero no pueden sustituir a tales alegaciones, por lo que carecen de trascendencia las pruebas que versen sobre hechos que no han sido adecuadamente alegados para fundamentar la acción ejercitada

Creíamos que iura novit curia. Si ejercito la acción individual de responsabilidad contra alguien, es porque creo que ese alguien es administrador y si aporto pruebas de que había ejercido como administrador en los últimos cuatro años ¿tengo que decir expresamente en la demanda que quiero que esos documentos se consideren prueba de que el demandado había actuado como administrador de hecho o de derecho?

AGESA hace supuesto de la cuestión, porque basa su argumentación en unos hechos distintos de los considerados probados en la sentencia recurrida, … La sentencia recurrida fundamentó la desestimación de la demanda porque los documentos aportados no argumentaron una imputación en la conducta del Sr. Victorio como administrador de hecho. Tal figura sólo fue planteada e invocada en apelación, como un hecho nuevo, lo que supone una " mutatio belli ", proscrita en nuestro ordenamiento una vez se han deducido los escritos que fijan el objeto del debate, en la demanda y en la contestación ( SSTS núm. 146/2011 de 9 de marzo y núm. 215/2013 bis de 8 de abril ).

A nuestro juicio, los casos en los que un administrador abandona el cargo y “deja” la sociedad descabezada y con un pleito en marcha – con mayor razón si la sociedad es la demandante – no pueden tratarse aplicando, sin más, la doctrina general sobre los administradores de hecho y la prescripción. Es muy difícil que pueda aceptarse que AGESA, que fue demandada por MCO a instancias, suponemos del administrador ahora demandado (si otro es el caso, AGESA debió demandar al administrador que ordenara a MCO presentar la demanda y los recursos), tuviera que soportar el pleito hasta el Tribunal Supremo y, a continuación, verse privada de las costas. AGESA no eligió a MCO para que ésta se convirtiera en su deudora. ¿Quién autorizó en MCO la presentación de la demanda contra AGESA y los recursos correspondientes de apelación y casación? Si la sociedad estaba descabezada desde 2001, ¿los abogados y el procurador de MCO actuaron de forma autónoma? Si el administrador demandado autorizó la presentación del recurso de casación, su responsabilidad por las costas está fuera de toda duda. Porque así lo exige el art. 1902 CC: el administrador de MCO causó un daño a AGESA interviniendo culpa o negligencia al ordenar la presentación de los recursos correspondientes. Y si AGESA presentó la demanda dentro del plazo de un año desde que devino firme la sentencia de la Audiencia Provincial que condenaba en costas a MCO, el administrador debió ser condenado (la sentencia del Supremo no indica la fecha en la que devino firme la sentencia de la Audiencia que había condenado a MCO al pago de las costas). Y, desde el momento en que el administrador autorizó la presentación de la demanda o del recurso de apelación o del recurso de casación, debe considerarse interrumpida la prescripción de su responsabilidad en relación con el pleito correspondiente hasta que se dicte sentencia salvo que el administrador sea sustituido efectivamente por otro que decida respecto de la suerte del pleito. Este es el resultado de las doctrinas erróneas: covert tools are not reliable tools. El Supremo se equivocó en 2001 al extender a la llamada acción individual las reglas de la LSC relativas a la acción social y este caso es un buen ejemplo de las consecuencias. La “política” de las tres sentencias reseñadas no puede ser más preocupante: cedamos los créditos a sociedades insolventes y que demanden ellas, porque no habrá quien responda del pago de las costas. Y obliguemos a empresas decentes a soportar pleitos descabellados.

Gestión de riesgos y responsabilidad de los administradores ¿Cuándo pueden ser responsables los consejeros por asumir riesgos excesivos? (III)

Fuente

No nos ocupamos ahora (ya lo hemos hecho en otras entradas) de la responsabilidad de los administradores por la infracción, por parte de la organización, de las normas legales que rigen su actividad, esto es, lo que se conoce normalmente como cumplimiento normativo. (aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) Pero, como dice Bainbridge,

“gestión del riesgo y cumplimiento normativo no son diferentes en su esencia”

en lo que al enjuiciamiento de la conducta de los administradores se refiere. Es intuitivo que tan arriesgadamente actúan los administradores de una sociedad cuando deciden, por ejemplo, aceptar dinero de fuentes sospechosas o corromper a un funcionario para conseguir un contrato como cuando aceptan cobrar aplazadamente un gran pedido cuyo impago pondría en quiebra a la compañía, sin valorar previamente la solvencia y honradez del que ha efectuado el pedido. Ambos grupos de casos se juzgan bajo el deber de diligencia y en ambos grupos de casos pueden enjuiciarse con los mismos parámetros para determinar si los administradores responden de los daños causados a la sociedad.

Así, como dice Bainbridge, en ambos grupos de casos han de establecerse sistemas de control interno y mecanismos que permitan que la información alcance al Consejo de Administración; en ambos casos corresponde al Consejo la supervisión de la conducta de los ejecutivos y esa supervisión de realiza de forma semejante y en ambos casos la conducta debida por parte de la compañía es el establecimiento de un sistema de control interno que permita prevenir, detectar y sancionar las infracciones de las normas legales o de la política empresarial al respecto del riesgo tolerado.

Sancionar al grupo para inducir el cumplimiento individual

Lattice House, King's Lynn (1450)

En 1292 un comerciante de Londres llamado Lucas fue denunciado por largarse sin pagar y a hurtadillas de la Feria de Lynn donde había comprado mercancías por valor de 31 Libras a un comerciante alemán. Tampoco compareció ante el tribunal mercantil que había de juzgarle de acuerdo con los usos comerciales. El resultado es que los demás comerciantes, cuando supieron de los hechos, se negaron a vender mercancía a los comerciantes de Londres si no era al contado… Lucas consiguió huir de Lynn y, finalmente, llegó a Londres con el comerciante alemán siguiéndole los pasos. Temerosos de su reputación, los comerciantes londinenses pidieron y lograron que se encarcelara a Lucas en la Torre de Londres

Hall, H., ed. (1932). Select Cases Concerning the Law Merchant, III. London

… en 1458 un pirata genovés capturó dos navíos ingleses cerca de Malta. El gobierno inglés represalió encarcelando a todos los comerciantes genoveses que había en Inglaterra y embargando sus bienes hasta que aceptaron pagar una indemnización de £6,000

“Se ordena que en ninguna ciudad, pueblo feria o mercado, un forastero que sea súbdito del reino pueda ver embargados sus bienes por un crédito del que no sea deudor o fiador” (1285)

Christopher Kingston, "Governance and Institutional Change in Marine Insurance, 1350-1850", European Review of Economic History 18(1), February 2014.

“(Cuando) los incumplidores huían crecientemente de sus comunidades…, la respuesta fue una evolución del criterio personal de Derecho aplicable al criterio territorial” Además, la responsabilidad colectiva deja de funcionar cuando la reputación como cumplidores/incumplidores de los miembros de la colectividad se vuelve heterogénea. Los incumplidores obtienen un free ride a costa de los cumplidores. Se produce un fenómeno de selección adversa y es que los cumplidores abandonan el grupo. 

Greif, Avner. 2006. "History Lessons: The Birth of Impersonal Exchange: The Community Responsibility System and Impartial Justice." Journal of Economic Perspectives, 20(2): 221-236.

V., también, Maura Fortunati, The Law of Fair, between lex mercatoria and ius mercatorum nota 16 sobre la rapresaglia

Collective inter-guild reprisals existed, but progressively lost out to superior alternatives, the generalized institutions for commercial contract enforcement ... Inter-guild reprisals were widely disliked by medieval merchants themselves, since they harmed entire communities of long-distance merchants and increased the risks of trade for innocent third parties... These serious disadvantages were widely recognized by contemporaries,who sought to limit or abolish the reprisals system as soon as trade began to expand after c. 1050 ... When collective reprisals were invoked, they were fully embedded into the public legal system as a final stage in a series of formal steps based on consulting written records, mobilizing sureties, invoking arbitration panels, and litigating in public law-courts ... Collective reprisals against the communities of offenders were an ancient practice reaching back into antiquity ... What was new in the medieval Commercial Revolution was the gradual and uneven attempt to circumscribe collective reprisals within formal, public legal proceedings 

 Ogilvie, Sheilagh and Carus, André W., Institutions and Economic Growth in Historical Perspective: Part 1 (June 25, 2014)