Hill-Rom, Inc. (el adquirente), adquirió Bardy Diagnostics, Inc., una empresa startup. Bardy explotaba un dispositivo de monitorización cardíaca ambulatoria a largo plazo llamado parche Carnation Ambulatory Monitor (CAM). Este dispositivo monitoriza el corazón del usuario y sube los datos a la nube, que luego eran interpretados por técnicos en las instalaciones de diagnóstico independiente de Bardy para generar informes para los médicos.
Una parte significativa de los ingresos de Bardy, aproximadamente el 29%, provenía de los pacientes de Medicare. Medicare establece las tarifas de reembolso para dispositivos médicos y servicios relacionados y delega la fijación de precios a Contratistas Administrativos de Medicare (MACs) locales. Bardy operaba en Texas y Nueva Jersey, donde las tarifas de reembolso para sus parches CAM siempre habían sido establecidas por Novitas Solutions, Inc. (Novitas). Durante años, Novitas había fijado los precios en aproximadamente $365 por parche.
Al inicio de las negociaciones, ambas partes esperaban que el CMS asumiera la fijación de precios y estableciera una tarifa más alta, quizás tan alta como $465 por parche. Sin embargo, mientras las partes aún negociaban, el CMS decidió no fijar una tarifa y dejó la decisión en manos de Novitas. Aunque esperaban que Novitas mantuviera su precio histórico, existía el riesgo de una tarifa más baja, y un consultor incluso advirtió a Hill-Rom que esto era probable debido a que el precio de Novitas era considerablemente más alto que el de otros MACs. En parte para abordar este riesgo, Hill-Rom redujo el precio de compra inicial ofrecido de $450 millones a $375 millones y propuso provisiones de ganancias diferidas ("earnout") basadas en los ingresos post-cierre de Bardy, lo que trasladaba parte del riesgo de ingresos a los vendedores. Bardy aceptó estas modificaciones, y el acuerdo de fusión se firmó a principios de enero de 2021, incluyendo una cláusula estándar de Material Adverse Effect (MAE).
Pocas semanas después de la firma del acuerdo (signing), Novitas redujo el reembolso para el parche CAM a $42.68 por parche para Texas y $49.70 por parche para Nueva Jersey, una reducción del 86%. Bardy (con el apoyo de Hill-Rom) convencieron a Novitas para que aumentara las tarifas. Mientras, tres días antes de la fecha de cierre programada, Hill-Rom informó a Bardy que creía que se había producido un Material Adverse Effect (MAE), lo que liberaba a Hill-Rom de su obligación de ejecutar la adquisición. Esto llevó a un pleito..
Un mes después, Novitas aumentó la tarifa de reembolso, pero solo a $133 por parche para Texas y Nueva Jersey, un 63% inferior a la tarifa pre-acuerdo de $365 por parche.
El caso se centró en si la reducción de las tarifas de reembolso por parte de Novitas constituía un MAE bajo el acuerdo de fusión. El Tribunal de Delaware concluyó que Hill-Rom no había probado que hubiera ocurrido un MAE. Se centró en examinar si el evento adverso había reducido significativamente el valor económico de la empresa, evaluado por la disminución sustancial esperada en sus flujos de caja futuros, respecto a lo cual, hay dos factores clave: la magnitud o porcentaje de la reducción en los flujos de caja (ej: una caída del 50% vs. un 5%) y la duración o persistencia de esa reducción (ej: si dura un trimestre, unos años o indefinidamente).
La pregunta correcta, según el autor, es cómo el evento (la reducción de tarifas) afectó el valor de la empresa en su conjunto. Esto implica evaluar cómo el evento cambió la distribución de probabilidad de los flujos de caja futuros esperados. Incluso si es probable que las tarifas suban, una posibilidad significativa (como el 33% en el ejemplo del autor) de que no suban y se mantengan bajas, reduce el valor presente esperado de esos flujos de caja futuros.
Hillrom había presentado un informe pericial según el cual el valor de la empresa en un análisis de flujo de caja descontado había caído un 25% o un 30% debido a una combinación de flujos de caja más bajos a corto plazo y una posibilidad significativa (incluso si es menor del 50%) de flujos de caja más bajos a largo plazo, quizás tal evidencia podría haber convencido al tribunal de que Bardy había sufrido un efecto adverso material.... En todo caso, la cuestión central es si la empresa adquirida había visto reducido su valor considerando todos los factores relevantes, no solo la duración de la reducción de los pagos por parte de Medicare y Medicaid
La reducción de tarifas por parte de Novitas (un contratista de Medicare) fue considerada por el tribunal como un "cambio normativo" según la definición del contrato, cambios que estaban exceptuados de la consideracion de "cambios materiales adversos" salvo que el efecto adverso de ese evento sobre Bardy fuera desproporcionadamente mayor que sobre compañías semejantes del mismo sector que el autor interpreta en el sentido de que "Si ocurre un evento exceptuado (un cambio normativo), y el efecto desproporcionado respecto de la empresa en comparación con otras de ese evento es materialmente adverso, entonces el evento se considera un MAE". Y, en el caso, la comparación era con IRhythm:
En cuanto a los ingresos, el tribunal señaló que, aunque los ingresos de Bardy disminuyeron un 22%, los de IRhythm disminuyeron un 16%, una diferencia que el tribunal describe como "solo unos pocos puntos porcentuales". El punto aquí es que, independientemente de si una caída del 22% puede ser un efecto adverso material, la diferencia de solo 22% - 16% = 6% no lo es.
Ergo, el cambio normativo no había afectado de forma desproporcionada a Brady
Miller, Robert T., Bardy Diagnostics v. Hill-Rom: New Lessons on Material Adverse Effect Clauses (October 6, 2021). 76 Brook. J. Corp. Fin. & Com. L., Vol. 2022,
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