La interpretación de los contratos de societas

 

Al margen de la sociedad depublicanos – societas vectigalis – las sociedades en Derecho Romano (societates universorum bonorum, societates negotiationis, societas unius rei) son puras relaciones obligatorias entre los socios que, hacia fuera, no aparecen como societas. Son los socios los que aparecen en el tráfico como sujetos de derecho.

Meissel cuenta que en Egipto se encontró un documento que recogía un contrato de sociedad celebrado entre un socio capitalista y un socio de industria que tenía por objeto el transporte de viajeros comerciales desde y al “Gran Oasis” en los años 319 y 320 de nuestra era. La duración del contrato de sociedad no estaba pactada pero su carácter anual estaba fuera de toda duda porque era lo usual. En el papiro se incluye una regla sobre el reparto de ganancias (una vez recuperado por el socio capitalista lo aportado, las ganancias se reparten a medias entre éste y el socio industrial). El reparto igualitario – dice Meissel – era la regla por defecto. Se admitía la atribución a un tercero de la función de distribuir las ganancias entre los socios pero, a través de la actio pro socio, el socio descontento podía impugnarla si el tercero no había actuado con arbitrium boni viri, esto es, conforme a equidad. Si las partes se remitían a un tercero para que determinara la parte de cada uno en la sociedad y este tercero fallece antes de emitir su decisión, entonces el contrato de sociedad es ineficaz porque no hay forma de determinar qué corresponde a cada socio. La voluntad de ese tercero es una condición suspensiva. La validez del contrato se hace depender de un hecho futuro e incierto, a saber, que el tercero designado emita su declaración de voluntad sobre la parte de cada socio en la sociedad. El Código civil español recoge, 1600 años después, reglas similares (art. 1689 p. ej.). Sobre el caso de la cuadriga y la posible calificación como societas o como venta conjunta por parte de dos vendedores v., esta entrada.

Luego analiza los casos dudosos de sociedad (contrato estimatorio: se entrega una mercancía a alguien para que la venda debiendo éste entregar al dueño de la mercancía un precio mínimo y reteniendo el exceso que hubiera logrado en la venta; se entrega un fundo a un agricultor para que introduzca mejoras con su trabajo y luego se vende el fundo debiendo el socio industrial entregar una parte determinada del precio al dueño original del fundo). Meissel dice que pueden clasificarse como sociedades y que los romanos aceptaban que, aunque la regla general es que las aportaciones de los socios al fin común se deben valorar en el momento de celebrar el contrato, cuando se trata de una aportación de industria – trabajo, tal valoración ex ante no es posible y sólo puede determinarse su valor a posteriori si se logra el objetivo perseguido al constituir la sociedad. Esto es muy importante. Las dificultades para valorar el trabajo nos 'persiguen' a los juristas en el siglo XXI tanto como en el siglo XVII o en el siglo IV.  

Franz-Stefan Meissel, Id quod actum est beim römischen Gesellschaftsvertrag, Fs Herbert Hausmaninger,  Viena 2006, 177-193

Brechas tecnológicas, comercio y renta

Foto: Pedro Fraile 

Comprender los orígenes de las diferencias de renta per cápita entre países es una de las preocupaciones centrales de la economía. La medida en que la geografía de la innovación contribuye a la desigualdad internacional depende de la velocidad a la que las tecnologías se difunden a través de las fronteras nacionales. Cuando la difusión de las innovaciones vía imitación es rápida, la brecha tecnológica entre países innovadores y países imitadores es pequeña, mientras que cuando la difusión es lenta, la ventaja de los creadores de conocimiento se amplía. Sin embargo, los datos sobre la importancia cuantitativa de las brechas tecnológicas son escasos. 

Al construir un modelo cuantificable de innovación y adopción en economías abiertas, este trabajo desarrolla una nueva metodología para estimar la importancia de las brechas tecnológicas internacionales a la hora de explicar las diferencias de renta entre países. En lugar de tratar la productividad como un residuo, el documento muestra cómo el tamaño de las brechas tecnológicas puede inferirse a partir de datos sobre la intensidad de la innovación y el comercio bilateral. 

Los países más innovadores tienen una ventaja comparativa en las industrias más dependientes de la innovación y, cuando la dependencia de la innovación es mayor, las diferencias salariales y de renta internacionales debidas a diferencias en la eficiencia de la I+D son mayores. 

El análisis contrafactual implica que la eliminación de las diferencias de eficiencia en I+D dentro de la OCDE aumentaría los salarios en relación con Estados Unidos en torno a un 20% para el país medio. Además, la eficiencia en I+D representa entre un cuarto y un tercio de la dispersión salarial nominal y aproximadamente el 15% de la dispersión de la renta real per cápita en la OCDE. El análisis empírico también revela que existe una heterogeneidad sustancial en la dependencia de la innovación entre industrias, lo que implica que las diferencias en la eficiencia de la I+D son una fuente importante de ventaja comparativa ricardiana.

Sampson, Thomas, 2023, Technology Gaps, Trade, and Income. American Economic Review, 113 (2): 472-513.

IX SEMINARIO DE DERECHO DEPORTIVO UAM “FEDERACIONES DEPORTIVAS Y LIGAS PROFESIONALES” JUEVES, 9 DE FEBRERO DE 2023 SALÓN DE GRADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO

 

10:00 h. Presentación: Prof. Dr. Juan Arrieta Martínez de Pisón, Decano de la Facultad de Derecho.

10:15- 11:10 h. Prof. Dr. Jorge Agudo González, Catedrático de Derecho Administrativo (UAM).

Federaciones Deportivas y Ligas Profesionales

11:15-11:40 h. Pausa-café

11:45-13:10 h. Encuentro con el Prof. Dr. Jesús Alfaro Águila-Real, Profesor Titular de Derecho Mercantil (UAM)

Conversación sobre el modelo europeo de competición profesional en perspectiva comparada con el norteamericano

13:15 h. Mesa redonda:

Prof. Dr. Ángel Menéndez Rexach, Catedrático de Derecho Administrativo (UAM). Moderador.

Prof. Dra. Susana Quicios Molina, Catedrática de Derecho Civil (UAM).

Prof. Dr. Miguel María García Caba, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid y Vicesecretario General de la Real Federación Española de Fútbol.

D. Pedro Calleja Pueyo, Abogado del ICAM y Economista

DIRECCIÓN:

Prof. Dr. José Luis López González, Profesor Titular de Derecho Constitucional.

Prof. Dr. Alfonso Iglesias Velasco, Profesor Titular de Derecho Internacional Público.

Los católicos votaban según las instrucciones de sus obispos. Los protestantes votaban a los nazis

Nuestro análisis confirma que la religión es el predictor empírico más importante de las cuotas de votos del NSDAP. De hecho, la composición religiosa de las circunscripciones explica una mayor proporción de la variación geográfica en la participación del voto nazi que todas las demás variables disponibles, ya sea individualmente o combinadas.

¿Por qué el NSDAP tuvo un mal desempeño en las regiones católicas? ¿Las políticas agrícolas del partido tenían poco atractivo para los agricultores? ¿Eran más propensos los electores protestantes mayoritarios a respaldar a los nazis porque fueron más afectados por la depresión económica? ¿O, como el propio Hitler creía, los católicos comunes se abstuvieron de apoyar a los nazis porque fueron instruidos para hacerlo por el clero?

En la última fase de la República de Weimar, nadie de posición pública se opuso a los nazis con más vehemencia que la Iglesia Católica y sus dignatarios. Proporcionamos evidencia directa en apoyo de la idea de que la influencia de la Iglesia contribuyó a la resistencia de los católicos comunes. Para hacerlo, nos basamos en un conjunto de datos novedoso que nos permite localizar geográficamente a los miembros del clero que ignoraron las directivas de sus obispos y, en cambio, simpatizaron abiertamente con los nazis. Mostramos que católicos y protestantes votaron mucho más parecidos en esos entornos…. Además, encontramos que después de que los obispos católicos renunciaron a su oposición y tomaron una posición favorable a Hitler, la resistencia relativa de los feligreses también se derrumbó.

Jörg L. Spenkuch, Philipp Tillmann,  Elite Influence? Religion and the Electoral Success of the Nazis, 10 August 2017

El Supremo corrige la valoración de la prueba realizada por la Audiencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2023.

D.ª Ascension interpuso una demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad contra D.ª Adolfina que concertó con el esposo fallecido de aquella, D. Isidoro , el 1 de mayo de 1984, un contrato de arrendamiento sobre la vivienda del bajo, puerta única, de la CALLE000 , núm. NUM001 , de la localidad de Premiá de Mar, en la provincia de Barcelona. En la demanda, presentada el 14 de septiembre de 2018 en el servicio común de registro y reparto de los juzgados de Mataró, la Sra. Ascension alegó que la arrendataria demandada había incumplido su obligación de pago de la tasa de basuras, pactada en la cláusula cuarta del contrato suscrito, desde el año 2014; que adeudaba, a la fecha de la demanda, la cantidad de 480 euros; y que no cabía la enervación de la acción de desahucio al habérsele requerido el pago, con dos meses de antelación, a través de un burofax remitido el 18 de enero de 2017 con su correspondiente acuse de recepción.

No se discute que la recurrida estaba contractualmente obligada al pago de la tasa de basuras, conforme a lo dispuesto en la condición cuarta del contrato de arrendamiento concertado. Ni que la recurrente reclamó por las de los años 2014 a 2016 a través de un requerimiento remitido por burofax que fue entregado a la recurrida el 23 de enero de 2017 y al que esta contestó con otro en el que, sin negar su insatisfacción, manifestaba que no había recibido los justificantes de pago y que, además, existía un pacto con el antiguo propietario que le eximía del abono de la tasa de basuras a cambio de un incremento de la renta superior al que le correspondía según el IPC y que se le venía liquidando.

La inaplicación del art. 101 LAU de 1964 resulta de lo anterior, que pone de manifiesto que lo pretendido por la recurrente no era el ejercicio de su facultad para elevar la renta o conceptos que a la misma se asimilan, sino el pago por la recurrida de la cantidad adeudada por tasas de basura al que contractualmente estaba obligada, que fue lo que se le reclamó, en relación con las correspondientes a los años 2014, 2015 y 2016, a través del burofax del que se le hizo entrega el 27 de enero de 2017 y que no es dable equiparar a la notificación del art. 101.2.1.ª LAU de 1964, que es la que el arrendador debe realizar por escrito al inquilino o arrendatario comunicándole, no la cantidad que adeuda, sino la que, a su juicio, debe pagar como aumento de la renta y la causa de ello.

El régimen del art. 101 no se puede imponer al arrendador, desviado de su finalidad ( sentencia 578/2022, de 26 de julio), y retrasando el cumplimiento de obligaciones asumidas en el contrato, por el simple hecho de que el arrendatario rechace pagar las cantidades asimiladas a la renta a las que resulta obligado alegando que al requerimiento de pago no se han acompañado los correspondientes justificantes o que existe un pacto que le exime de satisfacerlas, lo que, por otro lado, y dada su inconsistencia (para qué los justificantes si está eximido del pago), no deja de ser paradójico.

: (i) el recurso extraordinario por infracción procesal solo se puede fundar en los motivos tasados que se enumeran en el art. 469 LEC entre los que no figura el error en la valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para la primera y la segunda instancia y se cuidó de no convertir al Tribunal Supremo en una tercera instancia; (ii) sin embargo, con fundamento en el art. 24 CE, como garantía del juicio justo y por el cauce del art. 469.1.4.º LEC, cabe corregir las valoraciones probatorias que contravengan el canon de racionalidad que debe presidir la adopción de cualquier decisión judicial conforme a lo exigido por el Tribunal Constitucional para que se respete el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; (iii) dicho canon se contraviene por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de la prueba o cuando esta incurre en errores fácticos de constatación objetiva y trascendencia acreditada en la decisión del proceso que resultan patentes, manifiestos, evidentes o notorios e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. En el presente caso, la Audiencia Provincial sostiene que la recurrente reclamó por las tasas de basura de los años 2014 a 2016 a través de un requerimiento de pago remitido por burofax que fue entregado a la recurrida el 23 de enero de 2017 y al que esta contestó con otro que fue enviado el 16 de febrero de 2017, es decir, dentro de los treinta días siguientes.

Sin embargo, la documentación de Correos pone de manifiesto de forma inequívoca que lo que la Audiencia Provincial afirma sobre el burofax de la arrendataria no es correcto. El 16 de febrero de 2017 es la fecha en la que está datada la carta que se remitió por dicho medio, no la fecha en la fue enviada, lo que tuvo lugar, como dicha documentación evidencia, el 23 de marzo de 2017, produciéndose su entrega al día siguiente, lo que también se deduce de forma clara y palmaria de la misma documentación. En definitiva, la contestación de la recurrida al requerimiento de pago de la recurrente no se envió (ni entregó), como afirma la Audiencia Provincial, dentro de los treinta días siguientes, sino dos meses después.

Llegados a este punto, es claro, también, que la consignación por la recurrida de la cantidad reclamada dentro del plazo para contestar a la demanda no puede tener como efecto la enervación de la acción de desahucio, que se excluye, conforme a lo declarado por nuestra doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia 493/2022, de 22 de junio) y a lo dispuesto por el párrafo segundo del art. 22.4 LEC, cuando entre el requerimiento previo de pago y la presentación de la demanda transcurren, como en el presente caso, los treinta días a los que se refiere el precepto sin que el pago se hubiese efectuado.

Aprende con Matt Levine sobre cómo funcionan las bolsas

¿Para qué sirven las bolsas? Así lo explica el columnista de Bloomberg (¿cuánto tardará en convertirse en un bloguero de Substack?): para que la oferta y la demanda del bien o derecho que se intercambia en un mercado “se encuentren”. Se reducen así los costes de realizar los intercambios de esos bienes o derechos. En otra ocasión lo explicaré en detalle. Ahora, lean cómo explica Levine las distintas formas de conectar oferta y demanda que tienen las Bolsas.

El problema básico del mercado de valores es que mucha gente quiere comprar acciones, y mucha gente quiere vender acciones, pero no al mismo tiempo. Es posible que desee comprar 1,000 acciones de Wells Fargo & Co., y es posible que desee vender 1,000 acciones de Wells Fargo dentro de cinco minutos. Nuestros deseos coinciden, pero no a tiempo, por lo que no podemos comerciar entre nosotros.

Dice Levine que hay tres formas de lidiar con este problema. Pero en realidad, son dos. La primera (anunciar que quieres vender y esperar a que aparezca un interesado en comprar) es la propia de cualquier mercado, no la específica de los mercados de valores (“no es así como funcionan los mercados bursátiles”). Así es como funciona Idealista o como funciona Amazon o como funciona el mercado de la plaza mayor. Los oferentes muestran sus mercancías y los demandantes “se pasan por ahí”.

Las dos formas – los dos tipos de mercados bursátiles – de organizar las bolsas son las siguientes:

1. Unos intermediarios, llamados en inglés “market makers” y en español “creadores de mercado” se ‘colocan’ entre vendedores y compradores asegurando a ambos que encontrarán a quién vender y a quién comprar respectivamente. Es decir, ponen un puesto en la bolsa y anuncian que comprarán cualquier acción a un precio determinado y que venderán cualquier acción a un precio determinado. Como esos kioscos que hay en los aeropuertos y que cambian divisas. Ya pueden suponer que el creador de mercado ofrece comprar a un precio inferior al que se ofrece a vender las acciones.

Pido comprar 1000 acciones, y algún creador de mercado electrónico me vende instantáneamente a $ 45.01 por acción; Cinco minutos más tarde, usted pone su orden para vender 1000 acciones, y el creador del mercado electrónico le compra instantáneamente a $ 44.99. Cada uno de nosotros ha pagado efectivamente un centavo por acción por la "inmediatez", el servicio que el creador de mercado proporcionó de permitirnos comerciar instantáneamente en lugar de esperar a encontrarnos. El creador de mercado no es, en cierto sentido, un verdadero inversor como usted y yo, y generalmente no tendrá una visión profundamente informada sobre el valor de las acciones: su trabajo es comprar y vender rápidamente, entregar la mercancía y recibir el diferencial entre los $ 45.01 que me cobra y los $ 44.99 que le paga.

2. La Bolsa de Madrid no funciona así. Así funciona el NASDAQ. La Bolsa de Madrid y la de Nueva York funciona de otra manera. Lo que hace es avisar a compradores y vendedores que “acudan” a realizar sus intercambios en un momento y lugar determinado. Es decir, conecta oferta y demanda directamente, sin intermediarios.

La bolsa de valores podría decir: "Oye, todos los que quieran comprar o vender acciones de Wells Fargo, vamos a hacer un gran intercambio de acciones a las 9:30 a.m. mañana. Envíe sus órdenes, y las emparejaremos y dejaremos que todos operen al mismo precio al mismo tiempo".

¿Cuál es mejor? Dice Levine que el primer método tiene un inconveniente: los creadores de mercado no están dispuestos a comprar cualquier cantidad de acciones o a vender cualquier cantidad de acciones a ese precio que anuncian, de manera que, aunque proporcionan liquidez, ésta es insuficiente para los que quieren comprar o vender un gran número de acciones. O sí, pero entonces el precio no será el anunciado. Si alguien quiere vender una gran cantidad de acciones (un inversor institucional – una compañía de seguros, una gestora de fondos de inversión –)

la acción bajará de precio estrepitosamente a medida que su operación se coma todas las ofertas de compra de los creadores de mercado… Luego, la acción se recuperará, porque su valor no ha cambiado realmente; Es solo que no había suficientes órdenes de compra en el libro para ejecutar esa operación tranquilamente. Esto a veces se llama un error de "dedo gordo", porque la única excusa para ello es que su dedo es demasiado grande para presionar el botón correcto.

Según cómo se tramitan las órdenes – “vender a lo que esté”, “vender a un precio determinado” – se realizan por la Bolsa “subastas”.

La subasta de apertura es particularmente interesante. Intuitivamente, el mercado de valores cierra a las 4 p.m. y abre a las 9:30 a.m. del día siguiente. Pero los hechos que afectan a la cotización suceden entre las cuatro y las 9: las noticias, las empresas anuncian beneficios y fusiones, los administradores de fondos y los comerciantes minoristas se quedan despiertos toda la noche leyendo informes de investigación y deciden comprar algunas acciones por la mañana. La mayoría de los días, la mayoría de las acciones abrirán a un precio que está bastante cerca del precio al que cerraron el día anterior. Pero a veces habrá grandes saltos: si las acciones de una empresa cierran a las 4 p.m. a $ 45 (es decir, el precio en la subasta de cierre es de $ 45), y luego anuncia ganancias buenas o malas a las 4:15, podría abrir a $ 50 o $ 40 a la mañana siguiente (es decir, el precio en la subasta de apertura será mucho más alto o más bajo).

La subasta de apertura es donde ocurre el descubrimiento de precios del día: todos los inversores "reales", administradores de fondos de pensiones y de inversión… han actualizado sus ‘opiniones’ sobre las acciones durante la noche, y luego se reúnen a las 9:30 en la subasta de apertura y calculan cuál es el precio de mercado.

La liquidez está garantizada por la subasta, puesto que vendedores y compradores saben que el precio que resulte de esa subasta será “un buen precio”, esto es, incorporará la información que tienen sobre la acción todos los participantes en el mercado (la información se ha hecho pública y es ‘conocimiento común’ durante la noche). De manera que, dice Levine, no se necesita a los market makers. Estos cumplen otra función. La de proporcionar liquidez a los pequeños inversores y ‘parasitan’ de los precios formados en esas subastas.

¿Qué pasa si no se ‘celebra’ la subasta inicial del día? Que los precios no informan del valor de las acciones.

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Una regulación eficiente de los pactos de no competencia postcontractuales para trabajadores cualificados

 

 Alrededor del 64% de los ejecutivos de las empresas que cotizan en bolsa han firmado pactos de no competencia postcontractuales. Además, estos acuerdos han calado en mercados laborales más amplios. Un estudio de Prescott, Bishara y Starr (2016) indica que unos 30 millones de trabajadores (aproximadamente el 18% de toda la población activa en EEUU) están sujetos a este tipo de restricciones. 

La autora avanza en el estudio de los efectos agregados de los pactos de no competencia que examinara ya en un artículo de 2017 -resumido en esta entrada-. En este artículo de 2022, elabora y aplica un modelo en el que estos pactos generan una externalidad negativa (sobre los trabajadores y, sobre todo, sobre los nuevos entrantes en el mercado)

Los efectos anticompetitivos de estos contratos son preocupantes: la movilidad laboral restringida impide la reasignación de los trabajadores a empleos más productivos e inhibe la entrada de nuevas empresas. Los empresarios, por el contrario, argumentan que los pactos de no competencia ofrecen la protección que necesitan para llevar a cabo inversiones.

y una externalidad positiva: los nuevos entrantes se benefician de las inversiones del primer empleador en el capital humano de lostrabajadores.

Introduzco una inversión endógena en el capital humano de los trabajadores, que es transferible a futuros empleos..... Los futuros empleadores también tienen cierto poder de monopsonio y pueden apropiarse parcialmente de la retribución. Por lo tanto, aparece una externalidad positiva de la inversión en los entrantes. Mientras la empresa actual pague el coste, la inversión tiende a frenarse. En consecuencia, los contratos de no competencia permiten a los empresarios titulares apoderarse de una parte de los beneficios externos y realizar más inversiones.

La conclusión es que hay que sopesar la envergadura de la externalidad negativa con la externalidad positiva para elegir la mejor política legislativa. 

A pesar de ser bilateralmente eficiente, "laissez-faire" es socialmente ineficiente. Los incumbentes  pretenden extraer la mayor renta posible del excedente social de la reasignación de trabajadores y no tienen en cuenta la parte captada por los empleadores entrantes. 

Desde el punto de vista del bienestar social, sobreextraen la renta fijando una duración excesivamente larga y bloqueando demasiadas oportunidades externas. El legislador puede intervenir limitando la duración de la cláusula de no competencia para recuperar más ganancias de reasignación... En la misma línea que la duración excesiva, existen demasiados contratos que incluyen el pacto de no competencia respecto del óptimo.

Como con los jugadores de fútbol, el trabajador y el empleador inicial fijan una cantidad excesiva para que el primero pueda comprar "su libertad" y trabajar para otro empresario que, naturalmente, debe hacerse cargo del pago de dicha cantidad lo que reduce el volumen de reasignación de trabajadores a puestos de trabajo donde son más valiosos.

Lo más interesante es 

Los datos revelan que los contratos de no competencia generan una disminución considerable de la movilidad de los ejecutivos y un efecto relativamente leve en la inversión de las empresas. Ambas magnitudes aumentan con el grado de exigencia de cumplimiento efectivo de estas cláusulas. En los estados con mayor grado de aplicación, los ejecutivos sujetos a cláusulas de no competencia tienen alrededor de un 1,8% menos de probabilidades anuales de separarse de sus empresas, frente a una tasa de separación sin restricciones del 8,5%. Cuando aumenta en un 1% la proporción de ejecutivos sujetos a cláusulas de no competencia, la tasa de inversión de la empresa en capital inmaterial aumenta en un 0,017%.

Y sobre todo que la introducción de un pacto de no competencia altera la fijación del salario. Para que el trabajador lo acepte, el empleador ha de ofrecer un salario más alto - o sea, que el mercado funciona y precia el pacto de no competencia - 

pero experimenta un crecimiento salarial menor... el salario inicial de los ejecutivos sujetos a cláusulas de no competencia es un 13% (o 130.000 dólares a precios de 2010) más alto que el de los que no tienen dicha cláusula, pero su salario crece un 1% menos anualmente durante los diez primeros años de permanencia... 

Y sopesando la externalidad positiva con la negativa, la autora concluye que 

el óptimo social presenta un tope de duración de 1,6 meses y muy pocos agentes que firmen cláusulas de no competencia,

De modo que se lograría casi el óptimo social si, como pretende hacer ahora el Gobierno norteamericano se prohíben totalmente los pactos de no competencia postcontractual. 

Por ejemplo, en un régimen de plena aplicación similar al de Florida, ambas políticas lograrían una ganancia de bienestar del 2,25% en relación con el resultado del laissez-faire..

En fin, las cláusulas de no competencia tienen otros efectos como el de repartir los riesgos eficientemente "al restringir las oportunidades externas de los trabajadores". 

Por otro lado, los pactos de no competencia pueden retrasar o impedir la formación de "clusters", de zonas en las que se acumulen las empresas de un sector: 

Mientras que el canal del riesgo compartido podría atenuar mi conclusión, el canal de la aglomeración podría reforzarla"

Liyan Shi, Optimal Regulation of Noncompete Contracts, 2022

La fracción de la sociedad más inteligente aporta desproporcionadamente al bienestar social

Según la teoría de la fracción inteligente, el grosor de la cola derecha es especialmente importante (La Griffe du Lion, 2002; Rindermann et al., 2009). Esta teoría se basa en la observación de que los logros humanos suelen seguir una distribución similar a la ley de potencia, en la que una pequeña minoría de personas muy inteligentes aporta la mayor parte de los inventos, la investigación científica y la creación de riqueza. En este estudio, llevamos a cabo una reevaluación exhaustiva de esta teoría, abarcando más de 60 variables de resultado diferentes, así como múltiples especificaciones. Independientemente de cómo analizáramos los datos, había pruebas de que la capacidad de la clase intelectual tenía una validez incremental por encima de la capacidad media. Este fue el caso tanto de las nuevas variables de resultado como de las que se habían estudiado anteriormente 

Un valor alto indica que un país tiene relativamente más personas inteligentes de lo que cabría esperar de su capacidad media. Esto puede ocurrir cuando la población de un país determinado comprende dos subpoblaciones con niveles medios de inteligencia diferentes, como en varios países africanos donde las minorías europeas o asiáticas dominan el sector empresarial (Lynn, 2008) 

... financiar la educación de élite puede ser la forma más eficaz de impulsar el rendimiento nacional

 Kirkegaard, Emil O. W. & Carl, Noah. (2022). Smart Fraction Theory: A ComprehensiveRe-evaluation. Comparative Sociology. 21. 677-699

El opio, el sobreendeudamiento, las cripto y las NFT

Escribe Jaron Lanier en Tablet (vía el siempre interesante Arnold Kling)

… el año 2022 fue el de la locura por Web3 y NFT. Si no recuerda de qué se trataba, tranquilícese porque nadie lo sabía con certeza. Web3 fue un movimiento vago que incluyó NFT; Las NFT eran algo así como tarjetas coleccionables virtuales con firmas digitales virtuales.

Con frecuencia me encontraba tratando de disuadir a gente de comprar NFT. Eran gente normal, sin ahorros significativos que poder despilfarrar. Les explicaba que sólo unos pocos, los primeros que entraron en el juego podían hacerse ricos con estas cosas y que el último tonto se murió ayer por la tarde de manera que ya no quedaría nadie a quien revender tu NFT por un precio superior al que pagaste por ella. Cuando les decía estas cosas, mis interlocutores me miraban con ojos de abducido por una secta, llenos de esperanza.

Es evidente que estafas de este tipo las ha habido siempre. Pero esto era algo distinto. Tenía algo de religioso. Las NFT fueron un cruce entre una lotería y el evangelio de la prosperidad, que sostiene que la riqueza y la piedad son la misma cosa. Cuando traté de salvar a la gente de ser estafada, fue como si estuviera atacando su religión. No estaban enojados; Se compadecieron de mí.

No son solo las víctimas de estafas NFT. Los multimillonarios tecnológicos pueden tener la misma mirada en sus ojos. Incluso lo entiendo de vez en cuando. Estamos mirando a la tecnología como religión.

El mismo mecanismo psicológico está detrás de las epidemias de opiáceos (el nuevo opiáceo no es adictivo: Nunca nos cansaremos de engañarnos en relación con el opio) y de las olas de sobreendeudamiento hipotecario (esta vez, los precios de los pisos van a subir: ¡ Maldita deuda! y Creencias heterogéneas y burbujas, Por qué el endeudamiento infla las burbujas) y siempre será posible encontrar a alguien a quien vender cuando hayan subido de precio porque hay mercados líquidos (cripto, titulización La crisis financiera y la reputación corporativa. A propósito del último libro de J. Macey).

Se seguirán produciendo – con graves daños sociales – porque en todas estas “epidemias”, los costes y los beneficios andan muy mal repartidos. Aunque los costes sociales sean estratosféricamente más elevados que los beneficios privados, basta para que los humanos “lo vuelvan a intentar” que esos beneficios se concentren en los que ponen en marcha el nuevo “intento”.

El Supremo sienta doctrina en materia de retención de beneficios.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023. Resuelve el recurso contra la excelente sentencia de 25 de marzo de 2019 de la Audiencia de la Coruña de la que me ocupé en su momento. El Supremo aporta matices en lo que se refiere al carácter “incompleto” del acuerdo social anulado por abusivo y a la “discrecionalidad” judicial para fijar qué parte de los beneficios debe repartirse cuando la decisión de la junta es anulada.

1º Retener los beneficios sin justificación durante dos ejercicios es suficiente para calificar el segundo acuerdo de aplicación del resultado como abusivo en el sentido del art. 204.1 III LSC:

La sentencia recurrida ha estimado la impugnación de los acuerdos relativos al destino de las ganancias obtenidas por la sociedad en los ejercicios 2014 y 2015 a reservas, y lo ha hecho por haber apreciado que estos acuerdos se habían adoptado con abuso de la mayoría, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC…

Es muy ilustrativo que el estudio del Grupo de Expertos del año 2013, del que surgió la propuesta de esta reforma legal, al explicarla hace referencia a una relación de supuestos a los que podía afectar la norma, entre los que se menciona la "opresión de los accionistas minoritarios mediante prácticas recurrentes de no distribución de dividendos...".

… la propia norma… requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios.

Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente. En el motivo se niega la concurrencia del primer requisito, pues el recurrente entiende que el acuerdo de destinar a reservas los beneficios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015 respondía a una necesidad impuesta por el acuerdo de refinanciación de las sociedades del grupo, en el que también participaba como "acreditada" GSS Atlántico….

… como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal la participación de GSS Atlántico como "acreditada" en el acuerdo de refinanciación es muy reducida, sobre todo si se pone en relación con el resto de las sociedades del grupo que realmente son las destinatarias de la refinanciación. La participación de GSS Atlántico como "acreditada" se limita a una línea de avales del Banco Pastor, que cubría un máximo de 415.000 euros. Al margen de que no consta el uso de esos avales y que el acuerdo de refinanciación se cumplió en el año 2018, lo relevante en este caso es que la obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los "acreditados" pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las "acreditadas", y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces.

A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una "necesidad razonable" no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa "injustificada" para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.

Como muy bien apreció la Audiencia, estamos ante un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique.

4. En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión.

2º El juez puede ordenar el reparto de dividendos como consecuencia de la anulación del acuerdo que prevé destinar los beneficios a reservas:

En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.

De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria ("aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado") y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo d3 aplicación del resultado si se aprueban las cuentas ("La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado"); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que "los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado".

Y, aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación.

Frente a la pretensión del minoritario de que resultaba improcedente el destino de los beneficios a reservas voluntarias y que, por el contrario, debían destinarse íntegramente a dividendos, la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados en los ejercicios de 2014 y 2015. Razón por la cual, es razonable entender que si solo resultaba pertinente destinar a reservas voluntarias el 25%, el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia.

En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia. Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.

¡Ay Francia! que fue la madre del Derecho Privado contemporáneo

 

En un documento relativo al nombramiento de un consejero-delegado, el socio único de una sociedad anónima simplificada estableció que el consejero tendría derecho a una indemnización si era removido de su cargo sin causa. En el acta de socio único en la que se recogía el nombramiento como administrador se hacía referencia a ese documento. En los estatutos de la sociedad se preveía que el consejero delegado podía ser destituido sin causa y sin indemnizaciónEl consejero delegado fue destituido sin indemnización y demandó.

Según informa ILO, la Cour de Cassation francesa, en un alarde de formalismo indescriptible, ha dado la razón a la sociedad confirmando que el documento acordado entre el consejero y la sociedad no puede prevalecer sobre los estatutos sociales en la Sentencia de 12 de octubre de 2022.

Operaciones vinculadas entre el administrador y la sociedad

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2022.

… En el caso objeto del recurso no hay duda de que la dación en pago, por sus características y su importancia económica, es una de estas transacciones respecto de las que se establece el deber de abstención del administrador.

(el socio y administrador había dado en pago de unos créditos que tenía la sociedad contra él unos inmuebles de su propiedad). El Supremo dice que esa transacción requería de la abstención del socio afectado (estaba, claramente, en conflicto de interés ya que estaba a los dos lados de la transacción: era el deudor de la sociedad y, como socio-administrador, estaba aceptando el pago mediante la entrega de los inmuebles) pero, naturalmente, que para dispensar al administrador de la obligación de abstenerse no es necesario que el conflicto sea “inevitable” (porque, se razonaría, si el conflicto fuera evitable, lo que tenía que hacer el administrador es evitarlo). Por tanto, la sociedad puede permitir al socio conflictuado votar. Pero es “ir para nada”. Si se le permite votar, a sabiendas del conflicto en el

Los requisitos de la dispensa son de carácter procedimental (fundamentalmente, qué órgano social y cómo ha de otorgar la dispensa) y sustantivo (fundamentalmente, los de equidad y transparencia)…. Por tanto, en principio la junta de socios podía dispensar al administrador de su deber de abstenerse de celebrar con la sociedad transacciones como la dación en pago cuestionada.

Obsérvese que la obligación de abstenerse pesa sobre el socio sólo en su condición de administrador. Si el socio no fuera administrador, se aplicaría sólo el 190.3 LSC.

¿Qué pasa si el socio-administrador no solicita y obtiene la dispensa pero, a pesar de ello, participa en la votación del acuerdo de la junta que “valida” la operación de dación en pago?

… una transacción que entra en el ámbito de la prohibición del art. 229.1.a LSC, permite impugnar el acuerdo social de concesión de la dispensa al administrador. Pero en este caso, los demandantes dejaron transcurrir el plazo de impugnación del acuerdo sin hacerlo, razón por la cual ahora no puede ser objeto de discusión si el acuerdo de la junta de socios de Concentric S.A. cumplió los requisitos legales.

¿Se comprende por qué el Registro Mercantil no puede denegar la inscripción de un acuerdo inscribible por razones de legitimidad del acuerdo social correspondiente? Impugnar o no un acuerdo social es una decisión discrecional de los socios. Supone ejercitar un derecho potestativo. En tanto no sean impugnados, los acuerdos sociales son válidos y han de tenerse por válidos erga omnes tal como hayan sido proclamados por el presidente de la Junta.

El Supremo aborda entonces el segundo motivo: la transacción entre el administrador y la sociedad (la dación en pago) no había sido ‘transparente’ ni ‘equitativa’ para la sociedad. El Supremo dice que los recurrentes no han aportado ningún principio de prueba de que no hubiera equivalencia entre el valor de los pisos dados en pago y el importe de la deuda pero es que, además, (i) el administrador no lo era cuando se le otorgó el préstamo por la sociedad y (ii), en todo caso, habían dejado pasar el plazo de un año para impugnar, esa cuestión no puede ser revisada.

Lo que sí puede revisarse es la ejecución de la dación en pago:

Sí puede controlarse si el administrador, al ejecutar el acuerdo, vulneró el deber de lealtad. En el acuerdo se establecía que, previamente al otorgamiento de la escritura de dación en pago, debía procederse a la tasación de los tres referidos pisos, para lo cual el administrador encargó a dos técnicos la realización de sendas valoraciones.

El administrador podía haber infringido su deber de lealtad si hubiera cedido a la sociedad pisos que no fueran de su propiedad y sobre los que carecía de poder de disposición o se hubiera concertado con las personas a las que encargó la realización de las valoraciones para que estas fueran superiores al valor de mercado de los bienes o les hubiera suministrado datos incorrectos que hubieran determinado que las valoraciones hubieran sido superiores a dicho valor de mercado, por poner solo algunos ejemplos. En tal caso, el administrador no habría obrado de buena fe ni en el mejor interés de la sociedad en la ejecución del acuerdo de dispensa otorgado por la junta de socios.

La Audiencia Provincial ha tomado en cuenta esta posibilidad pero considera que D. Imanol era el dueño de los pisos objeto de la dación en pago y, respecto del valor de los pisos, declara que no hay un informe pericial que pruebe una diferencia "no irrisoria" entre el valor de mercado de los pisos y el valor que se les dio en la dación en pago (más exactamente, dación para pago), por lo que "no aprecia que aquí se haya acreditado que el administrador hubiera sacrificado el interés societario en beneficio propio y, por tanto, la infracción de los deberes de lealtad".

El hecho de que con la transmisión de los pisos no se saldara completamente la deuda que mantenía el Sr. Imanol con la sociedad, sino solo en parte, confirma la tesis de la Audiencia Provincial de que no se sacrificó el interés social en beneficio del administrador.

El Supremo, en fin, confirma que el préstamo que se autoconcedió el administrador sí que es desleal

… lo único que la Audiencia Provincial ha considerado como infracción del deber de lealtad del administrador ha sido el préstamo de 87.397,80 euros que D. Imanol , en su calidad de administrador único de Concentric S.A., se había concedido a sí mismo el 31 de diciembre de 2015, y que el mismo no se hubiera abstenido en la votación del acuerdo de dispensa aprobado en la junta de socios del 22 de diciembre de 2015.

Pero

respecto de la concesión del préstamo de 87.397,80 euros por el administrador social, en nombre de la sociedad, a sí mismo, en la demanda no se ejercitó una acción de nulidad de tal negocio ni, consiguientemente, se solicitó la restitución del importe del caudal social del que el administrador social dispuso para sus atenciones personales, por lo que no puede acordarse la nulidad de tal negocio ni condenarse al codemandado a que restituya a la sociedad el dinero del que dispuso

Inscripción en el Registro Mercantil de los límites al poder de los administradores

Según cuenta la Newsletter Mercantil de Cuatrecasas,

La RDGSJFP de 10 de febrero de 2021 (BOE 25.2.21) rechazó inscribir un nombramiento de consejero delegado con la limitación de que, para operaciones de más de 1.000.000 €, debía ejercer sus facultades de forma mancomunada con una de dos personas. Con todo, señaló que la limitación sí sería inscribible si el acuerdo de delegación hubiera dejado a salvo lo dispuesto en el art. 234 LSC, es decir, si la eficacia de la limitación fuera meramente interna.

Recurrida la resolución, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 16 de Madrid de 27 de septiembre de 2021 consideró que si el art. 234 LSC prevé la posibilidad de que las facultades de los administradores hayan sido objeto de limitaciones y que están se hayan inscrito sin ser oponibles a terceros, entonces, sería admisible prever una limitación al consejero delegado con “efectos puramente internos,” pudiendo en su caso deparar responsabilidad al Consejero delegado que infringiese esas limitaciones, pero “eso no impide ni la delegación ni su inscripción”. Por ello, dicha sentencia ordenó que se procediera a la inscripción del nombramiento con limitación.

Discrepa de lo anterior la SAP de Madrid (secc. 28ª) de 21 de octubre de 2022, núm. 785/2022 (ECLI:ES:APM:2022:15013). Para la AP, cualquier limitación a las facultades del consejero delegado, incluso inscrita, no tendría efectos frente a tercero aunque sea relevante a efectos internos de responsabilidad del consejero delegado que se extralimitase. Pero el Registro Mercantil protege el interés del tercero, no dichos efectos internos. Por eso, “permitir la inscripción de una limitación que no opera frente a tercero solo daría pie a que se suscitara inseguridad”.

De ahí que la AP interprete que cuando el art. 234 LSC se refiere “a la hipótesis de la existencia de una limitación” no lo hace para respaldar su inscripción sino para subrayar su falta de efecto, “su inocuidad” incluso a pesar de dicha inscripción (“en los que pudiera haberse deslizado en el asiento registral”). En consecuencia, la AP coincide con el criterio registral y revoca la sentencia de la primera instancia. En definitiva, no acepta inscribir el nombramiento de Consejo Delegado con limitaciones a sus facultades.

Creo que la AP se equivoca (v., esta entrada de César González que explica el asunto con más detalle). Ojalá se recurra (no sé si es posible) y el TS pueda corregir esa doctrina. La razón es muy simple: aunque el 234 LSC dice lo que dice, la inscripción en el Registro Mercantil del límite facilitará, en su caso, anular la transacción realizada por el administrador con un tercero en cuanto que permitirá negar a dicho tercero su carácter de buena fe y haber actuado sin culpa grave.

234. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

No veo por qué hay que impedir a los socios protegerse frente a maniobras de su administrador cuando éste contrata con alguien que sabía o podría haber sabido con facilidad que el administrador no estaba legitimado para lleva a cabo por sí solo la transacción. Lo que el art. 234 LSC quiere evitar es que los terceros tengan que consultar el registro antes de celebrar un contrato con la sociedad. Les basta con comprobar que están contratando con el administrador. Pero cuando se trate de contratos celebrados por el administrador con partes relacionadas con él (aunque no sean partes vinculadas en el sentido de la ley), si la sociedad puede demostrar que el tercero conocía la limitación, el límite debería serle oponible.

La sentencia Unilever del TJUE

Imagen: Blanca Le More

Cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, una autoridad de competencia está obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posición dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los análisis económicos que, en su caso, aporte la empresa en posición dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuestión para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cláusulas tienen la capacidad de restringir la competencia

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de enero de 2023.

Es un triunfo más de Nils Wahl, el que fuera el Abogado General y ahora Juez del TJUE que es el individuo más ha contribuido en los últimos tiempos a formular la doctrina europea sobre el Derecho de la Competencia. En particular, sus Conclusiones en el caso Cartes Bancaires pero también en el caso Intel, del que la sentencia que ahora resumo es tributaria han transformado la interpretación tradicional del art. 101 y del art. 102 por parte del TJUE.

Lo primero que hay que decir es que el TJUE sigue sin entender correctamente la relación entre ambos preceptos. Es cierto que no contienen dos prohibiciones diferentes pero la aplicación de uno u otro depende de que nos encontremos ante una conducta producto de un concierto entre varias empresas o de una conducta unilateral. Cuando se analiza la política de descuentos o, como es el caso en Unilever de su política de exclusividades contractuales, el artículo aplicable es el 102 y no el 101. ¿Por qué? Porque el análisis no puede disociarse de la pregunta acerca de si la empresa que practica esa política tiene poder de mercado (en sentido fuerte). Si la empresa que practica esos descuentos o incluye la cláusula de exclusividad con sus distribuidores carece de poder de mercado, lo que no pueden hacer las autoridades de competencia es reexaminarla a la luz del art. 101. Y a eso es a lo que conduce una afirmación del TJUE como esta

26. es cierto que, en la medida en que su aplicación implica su aceptación al menos tácita por todas las partes, las decisiones adoptadas en el contexto de una coordinación contractual, tal como un acuerdo de distribución, no son, en principio, un comportamiento unilateral, sino que se insertan en las relaciones que las partes en dicha coordinación mantienen entre sí (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 1985, Ford-Werke y Ford of Europe/Comisión, 25/84 y 26/84, EU:C:1985:340, apartados 20 y 21). Por lo tanto, tales decisiones están comprendidas, en principio, en el ámbito del Derecho de las prácticas colusorias contemplado en el artículo 101 TFUE.

27      No obstante, esta conclusión no excluye que pueda imputarse a una empresa en posición dominante el comportamiento adoptado por los distribuidores de sus productos o servicios con los que solo mantiene relaciones contractuales y que, por consiguiente, se constate que esa empresa cometió un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE.

¿Puede explicar el TJUE cómo se hacen coherentes estos dos párrafos? Imaginemos que la conclusión es que Unilever abusó de su posición de dominio al incluir esas cláusulas de exclusividad en sus contratos con sus distribuidores. ¿Vamos a sancionar a los distribuidores que se vieron obligados a aceptarlas porque participaron en la práctica colusoria ya que firmaron voluntariamente el contrato? Es absurdo.

Mi interpretación conduce a restringir el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE y examinar las relaciones verticales (contratos entre partes situadas en distintos niveles de la cadena de producción y distribución) en el marco del art. 102 exclusivamente. Si en esas relaciones verticales ninguna de las partes tiene posición de dominio, esos contratos son irrelevantes para el Derecho de la Competencia. Eso no es contradictorio con decir que, si podemos probar que las cláusulas correspondientes – descuentos por fidelidad o exclusividad – provocan o son idóneas para provocar en concreto un cierre del mercado, podamos prescindir del análisis de las cuotas de mercado para determinar, por adelantado, que la empresa tiene posición de dominio.

El TJUE tiene que seguir diciendo disparates para mantener su tesis. Así, para sostener que la conducta de los distribuidores ¡independientes! es imputable a la empresa dominante tiene que decir que la especial obligación de éstas

… tiene por objeto prevenir no solo las distorsiones de la competencia ocasionadas directamente por el comportamiento de la empresa en posición dominante, sino también las derivadas de comportamientos cuya ejecución haya sido delegada por dicha empresa en entidades jurídicas independientes, obligadas a ejecutar sus instrucciones. Así, cuando el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante se lleva a cabo materialmente a través de un intermediario que forma parte de una red de distribución, dicho comportamiento puede imputarse a esa empresa si resulta que ha sido adoptado conforme a las instrucciones específicas dadas por esta y, por tanto, en virtud de la aplicación de una política decidida unilateralmente por esa empresa y a la que los distribuidores afectados estaban obligados a atenerse.

O sea, que los distribuidores no ‘ejecutan las instrucciones’ del fabricante porque les da la gana (han firmado un contrato de distribución voluntariamente) sino porque están obligadas por el dominante. Esto se da de bruces con la autonomía privada y la libertad contractual. Y es que la conducta abusiva por parte de la dominante en estos casos consiste en celebrar estos contratos con este contenido con sus distribuidores. Y basta con que los haya celebrado para que le podamos imputar los efectos derivados de que los distribuidores cumplan, efectivamente, lo pactado. Pero no hay que imputar la conducta de los distribuidores a la dominante. Basta con imputarle su propia conducta: pactar la exclusividad o los descuentos de fidelidad. Las contradicciones se acumulan

En tal supuesto, dado que el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante ha sido decidido unilateralmente, esta puede ser considerada su autor y, por lo tanto, en su caso, como la única responsable a efectos de la aplicación del artículo 102 TFUE. En efecto, en tal supuesto, debe considerarse que los distribuidores y, por consiguiente, la red de distribución que forman con esa empresa son simplemente un instrumento de ramificación territorial de la política comercial de dicha empresa y que, por ello, son el instrumento mediante el cual se ha llevado a cabo, en su caso, la práctica de expulsión controvertida.

Afortunadamente, en cuanto al fondo del asunto, el TJUE sigue la doctrina Intel y declara, resumidamente que, aunque la Comisión no tiene que probar que la conducta abusiva del dominante produjo efectos en el mercado, ha de probar que “el comportamiento en cuestión…, en las circunstancias del caso concreto, (tenía) la capacidad de restringir la competencia basada en los méritos a pesar de su falta de efecto” y esa demostración ha de ir “más allá de la mera hipótesis” y probar “la capacidad efectiva de la práctica en cuestión de producir tales efectos y, en caso de duda a este respecto, esa duda debe beneficiar a la empresa que haya recurrido a esa práctica”… De modo que la conducta “no puede calificarse de abusiva si ha permanecido en fase de proyecto”.

No basta que “en teoría económica” los descuentos o la exclusividad puedan restringir la competencia. La Comisión ha de tener en cuenta

“otros elementos propios de las circunstancias del caso, como la amplitud de dicho comportamiento en el mercado, las limitaciones de capacidades impuestas a los proveedores de materias primas o el hecho de que la empresa en posición dominante sea, al menos para una parte de la demanda, un socio inevitable, para determinar si, habida cuenta de estas enseñanzas, debe considerarse que el comportamiento en cuestión tuvo la capacidad de producir efectos de expulsión en el mercado de que se trata, al menos durante una parte del período durante el que se llevó a cabo.”

La “intención” de la empresa es un indicio al respecto, pero ni se exige ni es suficiente.

En cuanto a las cláusulas de exclusividad, el TJUE empieza recordando su doctrina tradicional

las cláusulas en virtud de las cuales las partes contratantes se comprometieron a abastecerse en una empresa en posición dominante para la totalidad o gran parte de sus necesidades, aunque no fueran acompañadas de descuentos, constituían, por su naturaleza, una explotación de una posición dominante y que lo mismo ocurría con los descuentos por fidelidad…

Y reconoce que esa doctrina ha sido revocada por la sentencia Intel (me remito a esta entrada donde se expone esta doctrina) y que la doctrina Intel sobre los descuentos es aplicable a las cláusulas de exclusividad

… dado que tanto las prácticas de descuentos como las cláusulas de exclusividad pueden estar objetivamente justificadas o que las desventajas que generan pueden verse compensadas, e incluso sobrepasadas, por ventajas en términos de eficacia que benefician también al consumidor, tal precisión debe entenderse válida para ambas prácticas.

Las cláusulas de exclusividad, continúa el TJUE, no son “restricciones por su objeto” – diríamos en términos del art. 101 TFUE.

… si bien las cláusulas de exclusividad suscitan, debido a su naturaleza, preocupaciones legítimas de competencia, su capacidad para excluir a los competidores no es automática, como por otra parte ilustra la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes» (DO 2009, C 45, p. 7), apartado 36.

De ello se deduce que, por una parte, cuando una autoridad de competencia sospecha que una empresa ha infringido el artículo 102 TFUE al hacer uso de cláusulas de exclusividad y esta última impugne, durante el procedimiento, la capacidad concreta de dichas cláusulas para excluir del mercado a competidores igualmente eficaces, aportando pruebas, dicha autoridad debe asegurarse, en la fase de la caracterización de la infracción, de que esas cláusulas tenían, en las circunstancias del caso de autos, la capacidad efectiva de excluir del mercado a competidores tan eficientes como esa empresa.

… la autoridad de competencia que ha iniciado este procedimiento también está obligada a apreciar, de manera concreta, la capacidad de dichas cláusulas para restringir la competencia cuando, durante el procedimiento administrativo, la empresa sospechosa, sin negar formalmente que su comportamiento tenía capacidad para restringir la competencia, sostiene que existen justificaciones para su conducta.

En fin, en cuanto al criterio del competidor igualmente eficiente (de replicar la conducta del dominante sin ponerse en pérdidas), que se usa en el marco del análisis de los descuentos, no es aplicable a las cláusulas de exclusividad

Pues bien, un criterio de esta naturaleza puede ser inadecuado cuando se trata, en particular, de determinadas prácticas no relacionadas con el precio, como una negativa a suministrar, o cuando el mercado de referencia está protegido por grandes barreras. Por lo demás, tal criterio no es más que un método entre otros que permiten apreciar si una práctica puede producir efectos de exclusión, método que, por lo demás, solo toma en consideración la competencia mediante los precios…  Por consiguiente, las autoridades de competencia no tienen la obligación jurídica de utilizar el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de una práctica…  Sin embargo, incluso en … prácticas no relacionadas con el precio, no puede excluirse la pertinencia de tal criterio. En efecto, un criterio de este tipo puede resultar útil siempre que puedan cuantificarse las consecuencias de la práctica en cuestión. En particular, en el caso de las cláusulas de exclusividad, tal criterio puede servir teóricamente para determinar si un hipotético competidor con una estructura de costes análoga a la de la empresa en posición dominante podría ofrecer sus productos o servicios sin pérdidas o con un margen insuficiente si tuviera que asumir las indemnizaciones que los distribuidores tendrían que pagar para cambiar de proveedor o las pérdidas que deberían soportar tras tal cambio a raíz de la retirada de los descuentos anteriormente concedidos (véase, por analogía, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Slovak Telekom/Comisión, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, apartado 110).  En consecuencia, cuando una empresa en posición dominante sospechosa de práctica abusiva facilita a una autoridad de competencia un análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente, la citada autoridad no puede descartar dicha prueba sin examinar siquiera su valor probatorio.

Es inscribible la escritura de donación de inmueble otorgada en nombre de la sociedad donante por administrador con cargo no inscrito en el RM

imagen: Blanca Le More

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 22 de noviembre de 2022

Se discute si es o no inscribible una escritura de donación en cuyo otorgamiento interviene una sociedad representada por su administrador único, nombrado en escritura de la misma fecha ante el mismo notario, haciéndose constar por éste lo siguiente:

“El nombramiento y sus facultades para este acto resultan de la escritura otorgada en esta misma fecha ante mí, por la que se ha declarado la unipersonalidad de la sociedad y ha sido nombrado el compareciente como administrador único de la misma, por tiempo indefinido, cuyo cargo ha aceptado, teniendo todas las facultades inherentes al cargo. Dicha escritura se encuentra pendiente de inscripción, de cuyas consecuencias yo, el Notario, les advierto expresamente”.

El registrador suspende la inscripción por no constar inscrito en el RM el nombramiento y facultades del Administrador Único de la sociedad, de conformidad con el art 323 del Reglamento Hipotecario.

La DGSJFP recuerda que es doctrina reiterada que el nombramiento de los administradores surte efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción en el RM se configura como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción. Añade que, la circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el RM de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales no significa que dicha inscripción deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el RP de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación (aunque cita algunas excepciones: (i) la inscripción del consejero delegado, dado que tiene carácter constitutivo; y (ii) el art. 383 del Reglamento Hipotecario, que prohíbe inscribir a favor de una sociedad mercantil bienes o derechos reales sobre inmuebles sin que conste la previa inscripción de la compañía en el Registro Mercantil).

Por tanto, teniendo en cuenta que la objeción del registrador se refiere únicamente a la falta de inscripción en el RM del nombramiento del administrador único de la sociedad donante, la DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

No entra en las consideraciones sobre la aplicación de la doctrina del TS del art. 98 de la Ley 24/2001 (relativo al juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario), según las cuales, en estos casos, la calificación registral debe limitarse a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas, entre ellos el relativo, en su caso, a la notificación o consentimiento respecto del anterior titular de facultad certificante, con cargo inscrito (art. 111 RRM) porque, en su calificación, el registrador no opuso ninguna objeción basada en dicho precepto legal.

La falta de autorización de la junta ex art. 160 f LSC (venta de activo esencial) no tiene efectos externos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 392/2022, de 27 de mayo de 2022

La sociedad vendedora interpone demanda contra la sociedad compradora solicitando la declaración de nulidad del contrato de compraventa de un terreno industrial alegando, entre otras cosas, que se trataba de un activo esencial de la sociedad vendedora y no se había obtenido la aprobación de la junta.

El Juzgado Mercantil desestimó la demanda al considerar que, de los informes periciales aportados, no quedaba acreditado que se tratara de una activo esencial y, por tanto, no era de aplicación el art. 160 f) LSC.

La AP desestima el recurso de apelación. Considera que, antes de resolver sobre si efectivamente el activo era o no esencial, la cuestión primera es enervar la presunción de buena fe del tercero contratante, al respecto de la necesidad de aprobación por la Junta de socios de la transmisión del activo esencial. Además, señala que la supuesta infracción del art. 160 f) LSC no conllevaría la nulidad del contrato de compraventa, ya que la finalidad del art. 160 f) LSC es

“residenciar, en el plano interno de la sociedad, a favor de uno de los órganos sociales la competencia para tomar de la decisión de enajenar activos que se consideren esenciales. Pero una vez fijado esto en el citado plano intrasocietario, no se impone con ello un requisito de validez para el posterior negocio jurídico de enajenación que celebrarán luego los administradores sociales, como únicos representantes de la sociedad, con terceros…. La norma no establece, ni tiene en si misma la finalidad de establecer, un requisito de validez del negocio jurídico celebrado con terceros, el cual se regirá por las normas de validez contractual que le resulten aplicables”.

Añade que los efectos de la infracción del art. 160 f) LSC se manifiestan en dos planos distintos:

1. En primer lugar, en el plano intrasocietario, por vulneración de las competencias de la junta, ya sea por una actuación negligente de los administradores al no contrastar debidamente el carácter esencial del bien, como por deslealtad, al conocer ese carácter, pero hurtar a la junta aquella posibilidad de decisión (infracción del deber de lealtad):

“en el caso de la infracción del deber de lealtad, podría llegarse a ejercitar una acción de anulación del contrato celebrado, art. 232 TRLSC, pero ello no se vincula a la mera infracción del art. 160.f) TRLSC, sino a que ese hecho constituya, adicionalmente, una vulneración del citado deber de lealtad”.

2. En segundo lugar, en cuanto a la validez misma del negocio jurídico celebrado, susceptible de acción de anulabilidad,

“pero solo cuando no sea predicable la buena fe del tercero contratante con la sociedad, o cuando hubiera actuado con culpa grave, no otra clase de culpa, al respecto de las circunstancias que revelaban el carácter esencial del bien enajenado”

(en línea con la doctrina de la DGSJFP). Como es principio general de Derecho, esa buena fe se presume en el tercero y consiste en el desconocimiento del carácter esencial del activo enajenado por la sociedad, salvo que para tal desconocimiento haya incurrido en culpa grave.

La demanda de nulidad se funda exclusivamente en la vulneración del art. 160 f) LSC al considerar que la autorización de la junta era un requisito imprescindible para la validez de la compraventa (tesis que no es asumida por la AP). No se invoca infracción alguna del deber de lealtad de su administrador social, ni se ejercita la acción con fundamento en esa clase de infracción. Tampoco se imputa la mala fe o la culpa grave en el adquirente. Añade que la presunción sobre la consideración de activo esencial no se conecta con una regla sobre la buena fe de terceros en el tráfico mercantil, sino que opera en la delimitación de competencia sobre gobierno corporativo, en el plano intrasocietario:

“al momento de celebrar el contrato, el relevante para juzgar la concurrencia o no de la buena fe, el adquirente no dispone ni tiene por qué disponer, en principio, de los datos contables sobre el último balance aprobado por la sociedad para investigar sobre la cuantía relativa del activo”.