Más demandas de competencia desleal contra empleados que se lo montan por su cuenta

Ya pueden imaginar el fallo. La cuestión está tan clara a estas alturas que nos sorprende que se sigan presentando este tipo de demandas y que la imposición de las costas, en las dos instancias, no disuada lo suficiente. Suprimir las tasas no ha sido una buena idea. Especialmente cuando las demandantes son empresas de servicios cuyas prestaciones dependen, en su práctica totalidad de poner a disposición de sus clientes la fuerza de trabajo de sus empleados, que no es ya que trabajen para los clientes de su empleador, sino que trabajan en la sede de los clientes. Que este tipo de empresas pretendan impedir que sus empleados prescindan del intermediario y ofrezcan directamente sus servicios al cliente final es contrario a los más elementales principios de un sistema competitivo de mercado que sea respetuoso con la libertad de ejercicio de las profesiones.

Daños derivados de afirmaciones denigratorias

Se obtiene por una promotora la licencia urbanística para reformar una vivienda exenta y el vecino se enfada porque dice que la reconstrucción le va a privar de vistas. El vecino emprende una campaña judicial para que se revoque la licencia y una campaña “publicitaria” para desincentivar que los interesados adquiriesen la vivienda reformada. El Juzgado estima la demanda de la promotora por intromisión en el honor, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y desestima la demanda pero el Supremo casa la sentencia de la Audiencia, otorga al demandante el derecho a una indemnización pero rebaja sustancialmente ésta (30.000 €). Dice el Supremo:

Los hechos afectan directamente a la reputación y prestigio de la entidad demandante, pues este es el efecto propio de la emisión de juicios de valor y de imputación de una infracción contra la legalidad urbanística con la intención de ocultar la realidad y de transmitir a los compradores las consecuencias de esa ilegalidad, como ocurre con la licencia y tacha de ilegalidad que, en ningún caso, contó con el respaldo judicial. 

Pero es que, afirmaciones tales como «Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación», sugiere, como con muy buen criterio se argumenta en la sentencia del Juzgado, «la existencia de una voluntad maliciosa por parte de los promotores, vendedores, de ocultación de una realidad que el propio escrito califica de flagrante incumplimiento de las normativas urbanísticas vigentes». 

Todo ello en defensa de intereses particulares que nada tienen que ver con el problema de la legalidad urbanística de la edificación cuya situación no es de ilegalidad o de presunta ilegalidad, sino de legalidad en el momento actual, haciéndolo, además, y de una forma absolutamente desproporcionada, más allá de la que cabría esperar, o sería tolerable, en defensa de potenciales derechos ignorados, en ningún caso justificada por la gravedad de la propia situación ni por el hecho de que no se identificara a los promotores y propietarios, lo que era posible hacer sin ninguna dificultad, como razona la sentencia del juzgado.

Blanqueo y barreras de entrada a la competencia

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 se ocupa de unos hechos que ponen en relación la preservación de la competencia en el mercado y el cumplimiento normativo, esto es, la garantía de que la primera se desarrolla de acuerdo con las normas legales. Como hemos explicado en otro lugar, la regulación moderna de las actividades económicas se funda mucho más en establecer objetivos a las empresas en lugar de imponerles obligaciones detalladas. En materia de blanqueo de dinero, el legislador utiliza a ciertas empresas como gatekeepers, esto es, como auxiliares en el enforcement de las normas de Derecho Público ordenando a determinados operadores (singularmente los que tienen un papel importante en la realización de transacciones financieras tales como abogados, notarios pero también entidades de crédito y de servicios de inversión) que se abstengan de tener relaciones, participar o tramitar operaciones en las que no puedan identificar plenamente a sus clientes o el origen de los fondos implicados. La ley ordena, en estos casos, que las sospechas se comuniquen al SEPBLAC. 

Una entidad, Money Express, dedicada "a gestionar envíos de dinero fuera de España con autorización de Banco de España (está inscrita en el correspondiente Registro)" que "para el desarrollo de su actividad requiere... la utilización de cuentas en entidades de crédito que operen en España" vio como dos bancos españoles cancelaban sus cuentas en tales bancos y, tras un análisis más o menos exhaustivo que condujeron a la conclusión de que no se podían identificar el origen de unos fondos gestionados por Money Express, lo comunicaron al SEPBLAC. 

Sistemas piramidales de venta

Por sistemas piramidales de venta se entiende la utilización de los propios clientes como agentes de venta(1) (art. 24 LCD). El primer grupo de supuestos lo componen los conocidos como sistemas de "bola de nieve" o piramidales de venta constituyen actos de engaño y a menudo ilícitos penales.

Para comprender la estructura de estos sistemas, supongamos que una empresa de cafés X envía una publicidad en la cual se ofrecen paquetes de café a 3 є (precio habitual en las tiendas) y ofreciendo dicho paquete gratuitamente si el cliente consigue que otras cinco personas compren dicho café. A estas personas se les hace una oferta similar. Si no se consigue cliente alguno, el café cuesta 3 + 0,6 є de sobreprecio. Por cada cliente que se consiguiera se conseguía una rebaja del 20 %. Para que funcione el sistema piramidal es necesario que existan muchos participantes aun cuando, tarde o temprano –matemáticamente (2)- se llega al agotamiento del sistema dejando insatisfechos a un cierto número de adquirentes.

Competencia desleal: actos de confusión vs. actos de imitación

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2014. El demandante alega que la demandada generó confusión entre los consumidores entre los productos de su marca y los de la marca del demandante. El Juzgado y la Audiencia desestiman la demanda porque no hubo confusión (ya que el demandado incluía su propia marca en el envase de los productos, por lo que había cumplido con su obligación de diferenciar) y porque el uso del mismo color en los envases no era suficiente para generar en los consumidores la confusión acerca del origen empresarial de los productos ni, mucho menos, para que los consumidores pensaran que estaban comprando el producto de uno cuando adquirían, en realidad, el producto del otro.

Competencia desleal por denigración y libertad de expresión

foto: @juancla

Un socio de una clínica acaba mal con sus consocios y abandona ésta. Se dirige entonces por carta a sus clientas y vierte juicios sobre la clínica. La clínica le demanda por competencia desleal. En concreto, por haberla denigrado. La clínica gana en primera instancia, pero pierde ante la Audiencia de Barcelona y ante el Supremo que confirma la sentencia de la Audiencia. De la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014, lo más interesante, en lo que al Derecho de la Competencia Desleal se refiere, son las afirmaciones relativas al deslinde entre libertad de expresión y manifestaciones que constituyen competencia desleal por denigración. Confirma que tal ponderación entre libertad de expresión y protección de la “reputación empresarial” en beneficio de los consumidores corresponde al tribunal de instancia y no es revisable en casación.

La recurrente, al formular estos motivos del recurso, tergiversa la base fáctica de la sentencia de instancia. Lo hace, en primer lugar, al partir de la existencia de una relación causa-efecto entre la solicitud por más de mil mujeres de sus historias clínicas al Consultorio Dexeus y una conducta tildada de denigratoria que se imputa al demandado. La sentencia recurrida no solo no establece esta relación de causalidad, sino que relaciona esta circunstancia con el hecho de que el demandado abriera su consulta en otro centro, y las pacientes a las que había atendido hubieran de pedir personalmente sus historias clínicas al Consultorio Dexeus si querían seguir siendo atendidas por el demandado, pues este no podía conseguirlas directamente. 

En segundo lugar, el recurso omite hechos importantes fijados en la sentencia de la audiencia, como son algunos de los relativos a las circunstancias en que se produjo el cese efectivo de los servicios del demandado en el centro sanitario del que es titular la demandante… 

la decisión de la audiencia… se basa no tanto en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, en la consideración de que la conducta del demandado esta fuera del ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, como en el art. 9 de dicha ley , y en concreto en la ineptitud de tal conducta para afectar las decisiones de mercado que se adopten respecto de Consultorio Dexeus, por el contexto en que fueron realizadas las declaraciones, tomando en consideración el art. 20 de la Constitución, al estar amparadas las opiniones y valoraciones del demandado por el derecho a la libertad de expresión, dada la relevancia social de la materia sobre la que versan, lo que determina una concepción restringida del ilícito concurrencial del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal que cohoneste la protección de la transparencia en el mercado y de la adopción racional de decisiones de mercado por parte de quienes participan en él frente a lesiones injustificadas de la reputación de quienes intervienen en dicho mercado, con la vigencia de los derechos fundamentales. 

Las manifestaciones y comunicaciones realizadas por el demandado fueron realizadas en el mercado y tuvieron trascendencia externa. Pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal. La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima. 

4.- La audiencia ha considerado que para la apreciación de esa aptitud « debe primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada ». Por esa razón ha examinado, con una amplitud mayor que la empleada en la demanda, las manifestaciones y comunicaciones en las que se incluían las expresiones que la demandante consideró denigratorias, y las ha enmarcado en las circunstancias externas en que se produjeron (cese efectivo del demandado en el centro de salud de la demandante, comunicación de dicho cese a sus pacientes, avatares anudados a la consecución de su historia clínica por las pacientes que deseaban seguir siendo atendidas por el demandado en su nueva consulta, etc.). Y ha concluido que concurren justificaciones de la conducta tales como explicar a sus pacientes los términos en que se ha producido su desvinculación del centro de salud de la demandante ante la versión dada por esta en la comunicación dirigida a las pacientes, exteriorizar sus sentimientos de disgusto y enojo por la afectación personal que las circunstancias en que tuvo lugar tal desvinculación le produjo y por las gestiones que para conseguir su historia clínica hubieron de realizar las pacientes que desearon seguir siendo tratadas por él, opiniones sobre el modelo de prestación asistencial15 en el que cree, que quiere practicar y que considera deseable, crítica al modelo que no responde a estos parámetros, etc., que excluyen la aptitud de las comunicaciones y manifestaciones del demandado para afectar negativamente a la racional formación de las preferencias y tomas de decisión por parte de los consumidores y demás intervinientes en el mercado, y que en su aspecto de opinión o valoración, no pueden ser sometidas al canon de la veracidad. 

La audiencia no ha considerado que la realización de manifestaciones objetivamente denigrantes queden justificadas cuando están motivadas por un sentimiento de disgusto o enojo, sino que cuando las manifestaciones realizadas solo muestran, objetivamente consideradas, la existencia de tal sentimiento, carecen de aptitud para distorsionar las decisiones de mercado y, en consecuencia, no pueden considerarse actos desleales de denigración. 

Los criterios legales empleados por la audiencia son correctos, y la ponderación realizada no puede ser tachada de irrazonable o arbitraria, por más que pueda ser discutida. La propia audiencia acordó no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, pese a la desestimación plena de la demanda, por las serias dudas de hecho concurrentes en el enjuiciamiento de las conductas. El control de la ponderación de los distintos elementos a tomar en consideración para determinar el carácter desleal de una conducta no autoriza a sustituir la realizada por el tribunal de apelación salvo que los criterios legales utilizados sean incorrectos o se haya incurrido en arbitrariedad al realizar la valoración ponderativa.

De mi Manual de Competencia Desleal

La ley prohíbe, en su artículo 9 los actos de denigración, es decir, la realización o difusión de manifestaciones sobre un competidor que puedan menoscabar su crédito en el mercado, esto es, que puedan desmerecer la reputación del competidor ante los consumidores cuando no se trata de hechos verdaderos y exactos. Su prohibición está justificada porque provocan decisiones irracionales por parte de los consumidores en cuanto estos pueden tomar su decisión de contratar o no con un competidor determinado influidos por informaciones inexactas o falsas. Se trata, pues, de un acto de obstaculización del libre ejercicio de su empresa del empresario denigrado[1].

En principio, ha de tratarse de manifestaciones relativas a hechos. Los juicios de valor son enjuiciables, no a través del derecho de la competencia desleal, sino a través de las normas penales y civiles que protegen frente a los excesos en el uso de la libertad de expresión. La calificación como denigración en el sentido de la ley de competencia desleal o como expresión cubierta por la libertad de expresión es muy importante porque las expresiones sólo pueden prohibirse cuando se trata de críticas difamatorias y ofensivas o cuando la manifestación afecta a la dignidad del destinatario. Aunque muy a menudo son difíciles de distinguir, el criterio para hacerlo consiste en determinar si las manifestaciones permiten a los destinatarios deducir circunstancias de hecho que desmerecen la reputación del afectado[2]. Por tanto, en general, las críticas a un empresario estarán protegidas por el derecho fundamental a la libertad de expresión salvo que pueda probarse que se trataba de afirmaciones de hecho.

Por ejemplo, es denigratorio afirmar que un competidor tiene un elevado número de reclamaciones; o que su salud le impide atender adecuadamente a los clientes o que sus productos contienen determinados componentes dañinos[3], o que carece de permisos para ejercer una actividad[4] o que está utilizando ilegítimamente de derechos de propiedad industrial o intelectual[5]; o que sus productos son “copias” de otros y que el uso de los mismos en conjunción con los de la demandada “puede causar infinidad de problemas” (SAP Barcelona 27-V-2005, Ar. Civil, 1034/2005[6]) o que desarrolla prácticas incorrectas en relación con los consumidores (las manifestaciones denigratorias se realizaban a través de una página web que había creado el demandado utilizando como nombre de dominio la denominación social de la actora, SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005) y, sobre todo, debe considerarse denigratoria cualquier manifestación falsa sobre la solvencia de un competidor determinado[7].

Para decidir si son manifestaciones sobre hechos, lo decisivo es si es posible comprobar si se corresponden o no con la realidad, esto es, si son correctas o incorrectas. Si no son “accesibles” a este test, normalmente se tratará de juicios de valor. Los juicios de valor sólo caen bajo la ley de competencia desleal si el destinatario puede deducir del mismo afirmaciones fácticas. Por ejemplo, si las afirmaciones “están tratando de crear en la percepción de los usuarios de los servicios funerarios, una situación de patente desconfianza para la empresa demandante, situándola en un trasfondo presuntamente criminoso, o al menos poco fiable para la relación empresario-cliente” incluyendo una dirección de e-mail que comienza con “timo” y a continuación el nombre de la empresa demandante, (SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005). En caso de mezcla de juicios de valor y afirmaciones de hecho, habrá que decidir si el aspecto de “toma de posición” es el predominante, en cuyo caso, debe prevalecer la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por ejemplo, en un caso alemán, se trataba de un artículo de una revista dirigida a escritores en el que se criticaba a una editorial que se dedicaba al negocio de publicar cobrando a los autores el coste de la publicación. El autor del artículo criticaba a estas editoriales diciendo que su actuación era semejante a la de un tendero al que alguien comprara una libra de queso para descubrir, al llegar a casa, que sólo había recibido cien gramos y que eso era una estafa. El TS alemán entendió que la comparación con la venta del queso y el abuso de los clientes “en su núcleo esencial no era una afirmación que pudiera ser examinada de tal forma que se pudiera determinar su carácter correcto o incorrecto, sino que se trataba de una valoración global y subjetiva de un comportamiento empresarial” y que el uso de la palabra “estafa” debía entenderse en sentido vulgar, como trato injusto y no en sentido técnico como un delito, expresando el autor con su uso su opinión acerca de que la editorial ofrecía un trato injusto a los autores al exigirle que pagaran los gastos de la publicación[8].

En este sentido, el contexto en el que se hacen las manifestaciones es decisivo para determinar la aptitud de las manifestaciones para menoscabar el crédito del competidor.

Así, en el caso enjuiciado por la SAP Madrid 2-II-2000[9], se trataba de expresiones ridiculizantes de los errores cometidos por una revista rival dirigidas, ambas, a los aficionados a los videojuegos: las afirmaciones “aparecen incluidas en una sección destinada a denunciar errores o "gambas" -según la terminología utilizada en la sección- que se aprecian en las revistas del sector, incluso los errores que aparecen en la propia revista editada por la demanda (se alude a la demandada), calificándose los errores y los propios redactores responsables en términos muy parecidos a los antes aludidos (subrayado en la propia sentencia), para ello basta con decir que el propio redactor que contesta las consultas y denuncias que se hacen en la revista de la demandada se autodenomina "supergolfo", todo ello en tono jocoso de muy dudoso gusto” Y subraya la Audiencia que la propia revista demandante tenía una sección semejante “También conviene destacar que en la revista editada por la parte actora, también se hacen críticas y se denuncian los errores que cometen otras revistas, si bien lo hace en términos algo más moderados, y que en relación con los insultos que recibe se pronuncia en una sección denominada "ni fu ni fa" en los siguientes términos: "vivimos en un país en el que existe libertad de expresión y todo el mundo tiene derecho a decir lo que considera oportuno. Cada persona, cada revista, en este caso es muy libre de dedicar su tiempo y sus páginas a los temas que más le apetezca..." A la vista de lo precedentemente expuesto, y más concretamente ante el contexto en que aparecen las citadas manifestaciones, el tono en el que se hacen y el público, muy joven, al que va dirigido, ha de llegarse a la conclusión de que no nos hallamos propiamente en presencia de actos de denigración definidos en el art. 9 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal”

La valoración sobre si las manifestaciones son aptas para menoscabar el crédito del competidor corresponde a los tribunales de instancia y no se revisan en casación[10]

El descrédito que produce la manifestación denigratoria debe afectar a la actividad competitiva del afectado. El artículo 9 no protege el honor personal del competidor, sino su “honor concurrencial”, esto es, su reputación en el mercado. No obstante, cuando ambas estén ligadas como ocurre frecuentemente en el caso de los profesionales liberales, el artículo 9 será aplicable[11].

No se exige el daño efectivo ni el ánimo de injuriar siendo suficiente con que a los ojos del consumidor medio se deteriore la fama del competidor. El daño efectivo y el animus iniuriandi serán relevantes a la hora de reclamar indemnización de daños y perjuicios, pero es irrelevante para el ejercicio de las restantes acciones de competencia desleal (STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393[12]). Son irrelevantes, como siempre, tanto la eficacia de la denigración como el conocimiento o no por parte del actuante de la veracidad de lo afirmado. La ley solo exige voluntad de concurrir, no necesariamente de denigrar, de manera que cabe tanto la denigración dolosa como la imprudente, incluso la denigración cometida por error inculpable[13].

La denigración debe ir dirigida contra un competidor determinado, por lo que las afirmaciones de carácter general a colectivos no pueden ser atacadas por vía de este precepto ("todos los abogados son unos chapuzas") salvo que por su contenido, los receptores puedan entender aludidos individualmente a sus miembros.

Se producen con cierta frecuencia supuestos en los que una empresa demanda a un consumidor porque éste ha denigrado a la empresa. En numerosos casos la vía utilizada ha sido la de la protección del honor (normalmente, por las dudas acerca de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal porque en la actuación del consumidor no se apreciase finalidad concurrencial art. 2 LCD). Así, por ejemplo en la STS 27-VII-1998 (LA LEY 1998, 7962), una sociedad mercantil, promotora de la venta de unas viviendas con plaza de garaje recibe críticas acerbas de uno de los compradores a través de una carta al director en un periódico. La compradora narraba que la plaza de garaje era inservible porque no cabía el automóvil. La promotora le había propuesto, bien resolver el contrato, bien pagar algo más por una plaza más grande. La clienta optó por resolver. En la jurisdicción contencioso-administrativa se ventiló la cuestión de si la licencia otorgada por el Ayuntamiento cubría la utilización del espacio como garaje decidiendo el TSJ que se había incumplido la normativa sobre garajes por su reducido tamaño y maniobrabilidad. Ninguna de las tres instancias acoge la pretensión de la promotora de que se declarara que la carta al director constituía una intromisión en su honor[14].

También entra en el tipo la difusión (hacerse eco) de afirmaciones ajenas, por ejemplo, haciendo un uso interesado de éstas.

La denigración es lícita en cuanto lo afirmado sea exacto y verdadero (art. 9. 1º LCD in fine), y es lícita porque si se cumplen tales requisitos contribuye a hacer más transparente el mercado[15]. El carácter verdadero, exacto y pertinente debe deducirse del conjunto de las afirmaciones del demandado.

Así, por ejemplo, se ha considerado lícita una publicidad en la que se afirmaba que los aparatos eléctricos de un competidor no podían utilizarse para determinados usos cuando resultó probado que el aparato en cuestión no cumplía con las normas técnicas de seguridad[16]. En sentido contrario, habrá de considerarse falsa la afirmación en la que se hayan omitido datos que se debían manifestar para evitar la producción de una apariencia falsa. Por ejemplo, falta a la verdad la afirmación de que una sociedad de personas carece de las autorizaciones administrativas necesarias para el ejercicio de su actividad cuando la persona física que controla la sociedad disfruta de tales autorizaciones[17]. Hacer público que se ha interpuesto una demanda por competencia desleal (por imitación) contra un competidor no constituye un acto de denigración de ese competidor per se (SAP Girona, 8-VI-2007, Id Cendoj: 17079370012007100305)

No es lícita la denigración aunque lo afirmado sea exacto y verdadero si las manifestaciones resultan impertinentes. Una información es impertinente cuando no es útil para la toma de decisiones por parte de los consumidores. Consecuentemente, no contribuyen a aumentar la transparencia en el mercado y, dado que perjudican a un competidor, deben considerarse desleales. En general, no son pertinentes las afirmaciones relativas a la vida privada del competidor, a la raza, religión, nacionalidad o a sus tendencias sexuales pero en casos extremos sí puede serlo. Por ejemplo, el paciente tiene interés legítimo a elegir ser objeto de un transplante sabiendo si alguno de los cirujanos que ofrecen sus servicios en el mercado es un alcohólico[18].

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[1] EMMERICH, Unlautere Wettbewerb, p 140.
[2] V., al respecto, MASSAGUER, CCJC 29(1992) p 620

[3] Erróneamente, aunque negando que hubiera un acto de competencia, SAP Madrid 25-V-2004, Ar. Civil, 1684(2004)

[4] STS11-VII-2006, Id Cendoj: 28079110012006100786 que cita la de 1-IV-2004

[5] STS 15-X-2003, Ar. 953.

[6] En efecto; con respecto a lo primero, el empleo del término «sus copias» para referirse a los productos de Impladent provoca en el destinatario la percepción de que las piezas fabricadas por la actora son copias de las piezas fabricadas por Kloclner, tanto más si se tiene en cuenta que seguidamente se hace referencia a «nuestras piezas» (con nuestras piezas)… todo ello en un contexto de enfrentamiento entre ambas empresas motivado por la a la sazón sospecha y luego denuncia de copia del sistema patentado por Kloclner (lo que supone atribuir)… al producto ajeno… una nota desmerecedora… una falta de originalidad …(lo que)… se agrava al aludir a una «infinidad de problemas»… (lo que)… sugiere … que los problemas se conectan con esas «copias», y no con la adaptación de los productos Impladent a los productos Kloclner (para asimilar este último sentido hubiera sido preciso emplear el término puede y no pueden).
[7] v., STS 30-XII-1995, AC 1996-1, nº 263 p 708 que considera atentatorio contra el honor que se dé publicidad al hecho de que alguien no haya pagado una factura; SAP Barcelona 6-X-1993, RGD 1994, p 2480 (antiguo empleado que se dirige a los agentes de la empresa afirmando la incompetencia de su antigua empresa para llevar a cabo correctamente su actividad); STS 20-III-1996, Ar. 2246/96 (carta de un empresario afirmando que el competidor no estaba inscrito en un registro de instaladores, lo que disminuiría su aptitud profesional). Sobre el registro abusivo como nombre comercial de un signo notoriamente perteneciente a un organismo público (“Consorcio Salamanca 2002”), los tribunales han considerado el registro como un acto de confusión (SAP Burgos 14-III-2005, Ar Civil 452/2005)

[8] V., S. BGH 29 – I – 2002, JZ 2002, p 663, p 664, con nota de Kübler.
[9] Confirmada por la STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393

[10] “La apreciación de la aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, alterar la reputación comercial o afectar a las decisiones de aquél corresponde a los tribunales que conocen en instancia, de modo que la revisión casacional se circunscribe, por un lado, a controlar el aspecto fáctico únicamente en la fijación de las premisas concurra error en la valoración probatoria, cuya denuncia exige indicar el precepto legal probatorio que se estima conculcado, y, por otro lado, que el juicio ponderativo no es arbitrario o irrazonable” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393.

[11] STS 20-III-1997, Ar. 1985 donde se discute si el prestigio profesional forma parte integrante del derecho al honor, lo que se resuelve afirmativamente. En el caso se trataba de si existía intromisión ilegítima en el derecho al honor de una sociedad mercantil y de dos socios de la misma por un reportaje periodístico en el que se reproducían las manifestaciones de una comunidad de afectados por irregularidades en la gestión – que realizaba la sociedad mercantil - de veintiocho locales de un puerto deportivo. Pero la cuestión es, entonces, cómo delimitar los casos de intromisión ilegítima en el honor y de denigración. La doctrina alemana parece utilizar la referencia a hechos o juicios de valor. El honor se ve afectado por juicios de valor, el crédito comercial tutelado por el art. 9 se ve afectado por manifestaciones de hecho según se ha expuesto en el texto (v., por ejemplo, el caso de la SAP Valencia 30-XII-2004, Westlaw JUR 65562/2005 donde se juzgaron los insultos que repetidamente dirigió un diario de Valencia contra otro, insultos que eran, obviamente, juicios de valor sobre la calidad, la honradez y la independencia del periódico rival). Este criterio es adecuado pero puede no ser suficiente. A él debe añadirse que deben tramitarse como intromisiones en el honor personal del empresario las manifestaciones que impliquen un menoscabo, no ya de su “crédito en el mercado” como dice el artículo 9, sino la consideración que los terceros puedan tener de la persona individual en concreto. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando se impute a la empresa la comisión de delitos o la realización de conductas especialmente graves en la consideración social. Por ejemplo, en el caso de la STS 5-IV-1994, se examinó un artículo de prensa sobre la venta de hachís en discotecas en el que se incluía una fotografía de la discoteca <<Luxury>>. Los dos socios de la sociedad titular de la discoteca demandaron por considerarse personalmente difamados. El TS no les reconoció tutela específica afirmando que la tutela del honor de los miembros queda ya incluida en el honor de la persona jurídica. Esto no tiene por qué ser siempre así. En el caso, por ejemplo, es probable que la gente de la localidad supieran que los demandantes eran los socios de la sociedad titular de la discoteca de manera que su honor se veía afectado individualmente por la afirmación.
[12] “Aún en el caso de que se estime que concurre el requisito genérico de que se trata, por ser el acto denunciado idóneamente competitivo, es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD ), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393

[13] PERDICES, CCJC 1997, p 922. Si el denigrador había actuado diligentemente al comprobar la veracidad de la información, no tendrá que responder de los daños y perjuicios causados, pero se le podrá obligar, por ejemplo, a cesar en sus afirmaciones o a retractarse. En cuanto a la publicación de la sentencia, ha de recordarse el peligro advertido por la doctrina de que la publicación de la sentencia por iniciativa del vencedor caiga en el extremo de la denigración del condenado por competencia desleal, sobre todo, cuando cabe esperar una publicidad muy superior a la condena que al acto de competencia desleal.

[14] V., otras sentencias semejantes supra, en lo que se refiere al art. 2 LCDE

[15] En el caso de la STS 30-V-1992, un agricultor -inducido por un fabricante de maquinaria agrícola- afirmaba en una entrevista que la maquinaria de la competencia no le tenía satisfecho "tenía frecuentes atascos en las boquillas, alteraciones de caudal, una bomba de piñones que no me gustaba; en fin, que no era eficaz". Como señala Massaguer, las manifestaciones reproducidas implicaban una generalización (esos fallos parecen aplicables a todas las máquinas de la competencia) que impiden afirmar que se trata de una afirmación exacta y verdadera. Las generalizaciones dificultan la prueba de la veracidad. Massaguer, CCJC 29(1992) p 625. En el caso de la SAP Cantabria 9-XI-1994, Ar. Civil 1995, nº 19, no se consideró denigratorio que un empresario comunicara a su compañía de seguros de crédito que otro empresario no le había pagado a pesar de que, en el momento de la comunicación estaban en negociaciones sobre la liquidación de sus relaciones y a pesar de que el comunicante sabía o debía haber sabido que la Compañía de Seguros publicaría en su boletín de riesgos el nombre del empresario demandante y provocaría la pérdida absoluta de crédito para este empresario. SAP Barcelona 28-XII-2005, Ar. Civil 337/2006: los programas informáticos de la demandante no podían ser actualizados y así lo comunica el demandado a los clientes que lo utilizaban.
[16] SAP Barcelona 30-IX-1993, RGD 1994, p 730 s; semejante, SAP Madrid 2-VII-2004, Westlaw JUR 275567/2004,
[17] STS 20-III-1996, CCJC 1997, p 921 comentada por PERDICES, p 921.

[18] El 27 de noviembre de 1933, el Tribunal Superior de Colonia tuvo el valor de afirmar que la referencia a la raza judía del competidor era un acto de denigración. En 1935, sin embargo, el Tribunal Supremo de Alemania afirmó por el contrario que las referencias a las posiciones políticas de un adversario podían estar justificadas y, por tanto, no ser desleales, "cuando de ello pudieran derivarse conclusiones respecto a la fiabilidad del competidor”. Por último, el Grosse Senat acabó afirmando que la discriminación de empresarios de raza judía no constituía competencia desleal.

No me toques las…

Secreto empresarial y competencia desleal

Por otro lado, como hemos dicho reiteradamente (entre otras, sentencias de 20 de enero , 16 de mayo 19 de diciembre de 2012 ), a falta de una norma específica en la LCD que defina qué debe entenderse por secreto empresarial, a los efectos de su artículo 13 LCD , debemos acudir al artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 24 de enero de 1995). Conforme a este precepto, para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, es preciso que:

Denominación social, marcas y competencia desleal

Los principios rectores de las denominaciones sociales son básicamente la unidad, que prohíbe que la sociedad pueda tener más de un nombre o denominación (art. 398 RRM) de modo que los «anagramas» no pueden ser registrados como denominación social; la visibilidad, de lo que se deriva la exigencia de que la denominación se forme con letras o números (art. 399 RRM) y novedad, que exige que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto de las demás. Si la función de la denominación es identificar, no puede admitirse que una sociedad se dote de una denominación igual a la de otras sociedades anteriores (v. art. 407.1 RRM).

El principio de novedad se instrumenta mediante la prohibición de identidad. La ley dispone, en efecto, que «no se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente» (v. arts. 7 LSC, 4.2 LCoop, 6.2 LAIE). El artículo 408 RRM recoge la prohibición de la identidad sustancial, a tenor de la cual existe identidad no sólo en el caso de coincidencia total o absoluta entre dos denominaciones, sino también cuando se utilizan las mismas palabras en diferente orden, género o número (por ejemplo, Valencia Cementos y Cementos Valencia);

Envío de cartas a clientes sobre producto competidor

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2013, además de decidir sobre si había existido infracción de un modelo de utilidad (se analizan con detalle las reivindicaciones), el Tribunal se ocupa de determinar si el envío de cartas a varios clientes por un empresario comunicando a éstos que el producto competidor infringe sus derechos de propiedad industrial constituye o no denigración en el sentido del art. 9 LCD

Actos desleales relevantes desde el punto de vista antitrust

La CNC ha multado severamente a cuatro empresas fabricantes e instaladores de ascensores por enviar una carta a las comunidades de propietarios en la que – parece, ya que la nota de prensa no reproduce el contenido de las cartas – se “advertía” de los riesgos de contratar el mantenimiento de los ascensores con empresas no fabricantes. Dice la Nota de Prensa

En su resolución, el Consejo considera que las misivas enviadas por SCHINDLER, OTIS, IMEM y ENINTER contienen manifestaciones que son aptas para desacreditar, menospreciar o denigrar a los competidores en el mercado del mantenimiento y reparación de ascensores. Considera el Consejo que de las comunicaciones enviadas por estas empresas a sus clientes sólo puede deducirse que en ellas existe el propósito de descalificar y denigrar a los competidores no integrados verticalmente, apelando a los riesgos inherentes en la contratación de sus servicios de mantenimiento haciendo referencia a la supuesta falta de medios, de formación adecuada y de medidas de seguridad. Los actos desleales falsean la libre competencia cuando afectan a la capacidad de competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del mercado limitando dicha capacidad, en este caso entorpeciendo la consolidación de las pequeñas empresas dedicadas al mantenimiento y reparación de ascensores fabricados e instalados por otros operadores y afectando con ello al interés público. Las empresas fabricantes e instaladoras de ascensores son operadores verticalmente integrados que parten con una ventaja competitiva en el mercado conexo de mantenimiento y reparación de ascensores. Esta estructura de mercado, caracterizada por operadores más fuertes con redes en el mercado minorista genera barreras a la entrada en el mercado de instalación y mantenimiento, barreras que se han visto reforzadas por las conductas individuales sancionadas.

Tres observaciones.

Una disposición inconstitucional: competencia desleal y libertad de expresión en los análisis comparativos

Se trata de la Disposición adicional cuarta de la Ley de la Cadena Alimentaria introducida en el Senado por vía de enmienda por el Partido Popular. Dice así:

Disposición adicional cuarta. Realización y difusión de estudios y análisis comparativos.

1. Cuando a iniciativa de cualquier persona física o jurídica se realicen estudios y análisis comparativos en productos alimenticios dispuestos para su venta al consumidor final, y cuyos resultados se destinen a su difusión pública o a su difusión a través de los medios de comunicación se deberán observar los principios de veracidad, rigor técnico y analítico y contradicción y cumplir con todas las garantías contempladas en la normativa nacional o comunitaria en materia de análisis.

2. Todas las pruebas o análisis en que se basen los estudios, informes y análisis deberán ser realizadas por un laboratorio que posea una acreditación equivalente a la exigida a los laboratorios autorizados para intervenir en el control oficial de alimentos. 3. Una vez obtenido el resultado de la prueba éste se comunicará al fabricante o titular del establecimiento. El fabricante o envasador o responsable del producto, cuyo nombre figura en el etiquetado, podrá realizar un análisis contradictorio. En caso de discrepancia entre los resultados de ambos análisis, se realizará un tercer análisis, que será dirimente. El procedimiento en ambos casos se desarrollará reglamentariamente. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento al que tendrán que ajustarse los estudios, informes o análisis, en relación con la ficha técnica, el procedimiento de compra de los productos a analizar, los requisitos aplicables a la toma de muestras, el procedimiento de comunicación de resultados a los afectados. 4. Los estudios, informes y análisis no deberán inducir a error al consumidor respecto a la seguridad, calidad de los productos o al cumplimiento de la legislación alimentaria que le sea de aplicación. 5. A los efectos de lo dispuesto en el Capítulo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el incumplimiento de los principios y requisitos aplicables a los estudios, informes y análisis llevados a cabo por entidades de carácter público o privado destinados a su difusión pública, contenidos en esta Disposición podrá ser considerado como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

EL PAIS ha publicado una información amplia sobre la enmienda y en ella se hace un repaso de los casos en los que alguna empresa alimentaria se ha enfrentado a una asociación de consumidores por algún informe comparativo de este tipo. Lo ocurrido hasta la fecha no indica que exista un problema de protección de los intereses legítimos de los fabricantes de productos de consumo frente a este tipo de análisis comparativos en lo que a su reputación – denigración – en el mercado se refiere.

Desde el punto de vista jurídico, la inconstitucionalidad de la enmienda nos ofrece pocas dudas.

Inducción a la terminación regular, desorganización de la empresa rival y captación de sus clientes

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013. Los hechos son típicos. Una compañía cambia de manos y, descontento con los nuevos propietarios, uno de los directivos se lo monta por su cuenta y se lleva a buena parte de la plantilla de la empresa en una localidad y, a continuación, a buena parte de los clientes.

La cuestión se analiza en el marco del art. 14 LCD, en concreto, de la inducción a la terminación regular de contratos que exige, para ser considerada desleal, que haya existido engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas entre otras circunstancias. El ponente analiza los requisitos del tipo de la inducción a la terminación regular, en el caso típico de las relaciones laborales, que los contratos de trabajo tengan duración indeterminada y, por tanto, puedan ser terminados unilateralmente por el trabajador sin necesidad de alegar causa:

Sentencia Nike de la Audiencia Provincial de Barcelona: ¿protección monopolística de la reputación más allá del derecho de marcas y del art. 11 LDC?

Es la Sentencia de 8 de enero de 2013. El demandado era un imitador de las camisetas de los equipos de fútbol licenciados por los clubes a Nike. No infringía los derechos de propiedad industrial o intelectual (marcas, escudos oficiales de los equipos…) pero, en conjunto, la prestación del demandado era semejante a las “camisetas oficiales”. El demandado incluyó su propia marca y suprimió las referencias a los nombres de los clubes en sucesivas partidas de su producto.

La Audiencia Provincial comienza su análisis señalando que el pleito es un pleito de competencia desleal y, en concreto, sobre la licitud de una imitación no porque sea confusoria (el consumidor cree, al comprar la prestación del demandado que está comprando una “camiseta oficial”) sino porque supone un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11.4 LCD)

Competencia desleal (II): captación de los trabajadores y de los clientes

Los hechos del caso muestran en qué circunstancias hay alguna posibilidad de ganar un pleito por competencia desleal contra un ex-empleado que se lo monta por su cuenta y “tira” de los trabajadores de su antiguo empleador y se dirige a sus clientes para desarrollar su nueva actividad autónoma.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2012 se estima el recurso de apelación porque la Sección 28 considera que, a la vista de los hechos, el demandado había inducido a los trabajadores a terminar su relación contractual con el demandante con el objeto de eliminar a un competidor del mercado (pidieron la baja todos al mismo tiempo) pero no estima que el demandado se hubiera dirigido a los clientes en términos que indujeran a confusión respecto a que la nueva empresa fuera continuadora de la actividad de la anterior.

Competencia desleal: captación de trabajadores y de clientes

Los hechos son típicos y ya casi nos hemos aburrido de sugerir que no se presenten demandas por competencia desleal cuando un socio o empleado abandona una compañía y se lo monta por su cuenta llevándose a algunos trabajadores y dirigiéndose a algunos de los clientes de su antiguo empleador (pero ver la entrada posterior a ésta donde la AP estima el recurso de apelación del demandante). Pero la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid  lo dice bastante bien y su Sentencia de 21 de diciembre de 2012 contiene una interpretación muy exacta del art. 14 LCD y de la cláusula general (art. 4) como posible sede de la captación ilícita de clientela.

¿Quiénes son las empresas “perjudicadas en sus intereses económicos por un acto de competencia desleal en el caso de grupo de sociedades?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2011

En consecuencia, no cabe sostener la legitimación activa de todas las empresas del grupo por la constatación de su mera existencia y sólo cabrá reconocérsela y, concretamente, extender a su favor la condena al pago de la indemnización, que es lo que se pide en el suplico del recurso de apelación, en la medida en que sus intereses económicos hayan resultado directamente perjudicados por el acto de competencia desleal. Si consideramos que el único acto desleal que se declara en la sentencia -y no se combate por ninguna de las partes, por lo que no puede ser objeto de revisión en esta alzada- se basa en la constitución de la empresa demandada por los codemandados para competir con las empresas en las que éstos estaban empleados, captando durante el período en que se mantuvo la relación laboral a diversos clientes de otras dos empresas del grupo, debe rechazarse la pretensión de los apelantes con el objeto de que se reconozca la indemnización que se solicita a favor de todas las empresas del grupo al no haberse acreditado que hayan resultado directamente perjudicadas por los actos de competencia desleal apreciados en la resolución apelada.

Empleados que se pasan a la competencia y se llevan las listas de clientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 confirma la bondad de nuestro consejo de que se deje de demandar a los competidores y a los empleados que abandonan la empresa para irse con un competidor. Salvo que se pueda probar la infracción por los trabajadores de sus deberes contractuales básicos (inducción a la infracción contractual por parte del competidor) porque los trabajadores se lleven consigo secretos empresariales que pongan a disposición del competidor o denigren al antiguo empleador o engañen a los clientes, no hay mucho que hacer. Es la competencia.

Imitación desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

Como la Ley de Competencia Desleal es muy buena técnicamente, la jurisprudencia lo es también, de manera que los conflictos se concentran en unos cuantos puntos de difícil interpretación. Uno de ellos, sin duda, es el de la calificación como desleal del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (art. 11.2 LCD). Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012

Indicaciones para abogados de cómo hacer una buena demanda de competencia desleal

Cuando la demanda se funda en una conducta prolongada en el tiempo por parte del demandado y formada por variedad de comportamientos concretos, hay que justificar “de forma concreta cada uno de los tipos de competencia desleal” en los que cabe encajar la conducta del demandado y no limitarse a transcribir los preceptos de la Ley de Competencia Desleal

“con una genérica remisión a los hechos que se imputan a los demandados y sin hacer una concreta puesta en relación entre los diferentes tipos y cada uno de los hechos relevantes… debe especificarse la forma concreta en la que se estima que se ha producido la violación. De manera que la exposición separada de los hechos y el derecho, aunque común en la práctica, no justifica bien las acciones ejercitadas.

Y es que los tipos legales son diversos, las acciones de competencia desleal tienen distinto contenido y los demandados han podido cometer unos y no otros y estar legitimados pasivamente para unas acciones y no para otras.

Una demanda bien fundada, cuando se refiere a este particular ámbito de la competencia desleal, con el que comúnmente concurren otros, tales como los propios de la propiedad industrial o intelectual o la publicidad ilícita, no es aquella que se limita a exponer los hechos y el derecho de forma separada, sin establecer entre ellos la debida correlación, como tampoco lo sería una sentencia que hiciera lo propio, sino que es preciso que el expositivo fáctico se ponga en directa relación con cada una de las concretas acciones ejercitadas, pues de esa forma se facilita enormemente el hacer judicial, que no puede prescindir, razonablemente, esa puesta en relación, si se quiere dar una respuesta verdaderamente fundada…Por consiguiente, si a la resolución judicial le debe ser exigible, como sin duda lo es, para que pueda considerarse cumplido el requisito de claridad y precisión del art. 218 LEC , que la argumentación sea separada respecto de cada ilícito, en lógica correspondencia también debiera extenderse a la demanda tal exigencia.

Pero si los hechos objeto de la demanda constituyen una unidad – la estrategia desleal – no pueden analizarse separadamente a efectos de su calificación como ilícitos o lícitos.

Es la SAP Barcelona de 4 de julio de 2011

Aprovechamiento de la infracción contractual ajena: trabajadores con cláusula de no competencia

Es uno de los raros casos en los que se aprecia deslealtad en la salida de trabajadores de una empresa para ser empleados por otra. El Juzgado y la Audiencia apreciaron la infracción por el demandado del art. 14.2 LCD porque hubo inducción a la terminación contractual de los trabajadores con la empresa demandante y aprovechamiento de la infracción contractual de los trabajadores que tenían cláusulas de no competencia en sus contratos. Lo más interesante es que el Tribunal aplica el criterio – que cualifica como desleal estas conductas – de desorganización de la empresa rival y que realiza una revisión detallada de las partidas indemnizatorias y, sobre todo, sobre el sentido y alcance de la obligación de publicar la sentencia condenatoria (parte de la acción de remoción) y, en fin, la declaración del tribunal sobre costas demuestra que conviene ajustar bien lo que se pide para asegurarse la condena en costas del demandado. A continuación va el resumen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012