Mil años de la constitución telemática de sociedades
las medidas legales adoptadas hasta la fecha para facilitar la constitución telemática de sociedades no han funcionado como se esperaba, por lo que se encadenan los fracasos de las diferentes iniciativas, a pesar de que esta posibilidad constitutiva ha formado parte de la agenda legislativa comunitaria durante las últimas décadas.
Enrique Moreno Serrano, La constitución de sociedades íntegramente en línea: un modelo continuamente inacabado, RdS 74(2025)
¡Qué disparate! Las plataformas donde se intercambian criptomonedas serían "sociedades de hecho"
Javier Ibáñez, Sociedad de hecho y organizaciones autónomas descentralizadas, RdS 74(2025)
Alcover sobre las cláusulas estatutarias de liquidación del socio que se separa o es excluido que se apartan del valor razonable
mientras que el régimen de transmisión voluntaria por actos inter vivos admite pacto estatutario en contra (y así se lee en el inicio del apartado 1 del artículo 107), el régimen de transmisión forzosa del artículo 109 y el régimen de transmisión mortis causa del artículo 110 contemplan normas de claro contenido imperativo.
No hay nada en el 109 o en el 110 LCS que conduzca a considerar imperativo el valor razonable, ni en el caso de transmisión forzosa ni en el de transmisión mortis causa. Alcover no parece entender la lógica de esas normas. En ambos se trata de impedir que el adjudicatario de las participaciones o el heredero o legatario ingresen en la sociedad. A tal fin, los socios pactan (o el legislador supletoriamente) que si se embargan las participaciones o el socio fallece y hay un heredero, la sociedad o los demás socios puedan quedarse con las participaciones al precio que decidan que es el más conveniente para los intereses de los socios. El socio que, más tarde, sufre el embargo o que, más tarde, fallece, aceptó la previsión estatutaria. ¿Por qué no ha de pasar por ella el adjudicatario o el heredero?
Ciertamente, el artículo 110 referente al régimen de transmisión mortis causa se refiere expresamente al valor razonable de las participaciones sociales el día del fallecimiento del socio, de forma que, aunque la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio, los estatutos pueden establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los socios sobrevivientes (y, en su defecto, de la sociedad) de las participaciones del socio fallecido «apreciadas por el valor razonable», de forma que necesariamente el valor debe ser este y habrá que analizar si los estatutos pueden definir lo que se entienda por tal valor. Aunque el tema no permite afirmaciones rotundas, parece razonable aceptar una cláusula que fije el valor razonable, pero también parece razonable concluir que el heredero o legatario pueda discutir la bondad de la cláusula a los efectos de tal fijación, por lo que parece finalmente razonable establecer el método más objetivo, el basado en el activo neto real.
¿Por qué el heredero va a poder discutir nada? ¿Por qué lo socios han de fijar un método que a Alcover le parezca "el más objetivo" y no el que se ajuste a sus preferencias? El resumen de la doctrina registral y de la jurisprudencia menor es todavía más confuso. Alcover no se da cuenta que la Audiencia de Madrid reconoce la libertad estatutaria pero exige que las cláusulas que se aparten del valor razonable sean aprobadas por unanimidad, lo cual no es obvio. Alcover dice cosas tan raras como que la SAP Madrid 24 de julio de 2015
es criticable: como ya se ha adelantado, fijar exclusivamente como referencia el valor neto contable sin que el experto en calcularlo no realice previamente una auditoria sobre el balance a utilizar roza —o algo más— la prohibición del 1256 del Código civil. Por otro lado, el último párrafo transcrito olvida la relevancia de las plusvalías ocultas, que pueden determinar que haya una diferencia sustancial entre el valor neto contable y el valor del activo neto real".
¿En qué quedamos? ¿Tienen o no los socios libertad para fijar cómo se valoran las participaciones a efectos de separación o exclusión? Y más adelante, refiriéndose a otra SAP Madrid de 2021
"La sentencia declara la nulidad del acuerdo aplicando la doctrina de resolución anterior, lo que es de nuevo criticable, en la medida en que la Audiencia no advierte que el texto estatutario hace referencia al valor del activo neto real, que es un método de valoración que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas estima válido, y no al valor neto contable a que se refería la anterior resolución (no obstante, esta cláusula sí sería nula al no exigir un informe de auditoría).
¿Qué relevancia tiene el informe de auditoría? Si el socio considera que se ha calculado mal el valor de referencia - neto contable - podrá impugnar la valoración. ¿Qué más da que las cuentas estén o no auditadas? En fin, critica la doctrina registral ("es confusa"), de nuevo porque no exige una "previa auditoría". Y se enreda en un recuerdo al fallecido García Villaverde que, en una concepción muy anticuada de la exclusión de socios limitaba la utilidad de esta institución a los incumplimientos graves de sus obligaciones por parte de los socios. De nuevo ¿cómo no se ha editado el trabajo de Alcover?
Guillermo Alcover, Cláusulas estatutarias de valoración de las participaciones sociales, RdS 74(2025)
Jorge Miquel comenta la sentencia Solmiplaya del Tribunal Supremo
Algunos pasos relevantes del comentario:
"En el momento en que se determina que existe un conflicto de intereses, y que este no se comunica, se concluye que se incumple el deber de lealtad. (7) Dice en ese sentido la Sentencia que comentamos lo que me parece el eje en torno al que gira todo lo demás: como advierte la doctrina, la comunicación del conflicto de intereses ha de ser expresa y, en un caso como este, no hacerlo el administrador único a la junta de socios ya constituye per se un incumplimiento del deber de lealtad."
También es importante que el Supremo no considere necesario que el demandante pruebe que la infracción del deber de lealtad haya causado daño
"...la acumulación de contratos paralelos celebrados en nombre de Solmiplaya por su administrador único –el que hay en cada momento– con distintas sociedades controladas por el mismo administrador que no solamente compiten con la propia sociedad, sino que vienen acompañadas de una drástica bajada en la facturación de Solmiplaya y además en algunos casos supone un solapamiento que no encuentra justificación sobre las funciones encomendadas."
Y en fin, como el autor señala, es destacable que se trataba del ejercicio de la acción de responsabilidad directamente por la minoría tal como permite desde 2014 el artículo 239.1 II LSC
Jorge Miquel, Incumplimiento del deber de lealtad del administrador, RdS 74(2025)
David Pérez Millán sobre la prestación accesoria de firmar el pacto parasocial omnilateral
Las RRDGSJFP de 11 de octubre y de 29 de noviembre de 2024 han venido a confirmar que... cualquier sociedad de capital puede incluir en sus estatutos una prestación accesoria de cumplimiento de un pacto parasocial sin necesidad por lo demás de que el pacto se identifique de manera especial. ... el acceso de terceros a la sociedad es materia reservada a la autonomía de la voluntad de los socios... .la Dirección General permite abiertamente la inscripción de la prestación accesoria que obliga a cumplir un pacto parasocial sin necesidad de dar ningún tipo de publicidad a su contenido.
(No) se analiza la oponibilidad del pacto a la sociedad como consecuencia de la prestación accesoria que obliga a su cumplimiento. Es más,... indican que, a diferencia de lo que sucedía con las STS 120/2020, de 20 de febrero y STS 300/2022, de 7 de abril, no se trataría en este caso de decidir sobre la eficacia societaria de los pactos contenidos en el protocolo familiar. ...
Pero Pérez Millán considera que
El examen... de las consecuencias que la prestación accesoria de cumplimiento de pacto parasocial acarrea en cuanto a la exclusión del infractor y la transmisión de acciones y participaciones sociales de los miembros (confirma que)... el pacto goza de eficacia societaria y resulta oponible a la sociedad. Es más, precisamente por esa razón, lo cuestionable es si cabe prestación accesoria de un pacto parasocial que no sea omnilateral o esté suscrito por todos los socios, o si es necesario al menos que los socios aprueben por unanimidad esa conexión entre el pacto y el contrato de sociedad... las prestaciones accesorias se definen como obligaciones que forman parte del contrato de sociedad y cuyo régimen establece el Derecho de sociedades, aunque deba integrarse con la regulación general de las obligaciones
Sí. Pero las prestaciones accesorias traen causa de una relación sinalagmática entre el socio obligado y la sociedad, esto es, son relaciones sinalagmáticas. Eso quiere decir que el que formen parte del contrato de sociedad no decide sobre la cuestión de si hay continuidad o separación entre lo societario y lo parasocial.
El autor considera idóneo el recurso a las prestaciones accesorias para articular la exclusión de la sociedad del socio que incumple el pacto parasocial porque así lo permite el artículo 350 LSC en relación con el 351 y, en cuanto a la posibilidad para los terceros de conocer el pacto
... se confía en última instancia a aquellos de quienes adquieren sus acciones o participaciones sociales... En cualquier caso, nuestra doctrina sobre prestaciones accesorias en general admite que su contenido se determine incluso por referencia a datos que no resulten de los estatutos, como, por ejemplo, un reglamento de funcionamiento de la sociedad..... si se atiende exclusivamente a la teoría general sobre obligaciones y contratos, el contenido de la prestación accesoria estará o no suficientemente determinado con independencia del documento en que se establezcan las obligaciones que asumen los socios.
Se me ocurre que lo que los terceros - potenciales adquirentes de acciones o participaciones - han de conocer es la existencia del pacto, no su contenido pues pueden condicionar su adquisición a que se les facilite éste, lo que parece de cajón si los demás socios quieren autorizar la transmisión (art. 88 LSC). En cuanto al control del círculo de socios a través de esta prestación accesoria
el pacto podría hacerse valer a los respectivos adquirentes en dos sentidos: por una parte, impidiendo la transmisión sin previa autorización de la sociedad; por otra parte, considerando sometidos al pacto a los nuevos socios en virtud del negocio de adquisición de las acciones o participaciones sociales... para que el incumplimiento del pacto parasocial sea causa de exclusión de la sociedad, los firmantes tienen que obligarse a cumplirlo en su condición de socios y frente a la sociedad; y para que la transmisión de las acciones o participaciones sociales se impida con eficacia erga omnes salvo adhesión al pacto, esa restricción debe también justificarse en interés de la sociedad
David Pérez Millán, De nuevo sobre la prestación accesoria de cumplimiento de pacto parasocial (Comentario de las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de octubre y de 29 de noviembre de 2024), RdS 74(2025)
V., también esta entrada
3 comentarios:
CON EL RUEGO DE QUE SE PUBLIQUE EN SU INTEGRIDAD O NO SE PUBLIQUE. (2)
Comentario al Comentario del blog Derecho Mercantil de España: “Alcover sobre las cláusulas estatutarias de liquidación del socio que se separa o es excluido que se apartan del valor razonable.”
3. Luego señala Alfaro que mi resumen de la doctrina registral y de la jurisprudencia menor “es todavía más confuso” O sea, que lo anterior era confuso, pero ahora me supero -la displicencia de Alfaro es “atómica”, y llega al máximo cuando afirma que digo cosas “raras” -todo ello, sin decir en qué me confundo y qué rarezas digo. Y, además, no me doy cuenta, dice Alfaro -supongo para dejar bien sentado, si algún lector aún no lo ha asimilado, que no tengo ni idea-, que la Audiencia de Madrid reconoce la libertad estatutaria pero exige que las cláusulas que se aparten del valor razonable sean aprobadas por unanimidad, “lo cual no es obvio” (esta frase no sé a que se refiere, pese a que Alfaro, como sí es obvio, escribe de forma clara y lejos de cualquier rareza: si a que no se obvio lo que dice la Audiencia o si a que no es obvia la cuestión de la unanimidad).
Créanme si les digo que sí me he dado cuenta de que la Sala exige la unanimidad y así lo digo expresamente en el artículo.
En realidad, lo que dice mi artículo es lo siguiente: el acuerdo que aprueba las cuentas anuales es un acto de ciencia de la junta general de socios y, como tal, puede ser o no erróneo y depende de los que los socios decidan. Por ello, si se acude a la valoración contable que se desprende del balance aprobado sin más, se posibilita que el precio de las participaciones lo fijen los socios, que son los que votan el acuerdo que aprueba las cuentas anuales en la junta general ordinaria y ello determina que el cumplimiento de la obligación de pago de las participaciones depende de una de las partes, lo que prohíbe el artículo 1256 del Código civil. La forma de evitar el escollo es que el experto audite las cuentas para cerciorarse de que, efectivamente, reflejan la realidad, o sea, son un acto de ciencia correcto.
4. Señala también Alfaro que me contradigo porque acepto que las participaciones se valoren por su valor neto contable (con la pertinente auditoria). Pero no hay contradicción alguna porque el valor neto contable -no el valor neto sin más- es un sistema de valoración de participaciones sociales aceptado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (como es sabido, en él se sustituyen los valores históricos del inmovilizado por su valor de mercado).
5. Y, en fin, termina Alfaro señalado que Alcover “se enreda” (como ven, soy un auténtico desastre: no me entero, soy confuso, me contradigo y me enredo; no me falta de nada, y todo ello lo afirma Alfaro en apenas cinco párrafos) con una referencia a la tesis doctoral de García Villaverde, a la que señala -porque donde está el gran Alfaro no se salva nadie- que contiene una “concepción muy anticuada” de la exclusión de socios, sin decir el porqué -basta, como siempre, la palabra de Alfaro-.
Aquí poco hay que decir. Tan solo que quizá haya dos tipos de mercantilistas -de juristas-: los que saben de verdad, y mucho, y por su espíritu recto y crítico escriben páginas muy seguras -García Villaverde; basta leer el prólogo a su “muy anticuada” tesis- y los que no saben tanto -aunque no niego que sepan- y por su espíritu de autoafirmación y su afán de brillantez no son, ni de lejos, tan seguros (y el lector sabe a quién me refiero de forma especial).
Valldemossa, Junio de 2025.
Guillermo Alcover Garau.
42996792V.
ay! Guillermo, que, sin querer, he mandado a la papelera tu primer comentario, creí que se había duplicado ¿puedes escribirlo otra vez? gracias
CON EL RUEGO DE QUE SE PUBLIQUE EN SU INTEGRIDAD O NO SE PUBLIQUE.
Comentario al Comentario del blog Derecho Mercantil de España: “Alcover sobre las cláusulas estatutarias de liquidación del socio que se separa o es excluido que se apartan del valor razonable.”
0. Ante todo, debo señalar que me molesta que Alfaro comente en su blog un artículo mío, ya que su blog no me gusta; en realidad, no me gusta nada. Y es que creo que es un blog basado en que su autor, dotado de una gran autoestima, cree que una de las medidas de marketing útiles para que le lean -y seguramente tiene razón- es la de ir de “enfant terrible”, por cierto, un “enfant terrible” ya sesentón, que, con poca educación y bastante “mala leche” -quizá debida a arrastrar determinados problemas existenciales de los que no somos culpables- critica ácidamente las opiniones de otros mercantilistas -ciertamente, no de todos, siendo la causa de las excepciones también bastante clara-.
Por ello, ruego a Alfaro que, por favor, deje de comentar mis artículos en su blog.
Por ello también, en el caso de que Alfaro publique y conteste este comentario, ya adelanto que no le replicaré. Para mí, este comentario es punto y final.
1. El artículo de mi autoría que Alfaro comenta analiza varios aspectos de la valoración de participaciones sociales y, como todo artículo, y más si lo he escrito yo, tiene sus fallos y es mejorable.
Alfaro se fija exclusivamente en un tema, que, para mí, ni siquiera era el esencial: la validez de las cláusulas que fijan el valor de las participaciones sociales según el último balance aprobado.
2. Yo entiendo que estas cláusulas son válidas para las cláusulas estatutarias que limitan la libre transmisibilidad de las participaciones sociales por actos inter vivos, pero no en supuestos de transmisión forzosa o mortis causa, a la vista de los artículos 109 y 110 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que son normas imperativas.
Alfaro no discute si estas normas son o no imperativas en general, sino que afirma que “[n]o hay nada en el 109 o en el 110 LSC que conduzca a considerar imperativo el valor razonable”. Y es que “Alcover no parece entender la lógica de estas normas” -un típico tratamiento displicente de Alfaro en relación a sus colegas-, que, señala, no es otro que “impedir que el adjudicatario de las participaciones o el heredero o legatario ingresen en la sociedad”.
Aquí hay que señalar tres extremos:
a. En primer lugar, una cosa es lo que la ley dice y otra lo que Alfaro crea que deba decir -pese a su gran autoestima-. Yo creo que nuestra labor es interpretar las normas a la vista de los criterios de interpretación, no a la vista de nuestras ideas de política jurídica pese a que, como las de Alfaro, este las considere excelsas-. Y creo que es obvio que las normas son imperativas y lo son cuando dicen que el valor de las participaciones debe ser el valor razonable y el valor razonable es un concepto jurídico indeterminado, coincidente con el valor de mercado, que, por ello, casi nunca coincide con el valor contable.
b. En segundo lugar, una cosa son los socios y otra los acreedores y los herederos o legatarios, muchas veces legitimarios. Y es justo que estos puedan obtener el valor razonable de las participaciones si los socios o la sociedad quieren adquirirlas para que no ingresen en la sociedad. Lo que es ilógico es decir que, como los socios quieren evitar que entren terceros, pueden ellos desbaratar las legítimas expectativas de acreedores y legitimarios.
c. En tercer lugar, si no es imperativo el valor razonable, falta saber si es válido no el valor contable, sino el valor 1.
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