El Tribunal Constitucional alemán refuerza el poder del Tribunal de Justicia, que decidirá sobre los instrumentos de política monetaria

¿Hay un derecho constitucional a que las leyes se cumplan?

Ya hemos dicho en alguna ocasión que, si hay un país en el mundo que crea en que el Derecho está ahí para ser cumplido, ese es Alemania. El Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) acaba de dar una nueva prueba de ello. Ya tenía tradición su enfrentamiento con el Tribunal de Justicia en materia de protección de los derechos fundamentales (la saga Solange en la que el BVerfG dijo, más o menos, que, en la medida en que el Tribunal de Justicia no controlaba el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos por parte de las instituciones europeas, los Tribunales Constitucionales nacionales debían hacerlo. Esto es historia porque el Tribunal de Justicia dijo que los derechos fundamentales eran principios comunes también del Derecho europeo y, hoy, la Unión Europea dispone de su propia Carta de Derechos Fundamentales y el Tribunal de Justicia ya se ha dado por enterado de que tiene que someter a control todos los actos legislativos o administrativos de la Unión con la vara de medir de los derechos fundamentales).

La preocupación del Tribunal Constitucional alemán es que el Banco Central Europeo se haya excedido en el uso de sus competencias, tal como éstas vienen definidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en concreto, que haya infringido el art. 123.1 que le prohíbe financiar a los Estados. El precepto dice taxativamente que el BCE tiene prohibida

“la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos … en favor de … Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, … así como la adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda

Las “Outright Monetary Transactions” (OMT) constituyen un “programa” del BCE por el que anunció a finales del año pasado que iba a comprar deuda pública de los Estados (ergo, prima facie, conceder crédito a los Estados) pero no directamente (o sea, no se iba a presentar en las subastas del Reino de España y adquirir bonos del tesoro español) sino indirectamente en el mercado secundario, es decir, compraría bonos del tesoro español a las entidades – bancos privados, normalmente – que los hubieran suscrito o adquirido originariamente al Tesoro español. Si el BCE fija un precio al que está dispuesto a comprar tales bonos en el mercado secundario, inmediatamente, los tipos de interés que tiene que ofrecer el Tesoro para que la gente esté dispuesta a comprarle esos bonos, baja hasta ajustarse al precio de compra del BCE. Los bancos privados obtienen así un “seguro”. Si el riesgo de la deuda española aumenta, siempre podrán revenderle los bonos al BCE al precio determinado por éste.

Hasta ahora, el BCE ayudaba a los Estados aceptando la deuda emitida por éstos como garantía en los préstamos que hacía a los bancos privados. Los bancos privados tenían así una fuente de ingresos muy simple: pedían dinero prestado al BCE, compraban deuda pública con ese dinero, y entregaban al BCE en garantía la deuda pública comprada. Como el BCE les cobraba – pongamos – un 1 % de interés y la deuda pública rentaba un 4 %, los bancos privados obtenían pingües beneficios por “ayudar” a sus Estados a colocar la deuda pública. La competencia entre los bancos privados hizo que esa diferencia se redujese y que los Estados se beneficiasen de una reducción del tipo de interés que pagaban por su deuda. Los bancos privados, sin embargo, no han trasladado esa reducción de tipos de interés – de la que ya se benefician los Estados – a los particulares.  

El BCE ha justificado estas compras OMT como una forma de asegurar la “transmisión de la política monetaria” que está “rota”, es decir, no hay relación entre los intereses que cobra el BCE a los bancos por prestarles dinero y el interés que pagan los Estados por su deuda y el interés que pagan las empresas y particulares por los créditos que piden a los bancos. Simplemente, los bancos que reciben préstamos del BCE a un tipo muy bajo no lo prestan a otros bancos o a particulares a tipos relacionados. Atesoran los préstamos o se limitan a comprar deuda pública. Para asegurar que el tipo de interés fijado por el BCE se traslade al interbancario (al tipo de interés al que se prestan los bancos unos a otros) y a los tipos de interés en el mercado minorista (el que se cobra a empresas y particulares), el BCE ha considerado oportuno advertir que comprará deuda pública en el mercado secundario – no a los Estados, sino a los bancos que hubieran suscrito esa deuda – a un precio determinado. El BCE no ha empezado a aplicar esta estrategia aunque, como ocurrió en el pasado, su mero anuncio puede ser suficiente para reducir el coste de financiarse de los Estados.

El Tribunal Constitucional alemán cree que el BCE ha actuado ultra vires. O sea, se ha excedido en sus poderes. Y cree que la Constitución alemana obliga a los poderes públicos alemanes, singularmente, al Gobierno Federal y al Parlamento (Bundestag) a reaccionar frente a tal exceso cuando ese exceso se realiza a costa de la soberanía alemana y, por tanto, de los poderes del Bundestag y de los poderes constitucionales alemanes. Porque la Unión Europea es una confederación y, por tanto, todos los poderes que no hayan sido expresamente transferidos a la Unión, permanecen en la cabeza de los Estados. Y, como garante de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene competencias para decidir si el Gobierno o el Bundestag han infringido la Constitución alemana al no reaccionar frente a una invasión de sus competencias por parte de una institución europea, en el caso, por parte del BCE.

Un dato adicional que tiene interés en la argumentación del BVG es que el BCE ha prometido comprar la deuda pública en el mercado secundario sólo si los Estados emisores de esa deuda han entrado en un plan de reformas – “condicionalidad” – que asegure, en el largo plazo, que no hay déficit público y que las finanzas nacionales son sostenibles.

La argumentación del Tribunal Constitucional alemán se resume como sigue:

1. El BVerfG tiene capacidad para examinar si las instituciones europeas se han excedido manifiestamente en sus competencias cuando el exceso afecte a las competencias de las instituciones alemanas distribuidas de acuerdo con la Constitución alemana o las competencias que ésta prohíbe transferir a instituciones internacionales, que son las reglas básicas de un Estado federal y democrático fundado en la dignidad humana.

2. Las OMT pueden constituir una actuación ultra vires por parte del BCE porque la decisión del BCE de poner en marcha las OMT puede calificarse como “un acto de política económica independiente”, es decir, no amparado estrictamente por la competencia del BCE para establecer la política monetaria. Ahí es donde resulta interesante lo de la “condicionalidad”, porque si se trata solo de restaurar la cadena de la política monetaria, lo de la condicionar las compras a que los Estados hagan reformas suena mucho a condicionar la política económica de los Estados. Es más, si la “condicionalidad” es la contrapartida exigida por la Unión Europea a los Estados que participan en un programa de rescate, resulta evidente que forma parte de la política económica de los Estados que actúan, en el diseño e implementación de estos rescates a través de las instituciones de la Unión – de la Comisión Europea – pero fundamentalmente en su propio nombre. El MoU con España lo firmaron todos los Estados de la zona euro y Finlandia exigió condiciones particulares. En fin, dice el BVerfG que se corre el riesgo de que las OMT tengan efectos redistributivos entre Estados en la medida en que unos Estados reciban financiación que otros no necesiten o no deseen por parte del BCE cuando tal financiación fue expresamente excluida por el TFUE. Por último, en la medida en que Alemania participa en el BCE, se estaría traspasando una competencia del parlamento alemán – el control presupuestario – al BCE.

3. Si así fuera, y fuera una transgresión significativa de sus poderes a costa de los poderes reservados a los Estados miembro, los poderes públicos alemanes tienen obligación de no aplicar la regulación europea y de reaccionar frente al incumplimiento poniendo en marcha los mecanismos jurídicos para terminar con la transgresión. Lo que incluye iniciar los procedimientos europeos para modificar las normas que sean necesarias para terminar con la transgresión, por ejemplo, atribuyendo al órgano europeo de las competencias necesarias mediante una modificación de los Tratados si tal cosa es posible. Si los poderes públicos alemanes no hacen tal cosa, tienen que hacer lo que esté en su mano para terminar con la infracción del BCE incluyendo la adopción de todas las medidas razonables para minimizar los efectos de ésta en relación con los poderes constitucionales del Parlamento y el Gobierno alemanes.

4. Los ciudadanos individualmente considerados tienen legitimación activa para exigir el cumplimiento de la Constitución en relación con las infracciones de los Tratados con relevancia constitucional. Esto lo ha deducido el BVerfG del art. 38.1 de la Constitución alemana – Grundgesetz – que dice que los diputados del Bundestag son elegidos por el pueblo (¡alucina vecina! si cuando decimos que los alemanes sacan petróleo de cualquier norma… ). Por tanto, si una institución europea se apodera indebidamente de competencias del Bundestag, estaría afectando a los derechos democráticos de los que eligen a estos diputados.

5. El BVerfG considera que el BCE no tiene competencias para hacer las OMT pero, naturalmente, tal conclusión deriva de la interpretación que hace el BVerfG del art. 123.1 TFUE y de la comprensión que tiene igualmente de las OMT. La interpretación de los Tratados y del Derecho Europeo en general es una competencia exclusiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de manera que el BVerfG, tras haber expresado su opinión, somete al TJUE la correspondiente cuestión prejudicial. Como se lo han estudiado, los jueces del BVerfG van más allá y sugieren que cabría una interpretación estricta de las OMT que sería compatible con el TFUE en cuyo caso, como el TFUE es compatible con la Constitución alemana, la historia se acabaría ahí pero el BCE vendría obligado a ejecutar el programa de acuerdo con lo que diga el Tribunal de Justicia.

Tiene interés la explicación que da el BVerfG de por qué las OMT son un programa de política económica y no de política monetaria. Aquí es donde hay un exceso de legalismo que es inevitable en sistemas tan juridificados como el alemán. Como hemos visto, el BCE dice que las OMT son un instrumento de política monetaria porque su objetivo es garantizar que los tipos de interés que fija el BCE “llegan” hasta las familias y las empresas. Pero el BVerfG dice que el Bundesbank no piensa lo mismo:

“La clasificación del programa OMT como una acto de política económica se basa en que su objetivo inmediato, que es el de neutralizar la dispersión (de los tipos de interés) de la deuda pública de determinados Estados Miembro del área del euro. Según el BCE, esta dispersión se debe, en parte, al temor de los inversores a que el euro se rompa. Sin embargo, según el Bundesbank, esa dispersión de los tipos de interés solo refleja el escepticismo de los participantes en el mercado respecto de que los Estados miembro, individualmente considerados sean capaces de probar que lograrán reducir su déficit presupuestario como para seguir siendo considerados como solventes”

Además, el hecho de que las compras sean selectivas refuerza esta consideración de medida de política económica porque si lo fuera de política monetaria, debería aplicarse generalizadamente – dice el BVerfG. Por tanto, hay que considerar las OMT como una asistencia financiera del BCE a determinados Estados miembro, asistencia que corresponde a los Estados y no a las instituciones europeas y que “equivale funcionalmente” a la prohibida por el art. 123.1 TFUE. Hay rasgos adicionales del programa que indican su carácter de política económica: que el BCE retenga los bonos hasta su vencimiento; que las adquisiciones interfieran en la formación de los precios de esos bonos en el mercado y que tenga como efecto incentivar la suscripción de los bonos de deuda pública por parte de los bancos privados con un interés más bajo que el que exigirían de no existir la intervención del BCE.

El BVerfG no se “cree” la justificación que el BCE ha dado para las OMT y que hemos expuesto más arriba

“si la compra de bonos de deuda pública de los Estados Miembro fuera admisible cada vez que se distorsione o rompa el mecanismo de transmisión de la política monetaria, habría que aceptar que el BCE tiene facultades para intervenir y resolver cualquier deterioro de la calificación crediticia de un Estado miembro del euro a través de la compra de la deuda pública de ese Estado lo que equivaldría a vacíar de contenido la prohibición del art. 123.1 TFUE”.

Sin ser un experto, esta justificación del BVerfG no me parece muy convincente. Primero, la cuestión de si los mercados exigen un tipo de interés más alto por la deuda española que por la francesa porque creen que Francia es más solvente que España o porque temen que España se salga del euro – que se “rompa” el euro – es una cuestión que debería resolverse empíricamente y, en todo caso, hay argumentos teóricos válidos para sostener que, efectivamente, es el temor a que se rompa el euro el que ha provocado que se disparen los tipos de interés exigidos a los Estados del Sur de Europa por los mercados. Por tanto, el argumento del Bundesbank no justifica la apreciación de que el BCE está haciendo política económica. Entre sus funciones está la de garantizar el valor del dinero – del euro – y, por tanto, adoptar las medidas que aseguren a los mercados la continuidad del mismo en los términos diseñados por los Estados que forman la zona euro.

En cuanto al segundo argumento, prueba demasiado. Hay que medir la licitud de la OMT en términos de proporcionalidad respecto del objetivo – lícito – de asegurar la transmisión de la política monetaria. Si las compras son de tal volumen, duración o a tales precios que no puede decirse que exista relación entre la actuación del BCE y la consecución del objetivo de aproximar los tipos de interés, el BCE habrá abusado de sus facultades, pero no puede deducirse del mero diseño del programa que se haya excedido en sus facultades. Aunque el programa produzca el efecto de mejorar las condiciones en las que determinados Estados emiten deuda.  

6. El BVerfG cree que hay una “interpretación conforme” del programa OMT con el art. 123.1 TFUE y, por tanto, que salvaría la licitud de la conducta del BCE. Sus “sugerencias” al respecto son las siguientes:

a) Las OMT deben apoyar los programas de rescate, no sustituirlos ni reducir su eficacia. Con esto, el BVerfG está diciendo lo mismo que Draghi: los Estados del Club Med no pueden tumbarse a la bartola y confiar en que Draghi les salvará. Porque si creen eso, no pedirán el rescate ni emprenderán las reformas que hagan sus cuentas sostenibles. Paradójicamente, el BVerfG está legitimando la policy del BCE de condicionar la compra de bonos a que los Estados asuman la obligación de realizar las reformas presupuestarias y económicas en general y lo hagan en coordinación y bajo la supervisión de las instituciones europeas y de los demás Estados.

b) El BCE no puede “perdonar” la deuda a los Estados miembro, porque sería contrario al art. 123.1 TFUE. Por tanto, el “jubileo” que hemos vaticinado para el año 2017 tendrá que ser decidido por todos los Estados de la zona euro y no por el BCE que debe conservar cualquier derecho derivado de la tenencia de los bonos de los Estados miembro frente a éstos; que debe poner límites a la compra de bonos y que debe establecer salvaguardias para que los precios del mercado no se vean afectados en mayor medida de la necesaria para garantizar la transmisión de la política monetaria.

En definitiva, el BVerfG parece la Reina de la Noche.

Y le deja al Tribunal de Justicia el papel de Zoroastro

Hay un voto particular de Lübbe-Wolff que suena muy sensata para un no-alemán porque abunda en la idea de que se ha extraído demasiado de la Grundgesetz. Dice la profesora Lübbe-Wolff que el Tribunal Constitucional no tiene que decirle al Parlamento o al Gobierno como tienen que reaccionar ante una violación de la soberanía alemana porque ese tipo de decisiones pertenecen a la esencia de la “discreción política”. Vamos, que del art. 38.1 GG que hemos expuesto más arriba no puede deducirse una pretensión constitucional a que el Parlamento actúe mas que si hay un mandato constitucional expreso que imponga al Parlamento tal deber de actuación.

Y el magistrado Gerhardt va más allá porque acusa a la mayoría de haber creado un “derecho general” a que las leyes se cumplan y, en concreto, un derecho individual a exigir que los órganos constitucionales alemanes hagan lo que haga falta para garantizar que la soberanía de Alemania es respetada. Claro, cuando hay tanques entrando desde Estrasburgo, está claro que el Bundestag y el Gobierno Federal tienen que hacer algo pero cuando se trata de decidir si el programa del BCE menoscaba la soberanía alemana, la cuestión es, cuando menos, discutible (tan discutible como la distinción nítida entre política monetaria y política económica) y, dice Gerhardt, hay que dejar a los gobiernos y a los parlamentos que ejerzan discreción en esos ámbitos. El Bundestag tiene los medios para oponerse a las decisiones del BCE y llevarlo al Tribunal de Justicia si cree que está incumpliendo los Tratados o arrogándose facultades del Gobierno y del Parlamento alemán. No es necesario – concluye Gerhardt – reconocer un derecho individual accionable ante la Justicia para obligarlos a actuar.