Blanqueo y barreras de entrada a la competencia

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 se ocupa de unos hechos que ponen en relación la preservación de la competencia en el mercado y el cumplimiento normativo, esto es, la garantía de que la primera se desarrolla de acuerdo con las normas legales. Como hemos explicado en otro lugar, la regulación moderna de las actividades económicas se funda mucho más en establecer objetivos a las empresas en lugar de imponerles obligaciones detalladas. En materia de blanqueo de dinero, el legislador utiliza a ciertas empresas como gatekeepers, esto es, como auxiliares en el enforcement de las normas de Derecho Público ordenando a determinados operadores (singularmente los que tienen un papel importante en la realización de transacciones financieras tales como abogados, notarios pero también entidades de crédito y de servicios de inversión) que se abstengan de tener relaciones, participar o tramitar operaciones en las que no puedan identificar plenamente a sus clientes o el origen de los fondos implicados. La ley ordena, en estos casos, que las sospechas se comuniquen al SEPBLAC. 

Una entidad, Money Express, dedicada "a gestionar envíos de dinero fuera de España con autorización de Banco de España (está inscrita en el correspondiente Registro)" que "para el desarrollo de su actividad requiere... la utilización de cuentas en entidades de crédito que operen en España" vio como dos bancos españoles cancelaban sus cuentas en tales bancos y, tras un análisis más o menos exhaustivo que condujeron a la conclusión de que no se podían identificar el origen de unos fondos gestionados por Money Express, lo comunicaron al SEPBLAC. 

Money Express demandó a los bancos por competencia desleal, "al amparo de los arts. 4 , 15.2 y 16.2 de la Ley de Competencia Desleal", es decir, basándose en la cláusula general de deslealtad, en la obtención de ventajas competitivas basadas en la infracción de normas y en la prohibición de abuso de una situación de dependencia económica. Ya podemos adelantar que son escasísimas las ocasiones en las que los tribunales han estimado una demanda basada en el art. 16.2 LCD. Donde Money Express podía tener alguna chance de ver estimada su demanda era sobre la base de la cláusula general en relación con la valoración del art. 15 LCD. En efecto, si la terminación de las relaciones contractuales - la cancelación de las cuentas por parte de los dos bancos demandados - hubiera sido arbitraria o injustificada, estos bancos, aunque no estuvieran en posición de dominio, ni fueran contratantes "obligatorios" para Money Express (que no pudiera trabajar con otros bancos en condiciones parecidas) podrían ser acusados de obstaculizar la actividad de Money Express, del mismo modo, por ejemplo, que en los casos - ¡qué antiguos suenan! - en que un competidor se dedicaba a llenar el fax de su rival de mensajes publicitarios para evitar que pudiera recibir pedidos. Los actos de obstaculización encajan en la cláusula general de deslealtad del art. 4 LCD. 

Lo sorprendente del caso es que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial estimaron la demanda por competencia desleal y el Supremo estima el recurso de casación de uno de los bancos (el otro no recurrió en casación) cuando, dos días antes, el Supremo había desestimado un recurso parecido que afectaba a una entidad similar (Money Exchange). Veremos cómo justifica el distinto resultado el Supremo. En la Sentencia de 7 de octubre, el ponente argumenta como sigue con la siguiente argumentación: 

1. El banco hizo bien en verificar si la actividad de Money Express - una entidad que prestaba servicios de pagos y, por tanto, no una entidad de crédito o depósito supervisada - podía implicar infracción de las normas antiblanqueo. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo de 2016 señala, precisamente, que las entidades de crédito - que sí están sujetas a la normativa antiblanqueo y tienen esta función de gatekeepers - tienen obligación de aplicar las "medidas de diligencia reforzadas" previstas en la Ley a entidades de servicios de pago al extranjero, porque la actividad de estas es una de esas situaciones "que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios ( art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010 )".
2. Naturalmente, existe un riesgo de que se utilicen las normas antiblanqueo para restringir la competencia o abusar de una posición de dominio o explotar a un operador en situación de dependencia. De hecho, en los EE.UU. se ha discutido si las autoridades, capturadas por los bancos, han utilizado a éstos - que se han dejado utilizar - para acabar con un sector floreciente de los prestamistas al consumo con garantías pignoraticias de los salarios de los trabajadores menos cualificados. 
3. De ahí que el Tribunal Supremo exija evaluar la conducta del banco para comprobar que la adopción de las medidas de terminar con las relaciones contractuales con la entidad de servicios de pago estaba justificada.

Los criterios de análisis de la justificación de la conducta son los de proporcionalidad. En el caso, por un lado, 

"la Audiencia, al valorar la prueba practicada, ha concluido que existían irregularidades demostrativas de ese riesgo... de un total de 4.265 operaciones, por un importe total de 4.772.171,64 euros, en las que intervinieron 265 personas, las irregularidades afectan a 2968 operaciones por un importe total de 3.145.732 euros, que fueron realizadas 208 personas con las siguientes característica: 1.477 operaciones, por un importe de 2.068.966 se realizaron por 198 personas que no figuraban en los registro del Banco de España; 161 operaciones por importe de 208.921 euros, se realizaron por 8 personas en las que el agente se identificó con distinto documento que el que figura en el registro del BDE, 60 operaciones, por importe de 36.497 euros, realizadas por 60 personas que operaron con el número de agente correspondiente a otra entidad y 1.270 operaciones, por importe de 831.347,08 euros, realizadas por personas sin identificar. Es decir, en más de la mitad de las operaciones realizadas por Money Express en el BBVA en el periodo de referencia se produjeron irregularidades de distinta relevancia». 

A continuación, explica que el mismo análisis condujo a una conclusión distinta en el caso anterior, del que se ocupó la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016. En este caso - el de Money Exchange - el análisis de las transferencias realizadas por la entidad de servicios de pago por el banco fue defectuoso, como lo fue el informe pericial encargado porque

La Audiencia tuvo en cuenta que BBVA y Money Exchange compiten en un mismo sector del mercado, el de las transferencias internacionales, cuya cifra de negocio había experimentado un importante incremento por la importancia de la población inmigrante que enviaba remesas a sus familiares en sus países de origen. Por tanto, las medidas adoptadas por BBVA que impidieran u obstaculizaran significativamente la actuación de su competidor afectaban significativamente al principio de libre competencia dentro de la Unión, que es un pilar fundamental del ordenamiento comunitario. Por ello, la Audiencia exigió que la medida adoptada, la cancelación por BBVA de las cuentas bancarias que Money Exchange necesitaba para desarrollar su actividad social, estuviera justificada y fuera proporcionada. Y consideró que en este caso no lo era, puesto que las irregularidades que según BBVA constituían indicios de blanqueo de capitales habían quedado sin base probatoria. Tras la práctica de las pruebas, se vio que la mayoría de las irregularidades alegadas por BBVA no eran tales, pues se basaban en la consulta de registros incorrectos o se debían a la falta de diligencia de los empleados de BBVA al identificar a quien realizaba el ingreso en la cuenta. Habían quedado sin esclarecer completamente solo algunas de las transferencias que BBVA consideraba sospechosas, pero, según la Audiencia, en ningún caso se relacionaban con el blanqueo de capitales.

Pero, en el caso que comentamos, las irregularidades cometidas por Money Express existían y eran de envergadura significativa. 

no se trataba, pues, de un riesgo genérico asociado a una actividad, sino de irregularidades que suministraban a BBVA una información suficiente sobre la existencia de ese riesgo de blanqueo de capitales, de modo que las medidas de diligencia debida a adoptar cumplían el requisito de presentar un vínculo concreto con el riesgo de blanqueo de capitales, tal como exige el párrafo 87 de la STJUE de 10 de marzo de 2016. 

¿Por qué la Audiencia Provincial condenó, no obstante, al banco por competencia desleal? Aquí es donde el Tribunal Supremo corrige al tribunal de apelación: no es exigible al banco adoptar otras medidas antes de cancelar las cuentas "tales como la no ejecución de operaciones con anomalías o la previa advertencia de cancelación de las cuentas si persistía la operativa irregular". 

¿Por qué no era exigible al banco tal conducta? Porque, precisamente, si queremos conseguir que la normativa antiblanqueo sea efectiva, no podemos ser muy exigentes con los gatekeepers. Estos deben poder confiar en que, si tienen sospechas fundadas de actividades ilegales por parte de sus clientes, quedarán inmunes si se limitan a terminar las relaciones con ellos, esto es, a "no prestar su asistencia" a la ejecución de operaciones sospechosas o a que alguien que es sospechoso de ayudar a blanquear dinero, lo siga haciendo. 

Por tanto, la conducta de los gatekeepers hay que controlarla en la apreciación de la existencia de conductas irregulares por parte del cliente. Si el gatekeeper ha comprobado diligentemente que las conductas son sospechosas, no puede exigírsele nada más. Ni que limite su negativa a "cooperar" a las operaciones en las que ha detectado irregularidades ni que avise a su cliente para que éste "enmiende" su conducta. Exigir tales comportamientos por parte de los gatekeepers debilitaría la aplicación de la norma, esto es, se pondría en peligro la "integridad" de la norma imperativa y de los bienes jurídicos que su aplicación pretende preservar. Por tanto, no debemos trasladar el juicio de proporcionalidad a la conducta de un particular. El juicio de proporcionalidad se aplica al análisis de las conductas de los poderes públicos que restringen derechos de los particulares. Cuando se impone a un particular una obligación de cooperar en la mejor consecución de los fines de normas de Derecho Público, sería inconstitucional someter su conducta a un control de proporcionalidad. El banco debe quedar indemne si ha actuado diligentemente. 

Así, lo que procede es una suerte de inversión de la carga de la argumentación. El demandante debe, demostrar no sólo la conducta negligente del gatekeeper - como en el caso decidido en la sentencia de 5 de octubre de 2016 - sino también que el banco actuó "dolosamente", esto es, que existe tal desproporción entre las irregularidades detectadas y la reacción del banco cerrando las cuentas que la única explicación razonable del comportamiento del banco era la de quitarse de en medio a un competidor. Solo en tales circunstancias podría considerarse la conducta del banco como un acto de obstaculización. En ese juicio, debería ser relevante si la entidad de servicios de pago está en una relación de competencia más o menos próxima con el banco. Si no es el caso, el banco no tiene incentivos para cerrar esas cuentas y, por tanto, la demanda debe desestimarse por regla general. 

Esto es lo que dice, con más detalle el Supremo:

Algunas de las señaladas por la Audiencia no pueden ser adoptadas, como es el caso de la advertencia de cancelación si persisten los indicios de blanqueo de capitales, pues el art. 24 de la Ley 10/2010 prohíbe a los sujetos obligados, como es BBVA, revelar al cliente o a terceros «que se ha comunicado información al Servicio Ejecutivo de la Comisión, o que se está examinando o puede examinarse alguna operación por si pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo». La otra medida apuntada, la no ejecución de operaciones con anomalías, no sería eficaz por cuanto que la trascendencia de las irregularidades pueden ser constatadas a posteriori, cuando se procesan los datos y se observa el porcentaje y la envergadura total de las operaciones en las que existen irregularidades, que individualmente no tienen por qué ser importantes.